כישורי דירקטורים, מה נשתנה?-עזרא גולדמן, עורך דין וכלכלן

אין בכל החוק או פק’ החברות כל דרישה ספציפית הנוגעת לכישורי המועמד לכהונת דירקטור, בענין השכלתו, ידיעותיו, מיומנותו או יכולותיו בניהול עסקים ופיקוח עליהם. להבדיל ממקצועות כגון רפואה, ראית חשבון, עריכת דין, מהנדס ,ואפילו שרברב, מכונאי רכב וכדומה, אין בחוק החברות איזכור לכשורים ויכולות מינימליות הדרושות למכהן כדירקטור בתאגיד אלא שיהיה מקובל ונבחר על ידי האסיפה הכללית השנתית
אין בכוונתי לחזור ולצטט את חוק החברות תשנ"ט – 1999 (להלן: "החוק") ע"מ לתת הגדרות למהות ולמקור סמכותו של הדירקטוריון וחבריו. רק על מנת לצאת ידי חובתי, אתאר בקצרה את המהות, המקור והמטרות של קיום דירקטוריון בחברה. לאחר מכן יעסוק המאמר בשתי החובות העיקריות המוטלות על חבר דירקטוריון כפרט וכחבר ולבסוף יעסוק המאמר בבעיה העיקרית והיא ההתנגשות בין העדר דרישות סף לכישורי דירקטור ובין חובותיו העיקריות ע"פ חוק החברות ומשמעות העדר דרישות סף.

מהות ותפקיד הדירקטוריון וחבריו מופיע בחוק[1] בחלק השלישי והוא זה המקנה לדירקטוריון ולחבריו את מקור סמכותם, תפקידם וסדרי עבודתם. חלק שישי, פרק ראשון סימן א' - סימן ה', מגדירים חובות, כשירות וזכויות הדירקטור. בפק' החברות בוטלו הסעיפים שהתייחסו לכשירות וחובות הדירקטור והם פרק דירקטור[2].

דירקטור של החברה אינו "עובד" של החברה במובן המקובל. לדירקטור יש קריירה עצמאית ותפקידים אחרים במשרה מלאה. התפקוד כדירקטור הוא למעשה עיסוק צדדי. כתוצאה מכך, דרישות הנוכחות הן מזעריות, והתוצאה - הדירקטורים הם למעשה אורחים לרגע. הדירקטורים נבחרים בתהליך שמסרס את יכולת התפקוד הריאלית שלהם. בעלי המניות באספה הכללית אמורים לבחור אותם, אולם האסיפה הכללית אינה מתפקדת למעשה. כיוון שכך, מי שמשתלט על האסיפה הכללית הם המנכ"ל וההנהלה המעשית.

תפקיד הדירקטוריון הוא לפקח על ההנהלה. אולם בפועל הוא המפוקח, ולמעשה הדירקטורים תלויים במנהלים, כבולים אליהם וחשופים לתביעות בגין רשלנות בפיקוח שלהם במקרה של קריסת החברה. לחברי הדירקטוריון אין כלים לאיסוף מידע עצמאי על הנעשה בחברה. המידע שלהם מגיע בדרך כלל מתוך מה שהמנכ"ל וההנהלה נותנים להם.

עיון בדרישות חוק החברות "החדש" לגבי הכשירויות והמיומנויות הנדרשות מדירקטור מעלה עובדה מדהימה. אין בכל החוק כל התייחסות לרמתו האישית של הדירקטור. אין החוק מתייחס להשכלתו, כישוריו האישיים, יכולותיו המקצועיים או הניהוליים, כישוריו הבין אישיים וכדו'. נראה כי החוק אינו מעונין להכנס לנימוקים על פיהם מתמנים דירקטורים לתפקידם כמעצבי מדיניות החברה או כנציגם של בעלי המניות. בבחינת, מה שטוב לבעלי המניות כשר על פי החוק. נדמה הדבר כאילו אין המחוקק מעוניין לכוון את בעלי ההון כיצד למנות את נציגיהם בתאגיד ומכאן שניתן היה אף למנות סוס [בדמות אדם] כחבר דירקטוריון ובלבד שהסוס הוא ללא עבר פלילי, לא ביצע מעשה פשיטת רגל ואין לו, לסוס, אינטרסים מנוגדים לאינטרסים של התאגיד.

ע"פ חוק החברות, תפקידו העיקרי של הדירקטוריון הוא "להתוות את מדיניות החברה ולפקח על ביצוע תפקידי המנהל הכללי ופעולותיו"[3]. סע' 92 א'[1-11] מונה רשימה ארוכה של פעולות בסמכות הדירקטוריון, כולן בתחום הפיקוח, המינוי ופיטורי מנהלים בתאגיד, דיווח שנתי והחלטות בעסקאות הדורשות החלטת דירקטוריון. כיוון שמינוי הדירקטורים נעשה באסיפה הכללית על ידי בעלי המניות, ברור כי הרכב הדירקטוריון מאפיין את יחסי השליטה ואת חלוקת המניות בין קבוצות המחזיקים במניות התאגיד. הערה: עובדה זו אינה נכונה בחברה ציבורית בה יתכן מצב בו רוב המניות נמצא בידי הציבור הלא מאופיין, ודווקא השליטה בדירקטוריון נמצאת בידי מחזיקי מיעוט בעלי שליטה המנהלים ופעילים בחברה שרק עושי דברם בקריקטוריון ו/או בהנהלה הבכירה.

כמובן שככל שמדובר בחברה פרטית, דרישות הסף לצורך מינוי אדם כדירקטור יהיו קטנות ככל האפשר. ב[חברה] ציבורית דרישות הסף מחמירות יותר והן מנויות בחלק שישי פרק ראשון לחוק החברות. ההגבלות למינויו של אדם לתפקיד דירקטור עיקרן בעברו. לא ימונה אדם שהורשע בפס"ד חלוט ע"פ רשימת עבירות המנויות בסע' 226 לחוק. לא ימונה אדם מי שהוכרז פשט"ר כל עוד לא הופטר.

בנוגע לדירקטור חיצוני כמשמעו בחוק, כל הדרישות מדירקטור רגיל ובנוסף, סע' 240-תושב ישראל, ללא זיקה או אינטרס לתאגיד לו או לקרובו, שותפו , ללא ניגודי אינטרסים, ללא דירקטורים צולבים, או חבר או עובד הרשות לני"ע.

אין בכל החוק או פק' החברות כל דרישה ספציפית הנוגעת לכישורי המועמד לכהונת דירקטור, בענין השכלתו, ידיעותיו, מיומנותו או יכולותיו בניהול עסקים ופיקוח עליהם. להבדיל ממקצועות כגון רפואה, ראית חשבון, עריכת דין, מהנדס ,ואפילו שרברב, מכונאי רכב וכדומה, אין בחוק החברות איזכור לכשורים ויכולות מינימליות הדרושות למכהן כדירקטור בתאגיד אלא שיהיה מקובל ונבחר על ידי האסיפה הכללית השנתית. ובמה דברים אמורים?

תפקיד הדירקטוריון הוא לפקח, לקבוע מדיניות, למנות ולפטר מנהלים בכירים ולהבטיח דיווח מלא ואמין אודות פעולות התאגיד לבעלי המניות מידי שנה, לייעץ ואף להחליט בענין עסקאות מיוחדות על פי התקנון של החברה. העובדה כי אין כל דרישות סף לתפקיד הדירקטור פותחת פתח מסוכן הן למכהן בתפקיד והן לכל אותם נושים פוטנציאליים הבאים במגע עסקי עם התאגיד. העובדה כי אין כל התייחסות בחוק החברות לכשירויות מינימליות אישיות של הדירקטור, משפיעה ישירות על שתי חובות מהותיות המופיעות בחוק. חובת הזהירות וחובת האמון. בישראל, בה היסטוריה קצרה של שוק הון חופשי, מסחר במניות פתוח לכל ומונופוליות יחסית גבוהה במשק, העדר דרישות אלו יחד עם הגדרת תפקידו החשוב של הדירקטור והדירקטוריון בחברה ע"פ החוק, יוצרים כר נוח לחשדנות יתרה בכל הקשור לפעילות מנהלים ונושאי משרה אחרים בחברות. הוכחה לכך ניתן למצוא בפרסומים הרבים ובניסיונות העולים מעת לעת ע"י רשויות החוק, רשויות כלכליות, המחוקק וגופים אחרים להתוות קווים מנחים ומסגרות אתיות שונות ע"מ לקבע את הלקונות המעוגנות בחוק החברות. ובמה דברים אמורים?

מחוק החברות ניתן ללמוד על שתי חובות עיקריות המוטלות על נושאי משרה וביניהם הדירקטורים:
א'. חובת זהירות
קבועה בסע’ 252 שחוזר על הסע’ המקביל בפקודה. אין שוני בחובות בין החוק לפקודה אך יש הוספה של אחריות בחוק בסע’ 252. הסע’ מפנה אותנו לסע’ 35 ו- 36 בפקודת הנזיקין[4] שקובעים את חובת הזהירות הכללית. המאפיין של עוולת הרשלנות היא שזו עוולה שמתמלאת בתוכן ע"י בית המשפט לפי השיקולים של מדיניות משפטית. יש להוכיח את קיומם של 3 יסודות עוולת הרשלנות: קיומה של חובת זהירות, הפרת החובה ונזק. לפני תיקון 4 הדין הכיר בקיומה של חובת זהירות לפי המשפט המקובל. בישראל החובה הייתה קיימת מכוח עוולת הרשלנות הכללית שקבועה בפקנ"ז שחלה גם על נושאי משרה בחברה. המבחן של עוולת הרשלנות הוא אובייקטיבי – האדם הסביר. ביהמ"ש יוצק תוכן לעוולה זו ע"פ שיקולי מדיניות משפטית שהוא רוצה להכתיב. בחקיקה בארה"ב קיים סע' כזה המפרט אחריות של מגזר מסוים בעניין כדאיות עסקית ומבהיר שנושא משרה צריך לבדוק כדאיות עסקית במסגרת חובת הזהירות שלו. אין כללים ברורים שלפיהם נדע מתי אתה משוחרר מאחריות. הדרישה לאדם סביר היא דרישה פקטיבית לכן עושים ביטוח.

ב'. חובת אמונים
קבועה בסע' 254. מטרתה למנוע כל פעולה ע"י נושא המשרה המצביעה על ניגוד אינטרסים הפועלת לטובת נושא המשרה או מקורב אליו בכל ענין הקשור לחברה. חובת האמונים שונה מחובת הזהירות בכך שכוונתה למנוע רווח אישי למפר האמון ונגזר ממנה היסוד הנפשי, להבדיל מחובת הזהירות הנגזרת מעוולת הרשלנות בפק' הנזיקין.

חוק החברות מציין רשימה קצרה ביותר של הגבלות ודרישות כשירות ממועמדים לכהן כדירקטורים. העדר הרשעה פלילית וטרם חלפו 5 שנים מיום מתן פס"ד, אי המצאות במצב של פשט"ר [סע' 226,227 לחוה"ח]. לגבי דירקטור חיצוני מתווספות דרישות נוספות כהעדר קיום קשרים עסקיים מתוקף תפקידיו האחרים עם החברה[ למעט מנכ"ל החברה], ואי תלות פיננסית בחברה [סע' 240 (ב)-(ה)].

פס"ד בנק צפון אמריקה[5] (מחוזי): אדם שהיה סוכן ביטוח בבנק ומונה גם לדירקטור חיצוני במובן שלא מילא תפקיד נוסף בחברה כדירקטור או כבעל מניות. טען שעשה כמיטב יכולתו אך אינו מבין בבנקים. הוא היחיד שהופיע לכל ישיבות הדירקטוריון, היו ישיבות שהופיע לבדו ומאד השתדל. טענתו שקיבל את התפקיד מטעמים של כבוד. ביהמ"ש קבע שדירקטוריון הוא לא תפקיד של כבוד ומי שאינו מבין בענייני בנקים שלא ייקח על עצמו את התפקיד, מדובר במבחן אובייקטיבי. בית המשפט הטיל עליו אחריות יחד ולחוד לכל הנזקים שנגרמו לבנק.

בפס"ד מחוזי( ירושלים) קובע השופט בזק שבמקרה של בנקים, נושאי המשרה חבים חובת זהירות ואמונים רבה יותר מזו הקיימת בחברות רגילות. לפי פסיקה הנוגעת לענייני בנקים וחברות ביטוח, ניתן לראות כי בתי המשפט נוטים להחמיר עם גופים אלה.
טיב הפעולה: אם מדובר בהחלטה טכנית או החלטה מהותית הטעונה שיקול דעת
הרקע שבמסגרתו פעל נושא המשרה: דוגמא - החלטה שצריכה להתקבל במצב של חירום – המפעל נשרף, אין לנושא המשרה זמן לבדוק איזו החלטה יש לקבל.
כישוריו של הדירקטור: עוולת הרשלנות היא אובייקטיבית. לכן כשמדובר בעו"ד סביר לדוג', ביהמ"ש יכול לקבוע סטנדרט אובייקטיבי לעו"ד סביר, כך גם לרופא ומהנדס (הכשרה דרושה). כאשר אנו מדברים על דירקטור אנו בבעיה, האם אנו יכולים לעשות חתך מיהו דירקטור סביר?

החוק לא דורש שום כישורים מדירקטור. החוק קובע זאת רק כאשר יש מנויים פוליטיים מטעם המדינה, אז החוק דורש כי יהיו להם כישורים. ברור כי לאור הסטנדרט האובייקטיבי של עוולת הרשלנות. בישראל לא חל המבחן האנגלי שנקבע בפס"ד Re-City [6] ובו מבחן אובייקטיבי וסובייקטיבי יחדיו. אצלנו חל המבחן האובייקטיבי של האדם הסביר. אין גם אצלנו מקום להלכה האנגלית שדירקטור שנמנע דרך קבע מלהופיע לישיבות פטור מאחריות. בארץ היעדרות = רשלנות. הפסיקה האנגלית קבעה זאת היות והיה מקובל באותה התקופה ל"קשט" את הדירקטוריונים באנשים מכובדים. הפסיקה האנגלית נתנה לכך ביטוי למציאות הזו בכך שדרשה סטנדרט זהירות נמוך יותר מהדירקטור בחברה – ברור כי זה לא תואם את עוולת הרשלנות בישראל.

צ' כהן במאמרה[7] קבעה כי ההלכה בישראל שונה מזו שנקבעה בפס"ד האנגלי הנ"ל. בישראל החל מ- 1945 קיימת פקודת נזיקין המכילה הוראת חוק סטטוטורית (עוולת הרשלנות) הקובעת סטנדרט אובייקטיבי. בפס"ד קוסוי[8] שעסק באחריות בעלי שליטה בחברה ונושאי משרה, השופט ברק אומר כי חובת הזהירות של הדירקטור היא לפי עוולת הרשלנות תוך הפנייה למאמרה של צ' כהן. עם תיקון מס' 4 נאמר במפורש כי חובת הזהירות של הדירקטור היא לפי עוולת הרשלנות – קנה מידה אובייקטיבי. בישראל הוכר הסטנדרט הדורש בסיס של הבנה עסקית וזאת גם כאשר ביהמ"ש ציטט בפסיקותיו את פס"ד Re City.

האחריות של הדירקטור היא כקולקטיב. גם אלה שהתנגדו להחלטה שנתקבלה וגרמה לנזק, עדיין יהיה אחראי בהפרת חובה. כך נקבע גם בפס"ד Smith [9]. מה קורה כאשר לדירקטור ישנם כישורים שמעבר לאלה שיש לדירקטור הסביר? לדוגמא עו"ד שהוא דירקטור ולא פוצה פה בקשר להחלטה שמתקבלת למרות שכל עו"ד סביר היה מתנגד להחלטה כזו. או דירקטור שיש לו כישורים של מהנדס, הדירקטוריון צריך להחליט על החלפת מכונה בחברה, כל מהנדס סביר היה יודע כי המכונה אינה טובה. הדירקטור שהוא גם מהנדס שתק ולא הפנה את תשומת הלב של הדירקטוריון. האם ניתן להטיל עליו אחריות? לדעת צ' כהן יש להתחשב בכישורים מיוחדים של נושא משרה. הלכה פסוקה היא ש"כגודל הציפייה גודל האחריות".

פס"ד אוסטרלי מ 1999, ביהמ"ש הטיל חובת זהירות גבוהה יותר על דירקטור שהיה מומחה בדיני חברות. בפס"ד חדש של ביהמ"ש העליון בישראל[10] ע"א 3056/99, השאלה שמתעוררת היא מה קורה כאשר בית חולים מאמץ לעצמו סטנדרט שהוא מעבר לסטנדרט המקובל. לכאורה ניתן לומר כי אם סטנדרט הזהירות הוא אובייקטיבי, צריך לשפוט לפיו. הנשיא ברק אומר כי התרשלות סובייקטיבית היא רלוונטית כאשר הסטנדרט האישי הוא ברמה גבוהה יותר מהנוהג הרגיל. במצב דברים כזה ההתרשלות (האובייקטיבית) תיקבע לפי הסטייה מסטנדרט זה. פס"ד זה הוא מהפכני בדיני הנזיקין בכך שקובע כי אדם שאימץ לו סטנדרט זהירות גבוה יותר מהאובייקטיבי, יישפט לפיו. בחברה, הדירקטור מונה מתוך ציפייה שיעשה שימוש בכישורים המיוחדים שלו ולכן לפי צ' כהן דירקטור כזה עלול להישפט ע"פ הסטנדרט הגבוה יותר.

כישורים של הדירקטור
הבעייתיות, בניגוד למקצועות אחרים, הינה בכך שלא ברור מה ההכשרה/השכלה/ידע/יכולות שנדרשים לדירקטור! אין כל התייחסות בחוק לכך. מה צריך להיות מבחן הכישורים? לאור הסטנדרט האובייקטיבי – צריך להציב סף מינימאלי של הבנה עסקית בסיסית, שכל דירקטור חייב להגיע אליה ומי שלא מגיע אליה – ייחשב כרשלן. ב- common law נקבע סף זהירות נמוך יותר כלומר במקום מבחן אובייקטיבי הגדיר בפס"ד Re-City [11]: דירקטור צריך לפעול כפי שדירקטור סביר בעל כישורים כשלו היה פועל בניהול ענייניו האישיים. נקבע כי באותה תקופה היה נהוג לקשט את הדירקטוריונים באנשי כבוד ולא באנשי מקצוע. הפסיקה האנגלית נתנה ביטוי למציאות זו בכך שדרשה סטנדרט זהירות נמוך יותר מהמבחן האובייקטיבי שמוגדר בעוולת הרשלנות. לגבי דירקטור חיצוני יש כשירות מסויימת בעיקר בנוגע לפסלות בשל ניגוד עניינים, אין דרישות לגבי השכלה. רק לגבי דירקטורים שמתמנים מטעם המדינה בחב' ממשלתית יש דרישות מיוחדות. לפיכך, על מנת לבדוק האם דירקטור התרשל, נעשה זאת על בסיס של סבירות שמי שנהג מתחת לה התרשל. לדעת פרופ' צ. כהן, בישראל עוולת הרשלנות היא הוראת חוק, ולא פיתוח הפסיקה, ולכן יש ללכת לפי המבחן האובייקטיבי.כלומר – לדעתה אין ליישם את מבחן Re-City. לגבי דירקטור שיש לו כישורים מיוחדים (כמו עו"ד) בימ"ש יחמיר את הסטנדרט וידרוש ממנו רמת זהירות כפי שהכישורים שלו מנחים. בפס"ד קוסוי[12] (שעוסק בנושא אחריות ובעלי שליטה ונושאי משרה) – השופט ברק אומר (לפני החוק) שחובת הזהירות של הדירקטור הוא לפי עוולת הרשלנות.

לפי פס"ד בנק צפון אמריקה. מי שלא מבין בבנקים שלא ייקח על עצמו תפקיד בדירקטוריון של החב' מבלי שיהיו לו הכישורים המתאימים. פס"ד רוט-לוי נ' ברשאי[13] דירקטורים שלא הבינו כלל בענייני כספים לכן העבירו את התפקיד לדירקטור רביעי שהיה אמור להבין. החב' איבדה את כספה ותבעה את 3 הדירקטורים האחרים. בימ"ש קבע כי מי שלא מבין בענייני כספים אסור לו לקבל על עצמו תפקיד של דירקטור. כלומר עקרונות המבחן של Re-City, שלכאורה יושמו כאן – נדחו !

מה דינו של דירקטור שיש לו כישורים מיוחדים? עו"ד או מהנדס למשל? האם צריך לשפוט אותו לפי סטנדרט של דירקטור או של בעל אותו מקצוע? לדעת פרופ' כהן - בפירוש כן כי הוא היה צריך ליישם את הידע שלו. בפס"ד רועי שטרן נ' המרכז הרפואי שיבא[14] הועמדה לדיון הסוגיה: מה קורה כשבי"ח אימץ פרקטיקה שהיא מעבר לסטנדרט המקובל של סבירות? האם אימוץ כזה מטיל עליך חיוב ברמה שאימצת? אם המבחן אובייקטיבי – לא. הנשיא ברק: ההתרשלות נקבעת עפ"י אמת מידה אובייקטיבית, אבל מכאן לא נובע שההתרשלות הסובייקטיבית אינה רלוונטית לעניין אחריות בנזיקין ברשלנות! התרשלות זו רלוונטית היא – במקום שהסטנדרט האישי הוא ברמה גבוהה מהנוהג כרגיל – יחול הסטנדרט הגבוה יותר. המסקנה של פרופ' כהן לגבי אחריות נושאי משרה – כאשר הדירקטוריון אישר אותו – בטח ובטח שיחול סטנדרט גבוה יותר נוסף.

ביהמ"ש פסק כי החלטת הדירקטוריון שלא למכור - תקפה, ואילו החלטת האסיפה הכללית נתקבלה בחוסר סמכות והיא בטלה. המשפט המקובל הסיק מפסה"ד כי הדירקטוריון של חברה עסקית אינו שלוח של החברה, אלא הוא החברה עצמה. הנושאים המסורים לסמכות הדירקטוריון משמשים אותו כ"החברה", ובעל המניות אינו יכול לכוף את החברה לרצונו.

פרשת ויסות מניות הבנקים
ועדת בייסקי חקרה כיצד הדירקטוריונים של כל הבנקים לא דנו בכלל בפעולת הויסות לאורך שנה, כאשר הפעולה לא היתה כרוכה באף אחת מהבעיות דלעיל. הסתבר שכל סמכויות הדירקטוריון הואצלו לועדות, שהיו למשל - המנכ"ל. לכן ניטלה מן הדירקטוריון היכולת להאציל סמכויות לועדות, והוא חייב לקבל את ההחלטות בעצמו (על סמך ייעוץ הועדה) והוא יהיה אחראי להחלטות המתקבלות. כמו כן נקבעה חובה לקיים ישיבה כל 3 חודשים, חובה למנות 2 דירקטורים חיצוניים (דח"ץ), יש למנות ועדת ביקורת לדירקטוריון, יו"ר הדירקטוריון והמנכ"ל לא יכולים להיות אותו אדם. ס' 106[15] אוסר על עריכת הסכמי הצבעה בין דירקטורים (לתמיכה הדדית באינטרסים), וקובע אחריות בהפרת אמונים לעורכים הסכם כזה. מה אם הדירקטור הספציפי אינו מבין ואינו בקי בנושא הנדון בהנהלה?

מהנאמר לעיל נמצא כי הבעייתיות המתעוררת במעמדו של הדירקטור ביחס לחובותיו על פי חוק החברות הטרידה גורמים רבים. החובות המוטלות עליו מתוך החוק ישימות ליחסיו המשפטיים עם גורמים שונים. יחסיו כדירקטור עם חבריו בדירקטוריון, יחסיו עם בעלי המניות, יחסיו עם המנהלים המכהנים בפועל ויחסיו עם החברה כגוף משפטי עצמאי. לכל הגורמים הללו הוא חב בחובת הזהירות וחובת האמון. ומכאן הבעייתיות הרבה הנגזרת מכך שאין בחוק כל התייחסות לדרישות כשירות מינימליות לדירקטורים ונושאי משרה. במהלך השנים נעשו נסיונות להתגבר על בעיתיות זו דרך חוקים ותקנות אחרים. חוק ניירות הערך, ועדת רביב, ועוד.

במודל המתוקן לחוק החברות האחיד האמריקאי נקבע בסע' 8.30 אחריות הדירקטור ע"פ חובת הזהירות לפי קריטריונים ברורים. בהערות למודל החוק נכתב כי בחובת הזהירות לא נכללו חובת המיומנות כיוון שהיא מעורפלת והשוני בינה ובין חובת הזהירות לא ברורה. על פי המודל הדירקטור אינו נדרש להיות בעל מיומנות מיוחדת בתחום כלשהוא. ישנם 3 יסודות חשובים בהגדרת החובה: האדם הזהיר הסביר, במצב דומה ונסיבות דומות, אופי החובה ישתנה בהתאם לגודל החברה מורכבות עניניה דחיפות הסוגיה ומיקום הפעילו. בסיס הידע שהיה בידי הדירקטור לפני קבלת ההחלטה והרקע המיוחד של הדירקטור וכישוריו כדי לקבוע את נאותות ההתנהגות. העדר נסיון עסקי אינו פוטר את הדירקטור מהפעלת הגיון בריא תבונה מעשית ושיפוט נכון. כלומר העדר הדרישה להשכלה מינימאלית, או למיומנות הכרחית לא תפטור את הדירקטור מאחריות ברשלנות. לגבי הפרת אמונים אין נפקא מינה אם הוא השכיל ובעל מיומנויות אם לאו. בפסד ואן גורקום- התוצאה- הגבלה במסמכי יסוד של אחריות הדירקטורים הינו שלילי ואסור. אם כן כיצד צריכים דירקטור לנהוג בבואם לקבל החלטות, הנוגעות ישירות לכיסו של המשקיע. בתי המשפט של ארה"ב בוחנים לעומקה את השאלה, מהו שיקול דעת עסקי נכון של דירקטורים. דעות השופטים חלוקות בעניין זה. מחד-גיסא, אישר בית משפט במדינת דלוור תכנית, שיזמו מנהלי חברה גם כדי לבלום השתלטות עוינת על מניותיה וגם כדי לשמור על מעמדם בחברה[16]. מאידך-גיסא, בפרשה אחרת חייב בית המשפט מנהלים בחברה לשאת אישית, מכיסם, בנזק שגרמו לחברה, בעקבות תביעת פיצויים, שהגישו נגדם בעלי המניות בשל החלטתם למכור את החברה במחיר זול מדי[17].

הכבדת נטל האחריות האישית על חברי מועצת המנהלים עוררה סערה בארה"ב. ככל הידוע התפשרו הצדדים בפרשת ון-גורקום בתשלום פיצויים בסך 23.5 מיליון דולר, אולם לפרשה תוצאות כבדות בהרבה: מחיר הביטוח לחברי ההנהלה של חברות הרקיע שחקים, ופוליסות ביטוח בוטלו על-ידי החברות; בעקבות זה קיים חשש רציני מהתפטרות המונית של נציגי ציבור, היושבים בדירקטוריונים של חברות. התוצאה עלולה להיות, שהחלטות כבדות משקל תתקבלנה רק על-ידי מנהלים, הקשורים בטבורם לחברה - אנשי פנים -ולציבור, המעוניין בנעשה בחברות, לא יהיו עיניים ואוזניים משלו במועצות המנהלים. משפטנים בארה"ב מנסים להרגיע את הרוחות. במאמר מקורי, שהתפרסם בכתב עת משפטי היוצא לאור בארה"ב, מציע המשפטן ביילס מנינג להבחין בין שני סוגים של החלטות שמקבל הדירקטוריון: האחד - החלטות הנוגעות לפיתוח עסקי של החברה, והשני - החלטות הנוגעות לבעלות על מניות החברה ולערכן המיידי בשוק. על הסוג האחד נמנית, למשל, החלטת דירקטוריון להרחיב או לצמצם את עסקי החברה. על הסוג האחר נמנית, למשל, החלטת דירקטוריון להקצות גוש גדול של מניות למי שמוסר תמורתן לחברה נכסים, שערכם מפוקפק או שנוי במחלוקת.

לבעל המניות בחברה יש עניין בהחלטות העסקיות שלה: בטווח הארוך הן עלולות לגרום לו להפסיד את השקעתו; אולם הפסד כזה עליו לקחת בחשבון, משעה שהחליט להשקיע במניות. אבל החלטות מן הסוג האחר, כמו הקצאת מניות תמורת נכסים מפוקפקים, פוגעות ישירות ומיידית בנכסיו של בעל המניות, כאילו גרמו המנהלים למכירת מניותיו במחיר גרוע, בלי שהתייעצו אתו תחילה. בעל המאמר מציע להטיל דרגות אחריות שונות על מנהלים: ליחס להם אחריות מוגברת בעת שהם מקבלים החלטות מן הסוג השני, הנוגעות לבעלות על מניות החברה ולערכם המיידי; לעומת זאת, ליחס להם אחריות מוקטנת בקבלם החלטות עסקיות אחרות. כלומר, בכל פעם שהמנהלים דנים בהקצאת מניות, בדילול הון, במיזוג חברות וכדומה, הם חייבים בזהירות מיוחדת כלפי בעלי מניותיה. לעומת זאת, בבואם לבחון חלופות לפיתוח עסקיה של החברה חשוב להעניק למנהלים חופש מחשבה ותכנון ולאפשר להם העזה ומקוריות.

על-פי שיטתו, קל להסביר את החומרה המיוחדת, שבה התייחס בית המשפט של דלוור לדירקטוריון, בחייבו את המנהלים לפצות מכיסם את בעלי המניות: החלטתם לאשר מיזוג עם חברה אחרת תמורת תשלום לבעלי המניות של החברה המתמזגת טיפלה בנושא רגיש במיוחד: המחיר, שיקבל בעל מניות תמורת מניותיו בחברה. מכל מקום, מן הביקורת שמתח בית המשפט על הפגמים בישיבת הדירקטוריון של החברה בפרשת ון-גורקום ניתן להפיק לקחים מעשיים אחדים: בכל עת שהדירקטוריון דן בשוויין של מניות החברה, אגב הצעת רכש, הקצאה וכדומה, רצוי מאוד לשתף בהתייעצות יועץ השקעות בכיר או את הבנקאים של החברה. יש גם חשיבות לכך, שחברי ההנהלה יקבלו דיווח מפורט בכתב על החלופות השונות העומדות בפניהם. פרוטוקול הישיבה חייב לפרט את הדיווח שנמסר לדירקטורים על מהלך המשא-ומתן עם מי שהגישו הצעה לרכישת המניות או למיזוג, על כל שלביו. חשוב גם לאפשר למנהלים לנהל ויכוח חופשי ולהכין עצמם כראוי לקראת הדיון. כדאי מאוד לאפשר להם להתייעץ עם מעריך עצמאי כדי לעמוד על שוויה הנכון של החברה. הקפדה על דיון ראוי ומעמיק, וזהירות יתר בעת ניסוח פרוטוקול הדיון יקטינו מראש את הסיכון, שבעלי מניות בחברה יבקשו לפעול נגד החלטה שנתקבלה או לנקוט צעדים כדי לפגוע ישירות בכיסם של המנהלים שקיבלו אותה[18].

מכיון שהעדר דרישות סף לכשירות אישית של הדירקטור מטרידה את המערכת הועלו במהלך השנים הצעות חוק לתיקון חוק החברות בענין זה.

הצעת החוק בענין כשירות דירקטורים בחברות ממשלתיות באה לקבוע אמות מידה לכשירותו של דירקטור מטעם המדינה בחברה ממשלתית, ולמימוש המטרות הבאות:





הבטחת קיומו של הליך מינוי תקין של דירקטורים שיהיה מבוסס על שיקולים ענייניים הקשורים בקידום טובתה של החברה והתאמתו של המועמד לכהן בתפקיד זה, וזאת בדרך של יצירת ערובות מתאימות לכך שבחינת המועמדים תהיה מנותקת ממגמות פוליטיות וממחוייבויות אישיות, ותיעשה בידי ועדה סטטוטורית.[ לא רלוונטי לענינינו].



הגדרת הכשירויות האישיות הצריכות להתקיים בדירקטור, הן מבחינת כשירותו המקצועית והן מבחינת רמתו האישית, תוך שימת דגש על יכולתו לפעול בנאמנות ובדרך עצמאית למען קידום טובתה של החברה.



הגדרת מצבים נוספים על הקיים היום, של ניגוד עניינים שיש בהם כדי לפסול מועמד וזאת לעניין קיום זיקה כלכלית לחברה או קשר משמעותי להנהלה העסקית של החברה. כן יש להבטיח כי לא מתקיימת במועמד פסלות לכהונה[19].




הצעת חוק נוספת לבחינת כשירות דירקטור בחברה ממשלתית הועלתה בידי חברי הכנסת דוד צוקר וחיים אורון הקובעת את הכשירויות שעל דירקטור מטעם המדינה לשאת. המדובר בדירקטור בחברה ממשלתית או מעורבת, שימונה על פי ההצעה רק אם בידיו הכשירויות הבאות: גילו 25 שנה לפחות, הוא לא הורשע בעבירה שיש עימה קלון או שמחייבת את אי מינויו, אין הוא פסול לכהן כדירקטור על פי דין, הוא בעל השכלה גבוהה, הוא תושב ישראל, הוא בעל נסיון משמעותי בתחום הניהול העיסקי, או בעל השכלה משפטית או בראיית חשבון, בכלכלה או במינהל עסקים, או שהינו בעל מומחיות בתחום עיסוקיה המיוחדים של החברה, או שעבד בשירות הציבור בתחום עיסוקיה המיוחדים של החברה.

עם זאת, מאפשרת ההצעה טעמים מיוחדים לסטיה מתנאי הכשירות, התלויים בהמלצתה של ועדה שתוקם על פי ההצעה, במיוחד לתפקיד בחירת מועמדים מתאימים. אף ועדה זו, תורכב מבעלי תפקידים נבחרים המנויים בהצעה[20]. בפרשת בנק צפון אמריקה בענין חובות הדירקטור ואצילת סמכויות הדירקטוריון, אמר הנשיא א. ברק כי המערערים אחראים לנזקי הבנק, כאשר הבסיס העיקרי לאחריות זו, מקורו בעוולת הרשלנות. נקבע, כי המערערים, כדירקטורים של הבנק, חבו לבנק חובת זהירות, וכי הפרו אותה בכך שלא התנהגו כפי שדירקטור סביר היה מתנהג בנסיבות העניין. הפרה זו גרמה לנזקי הבנק במספר ניכר של פרשיות שנותחו על ידי בית המשפט המחוזי. ביהמ"ש ציין, כי קיומה של חובת זהירות בין דירקטור לחברה, מטיל על הדירקטור את החובה לנקוט באמצעי זהירות סבירים, כדי למנוע נזק לחברה. במקרה זה, עיקר אחריותם של המערערים הינה בגין התנהגותם כחלק מהדירקטוריון. הסמכויות והכוחות הם של הדירקטוריון, שהינו אורגן מרכזי של החברה. הדירקטוריון הוא "אורגן-רבים" המורכב ממספר דירקטורים. זהו גוף "קולגיאלי" הפועל בדרך כלל על פי רוב דעות. האחריות ברשלנות מוטלת על כל דירקטור בגין פעולתו שלו בדירקטוריון. אחריות זו, היא אינדיבידואלית. אין דירקטור אחד אחראי לרשלנותו של דירקטור אחר. כל דירקטור חייב לקיים, בהתנהגותו שלו, את התנאים לאחריות הקבועים בדיני הרשלנות. על כן, יקרה לא פעם כי התנהגותו של דירקטור פלוני בדירקטוריון, תפר את רמת ההתנהגות הראויה לדירקטור סביר, ותטיל עליו אחריות בנזיקין, ואילו התנהגותו של דירקטור אלמוני תקיים את רמת ההתנהגות הראויה לדירקטור סביר ולא תטיל עליו כל אחריות. המערערים סטו במידה ניכרת מרמת ההתנהגות הראויה.

בין היתר צויין, כי אחד המערערים לא השתתף באף ישיבה של הדירקטוריון, דבר המהווה הפרה רבתי; והמערער האחר, השתתף במספר קטן מאוד של ישיבות, ואף הוא חרג מהסביר בעניין זה. דירקטור סביר צריך להתעניין בענייני החברה ולהכיר אותה. עליו להיות מודע למצבה הפיננסי. דירקטור אינו יכול לקיים את חובותיו בדירקטוריון אם אין לו מושג של ממש על הנעשה בחברה, או שההתעניינות שלו היא ספורדית ושטחית. המערערים לא הכירו את מצבו של הבנק ואת בעיותיו הפיננסיות. הם לא גילו בכך התעניינות ולא עשו כל מעשה של ממש כדי לעמוד על מצב הבנק[21].

המסקנה המתבקשת מהדוגמאות לעיל היא כי ללא קביעת רמת סף לכישורים אישיים של הדירקטור, במיוחד בנוגע להשכלתו, הכשרתו ומיומנותו העסקית הרלוונטית לתחומי פעילות החברה, אין משמעות ממשית לדרישת קיום חובת הזהירות כיוון שבאופן סוביקטיבי היא פועלת דווקא לטובת הדירקטור חסר ההשכלה. מכאן שהאינטרס האישי של בעלי המניות נפגע עקב בריחת אנשים מתאימים מכהונת הדירקטור מתוך חשיפתם הגדולה יותר לתביעות ואילו אותם מקורבים, חסרי ההשכלה, הכישורים והמיומנויות הרלוונטיות, אותם מקבלי התפקיד כ"מתנה", יקבלו את התפקיד בשמחה תוך פגיעה ממשית בבעלי המניות עקב הסבירות הגבוהה לקבלת החלטות שגויות מבחינה עסקית, פגיעה אפשרית בעובדים עקב האפשרות לקריסת החברה לנוכח קבלת החלטות עסקיות מוטעות ופגיעה עתידית בנושים פוטנציאליים.


[1] חוק החברות תשנ"ט-1999חלק שלישי,פרק שלישי, סימן א'
[2] פק ' החברות[נוסח חדש] תשמ"ג-1983
[3] חוק החברות תשנ"ט-1999 סע' 92 א'[1-11]
[4] פקודת הנזיקין[ נוסח חדש]
[5] תא[י-ם] 400/89 מפרק בנק צ אמריקה נ' זוסמן ואח' פ"מ תשנ"ד[ב]
[6] Equitable fire insurance RE-CITY - אנגליה 1925 ch 407 et seq
[7] צ' כהן חובת הזהירות של הדירקטור בחברה רשומה " מחקרי משפט א תש"מ 152
[8] עא 817/79 קוסוי ואח נ' בנק יל פוינטונגר פד לח[3] 253
[9] Smith v van gorkom 488 a 2d 858[del sct 1985]
[10] ע"א 3056/99 רועי שטרן נגד המרכז הרפואי ע"ש חיים שיבא
[11] לעיל הערה 6
[12] לעיל הערה 8
[13] עא 333/59רוט-לוי נ' ברשאי פד יד 1156
[14] לעיל הערה 10
[15] חוק החברות תשנ"ט-1999
[16] [2271 U.S.L.W. 54 1985, INC., INTERNATIONAL HOUSEHOLD V. MORAN
[17] לעיל הערה 9
[18] [41,1 VOL. ;LAWYER BUSINESS THE GORKUM, VAN AFTER MANNING, BAYLESS
[19] חוק החברות הממשלתיות (תיקון מס' 6) (מינויים) תשנ"ג - ,1993 ה"ח ,2161 עמ' ,72 מיום 22.2.93
[20] הצעת חוק החברות הממשלתיות [כשירות דירקטור מטעם המדינה], התשנ"ג,1992-(טרם פורסם)
[21] עא 610/94, 1989/94 גדליהו בוכבינדר ואח' נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, 45עמ'/11.5.03


*הכותב הינו עו"ד וכלכלן, עוסק בשיקום והבראת חברות.