היש בכוח הדין לשנות את ההסטוריה- חלק ראשון-עזרא גולדמן עו"ד וכלכלן

האם יש בכוח הדין לשנות פני ההסטוריה
או: מה עומקה של טענת התיישנות עבירה לענין טענת אמת דיברתי בעוולת לשון הרע
מאת: עזרא גולדמן, עו"ד
האירוע אינו דמיוני, אך הפרטים שונו בכוונה..
תנו רבנן. ראובן חמד את דינה למשכב שלא לרצונה. לעת ערב, עת טיילה לה דינה לאסוף הצאן למחנה, והנה ראובן עצר לצידה, הרימה על סוסתו תוך שהוא מציעה לה "טרמפ" [ בלשון ההמון של המאה ועשרים], ולקחה במרמה אל עבר פאת השדה. שם, ללא אומר ודברים, הפשיט בגדיה מעליה, השכיבה על הארץ וביצע בה מעשה נבלה...תוך שהיא צועקת "גוואלד" בקול רועם. לאחר המעשה, הותיר ראובן את דינה בשדה ודהר על סוסתו לעבר המחנה. דינה, נדהמת כואבת ופצועה, הגיעה בכוחות עצמה אל החכמים בשער המחנה וסיפרה בקול בוכים את אשר עשה לה ראובן. מיד יצאו שוטרים לעבר אוהלו של ראובן, אסרו אותו בשוטים והביאוהו לעבר אולם המשפט. לאחר דיון ארוך וממצה קבעו שופטי המחנה פה אחד כי ראובן אכן ביצע את מעשה נבלה בדינה, ופסקו מאסר של שלוש שנים. ראובן לא השלים עם הגזירה והגיש ערעור. שופטי בית המשפט בערכאה דלמעלה דחו את ערעורו, ואף הוסיפו כהנה וכהנה מילות תואר למעשיו של ראובן ואף תיארו אותו ואת אופיו במבחר תיאורים קשים, או כפי שיתואר בשפת העת הזו:
"בדברי כחש הוביל XXXX את הקרבן לשדה שומם בחשכת הלילה, סטר על לחייה, איים על חייה, והשיג את מה שביקש את גופה". ועוד כתב בית המשפט: "עדות הנאשם XXXX כל כולה גיבוב של דברי רהב בדברו על עצמו, בדברי השמצה בהתייחסו לנאנסת. עדים רבים למאות ולאלפים שמעתי מעל דוכן העדים של בית המשפט במרוצת השנים, וקשה לזכור עד לא אמין ודברן לא אחראי כמו הנאשם".
ראובן ישב שלוש שנים בבית האסורים ולאחר ששילם את חובו לחברה, שוחרר לביתו. לאחר מכן פרש ראובן ממחנהו, עבר למחנה אחר, הרחוק כמטחווי קשת ממקום הולדתו, והחל בחיים חדשים. ראובן הצליח בעסקיו ועל אף ששמועות רעות לחשו כי עסקיו גובלים בפלילים,והפך לבעל אמצעים ולסלבריטאי. על מנת להאדיר את שמו, החליט ראובן לשאת לאשה את היפה בנשים במחנהו והפך לקנאת אחיו.
והנה יום אחד, כעבור 25 שנה מיום צאתו מבית האסורים, פורסם בפשקוול המקומי במחנה כי ראובן, אותו ראובן שכה הצליח בעסקיו ונשא לאשה את היפה בנשים, הוא אותו ראובן שבעל בעילה אסורה בכפיה את דינה, שכבר הפכה לסבתא לנכדים.
פנה ראובן והגיש תביעת לשון הרע נגד עורכי הפשקוול וטען כי מכיוון שעברו 25 שנים מיום צאתו מבית האסורים הרי שהס מלהזכיר את דבר מאסרו ומעשה האינוס החמור, והריהו ככל האדם ואין מעשהו יכול לשמש לכל ענין ודין, ואף יתרה מכך מעשיו הנפשעים נמחקו והיו כלא היו שהרי כך כתוב בספר החוקים של מדינת ישראל וכך פסק כב' בית המשפט....
לא זו אף זו, טען ראובן כי אין להשתמש במעשהו מהעבר לכל ענין ודין אף לא לשם הגנת עורכי הפשקוול במשפט שהחל מנהל נגדם בעוולת הוצאת לשון הרע, , תוך שהוא מסתמך על דבריו החכמים של כב' השופט צבי טל בשבתו אז כשופט במחוזי [י-ם],בפסק דין 172/89פלוני נ' הכתב האלמוני, וכך אמר כב' השופט טל:
" ..... סעיף 20(ב) לחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים קובע, כי מידע על הרשעה שנמחקה, לא יבוא בחשבון לעניין כל דין. חוק איסור לשון הרע, אף הוא בגדר דין, ועל-כן גם לעניין חוק זה, לא יבוא בחשבון כל המידע בעניין הרשעתו של התובע, אשר נמחקה. בנסיבות דנן, הפרסום, אשר נעשה קרוב לשנתיים לאחר מחיקת הרשעתו של התובע, והמזכיר את הרשעתו בדין, אינו בבחינת אמת, שכן בית המשפט אינו יכול לקבל את המידע בדבר הרשעתו של התובע כראיה.[הדגש אינו במקור]

טענו ושאלו נציגיהם של עורכי הפשקוול והרי כיצד יעלה על הדעת כי מעשה שהיה, ולית מאן דפליג שמדובר במעשה הנופל בחומרתו רק ממעשה רצח, לא יהיה ניתן להעלותו על בדל שפתיים לכל ענין שהוא? והרי כדברים האלו נכתב במקורותינו באשר לעבירת האינוס:
"ואם בשדה ימצא האיש את הנערה המארשה, והחזיק בה האיש ושכב עמה, ומת האיש אשר שכב עמה לבדו. ולנערה לא תעשה דבר, אין לנערה חטא מות, כי כאשר יקום איש על רעהו ורצחו נפש כן הדבר הזה. כי בשדה מצאה, צעקה הנערה המארשה, ואין מושיע לה" [דברים כ"ב]
וכן נאמר בספר "החנוך" [בענין מעשה אונס]:
"משורשי המצווה, כדי ליסר הנבלים על המעשה הרע הזה, ולא יהיו בנות ישראל כהפקר. שאם יחשב המאנס ... שתהיה קשורה עמו ומוטלת עליו כל ימיו... ו...לא תהיה לו רשות לגרשה לעולם... יכבוש יצרו וימנע מעשיית הנבלה. גם בכך יש קצת תנחומים לענייה המבויישת שתשאר עמו לעולם, כי לא יאבה איש אחר לשאת אותה מפני המעשה הרע שאירע לה"
האם יתכן כי אם ביום מן הימים יעלה ברצונו של ראובן להתקבל לסנהדרין או להבדיל אלפי הבדלות לשמש כשמש בבית הכנסת, יאסרו החוקים להזכיר את דבר מעשה הנבלה שעשה ראובן לפני חצי יובל שנים ולו בגלל שיש לאפשר גם לגדול שבפושעים לחזור בתשובה מלאה ולהשתלב בחברה מחדש. היתכן כי שאיפה זו של המחוקק לאפשר לפושע ששילם את חובו לחברה לחזור ולהשתלב בחברה, תעלים לגמרי את המעשה שעשה עד כי אסור יהיה להזכיר את המעשה וכל אזכור שלו יחשב כהוצאת לשון הרע?
הדבר תמוה עד כדי אבסורד. ראשית, מכיוון שברור ומקובל הוא כי לאנס לעולם יהיה כתם שחור על אופיו ודמותו וזאת מכיוון שישנם מעשים אותם אין לשכוח ואין למחוק. לא יעזרו כל ההלבנות וכל הסרות, אונס נשאר אונס ואנס נשאר אנס.
שנית, הכיצד יתכן כי הדין, במקרה זה חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים יכול למחוק מעשה שהיה ולשנות את ההיסטוריה?
היעלה על הדעת כי דינה, לאחר שסבלה שנים רבות והקימה משפחה, תשב עם בעלה ונכדיה בפאת השדה ותראה לפתע את ראובן שב מעבודתו עם זוגתו היפה בנשים, ותאמר דינה לבעלה בקול רם וצלול: "הנה זה האיש שאנס אותי והותיר אותי בשדה לדמם", וראובן בשומעו את קריאתה, יוכל להגיש לבית המשפט תביעה לפיצויים בגין הוצאת לשון הרע? שהרי אליבא דראובן, מכיוון שעברו 25 שנה מאז יציאתו מבית האסורים, נמחק הרישום הפלילי, העבירה התיישנה וכן התיישן הרישום הפלילי והמעשה שעשה ראובן היה כלא היה. ומה אם לא דינה אלא עורך הפשקוול המקומי החליט לכתוב מאמר העוסק באנשי מסחר חדשים שזה מכבר באו למחנה, ובאותו מאמריצוין כי אותו סוחר חדש, ראובן, הוא הוא אותו זה שאנס את דינה, בת הכפר לפני למעלה מ 25 שנה? האם קביעתו של המחוקק כי לכל ענין ודין המעשה לא יחשב לראובן כראיה למעשה פלילי, יכול למחוק לגמרי מעל דפי ההיסטוריה את מעשהו החמור מכל?
ואמנם, כב' השופט טל פסק בענין כי לצורך בירור משפטי ולצורך ראייתי!!!! , לא ניתן להעלות ולהשתמש בציון המקרה שקרה וכל שימוש בתיאור המקרה הינו פסול ואינו אפשרי במערכת המשפט.וכך גם כוונת החוק. אין להשתמש לצורך ראייתי בעבירה או עונש שהתיישן. אולם האם ניתן לומר כי לצורך הוכחת טענת אמת דיברתי בעוולת לשון הרע גם גן לא יהיה ניתן להשתמש בעובדה ההיסטורית שאכן אירע אונס?
באותו המקרה, בתיק 172/89,התובע , משיקוליו שלו, החליט שלא להעמיד לדיון חוזר את טיב פסיקתו של כב' השופט טל ולא ערער על החלטתו זו ומשום כך נותרנו עד היום ללא פסיקה מכרעת בענין.
בדברי ההסבר לחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, נאמר כי:
"… מקורה במשנה גיטין ה, ח, ושנתייחדה לפעולות תחיקתיות ושיפוטיות שמטרתן להקל על העבריין לשוב בתשובה ולהשתלב בחיי החברה. בהקשר זה כתב לפני כאלף שנים רב האי גאון, ראש ישיבת פומבדיתא באחת מתשובותיו, את הדברים האלה: 'שורת הדין שאין לך דבר שעומד בפני התשובה אלא כל השבים שהקב"ה יודע כי נתחרטו על מה שעברו מן הכיעור וכי שמו אל לבם שלא ישובו עוד לכמוהו, הוא מוחל להם; ובני אדם, אף על פי שאינן יודעין הנסתרות ואין להם אלא הנגלות, כשעבר זמן הרבה ואין נראה עליו לא בגלוי ולא בסתר דבר שלא כהוגן והלב מאמין בו כי חזר מקבלין אותו'.
מצד אחר, ואף זאת בהתאם לעקרונות ההלכה, נקבעו בהצעה מגבלות אחדות על זכותו של העבריין שלא יוזכרו חטאיו - בשל חומרת העבירה, בשל משרה שנושאה צריך לשמש דוגמה אישית לציבור, או בשל תפקיד שבו נדרש אמון ממלא התפקיד והאמון הדרוש נפגע כתוצאה מהעבירה". [הדגש אינו במקור].
".
בהתבססו של המחוקק על דברי חכמינו במאה ה 10 לספירה, צוין כי גם אז, הבדילו בין מעשים קלי ערך אותם יש ל"מחוק" מהזכרון הקולקטיבי של הציבור והעושה את המעשים, לאחר קבלת עונשו, יכול להיחשב כנקי וזאת על מנת לאפשר לו לחזור לחברה ולחיות חייו כבתחילה. ואולם, נאמר שם, כי מעשים מסוימים ובנסיבות מסוימות, אין ביצוע העונש מלבין את גליון מעשיו של העובר אותם, ואין התיישנות כלל על אותם מעשים. שם מדובר על נסיבות בהן המורשע מעונין לכהן ולשמש בתפקיד ציבורי בו יש לו אחריות על ציבור, ובמקרים שכאלו יש לדקדק בקפדנות בעברו של המבקש לשמש בתפקיד ציבורי, ואין משמעות לזמן שעבר מאז ביצע את המעשה בגינו הורשע. בענין חומרת המעשים צוין כי מעשי רצח ופגיעה חמורה של איש ברעהו, אינם נמחקים ואין התיישנות חלה על מעשים אלו. ובוודאי בבואו של מורשע לכהן בתפקיד ציבורי יש הקפדה יתרה על סוג המעשים. גם בדין הישראלי בעת הזו מצויים כמה עבירות באותה קטגוריה חמורה של "מעשים חמורים". לדוגמא, רצח, אונס, סחר בסמים [ שלא למטרת שימוש עצמי], ובגידה. בגין ביצוע מעשים אלו, יכול ויוטל עונש מאסר של למעלה מ 10 שנים ואין ניתן לקבוע בוודאות איזו עבירה חמורה מאחותה. שהרי בגידה במולדת פגיעתה קשה בציבור שלם, רצח , פגיעתו בפרט הינה בלתי הפיכה , כך גם במקרה של מעשה אינוס נגרם נזק בלתי הפיך,וסחר בסמים- הפגיעה היא בציבור שלם.
מהכרעת הדין של כב' השופט טל עולה כי בזכות חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, אדם כי יהיה רוצח אנס או סוחר בסמים קשים, לאחר שישב בכלא על הרשעתו ולאחר שעברה תקופת התיישנות העונש על פי חוק סד"פ, יכול לטעון בפנים שלוות כי מעולם לא ביצע את המעשים הנפשעים עליהם נשפט וחמור מכך, גם הנפגעים ממעשיו של הפושע המורשע אינם יכולים לזעוק בקול ולכוון אצבעם אל עבר הפושע ולומר לו, פגעת בנו...
לעומת כב' השופט טל, נקבע בבית המשפט העליון מפורשות מפי כב' השופט אלון כי עבירות חמורות לא תמחקנה מהמרשם. קביעה זו של השופט אלון נסמכת על המשפט העברי תוך הבאת מבואות מאלפים מהמשפט העברי וניתוח מעמיק של העניין כאשר המשפט העברי (ובעקבותיו בית המשפט העליון) מבחין בין עבירה קלה לחמורה בכל הקשור למשמעות מחיקת ההרשעה. ראה לעניין זה על"א 18/84 כרמי נ' פרקליט המדינה, פ"ד מד (1) 353.
כך גם בבבג"צ 4668/01 , שריד נ' ראש הממשלה אריאל שרון, נקבע כי חוק המרשם קובע הסדר כולל ומפורט באשר לעקרון הרהביליטציה, שבעטייה ככלל, אין להביא בחשבון לכל דבר ועניין, מידע על הרשעה שהתיישנה או נמחקה ואין חובה למסור מידע עליה. אלא, שעקרון זה איננו מוחלט. יש והוא נסוג מפני עקרונות ואינטרסים אחרים עליהם מוצאת החברה להגן. לפיכך, יש לאזן בצורה שקולה וראויה בין העקרונות על-פי נורמות וערכים המושרשים בהווייתנו כמדינה מתוקנת ונאורה. בהקשר זה נאמר במבוא להצעת החוק: "מצד אחר... נקבעו בהצעה מגבלות אחדות על זכותו של העבריין שלא יוזכרו חטאיו - בשל חומרת העבירה".
ועוד, בע"א 1368/04 מרדכי אפרתי נ' לשכת עורכי הדין, נבו הוצאה לאור, קבע בית המשפט העליון מפי כב' השופטים: ברק, נאור ורובינשטיין כי עקרון הפומביות הינו עקרון מנחה ולעולם תטה הכף אל עבר פומביות הדיון. בית המשפט העליון הנכבד דחה בקשת עורך דין שלא לפרסם דבר הרשעתו התיישנה ופסק כי גם אם היה פרסום הרשעותיו אשר נתיישנו משום פגיעה בשמו הטוב ופרטיותו, עדין יש לפרסם דבר הרשעתו. בית המשפט קיבל את עמדת לשכת עורכי הדין שטענה כי אין נפקות להוראות המרשם הפלילי על פיהן התיישנו העבירות שכן אין באלה איסור על פרסום דבר הרשעתו. בית המשפט קבע כי פומביות הדיון היא יסוד מוסד במשטר דמוקרטי והיא חשובה למימוש חופש הביטוי.בית המשפט התבסס בין השאר על דברי הרמב"ם: "החוזר בתשובה מעוונותיו שבין אדם לחברו-"שייתוודה ברבים ויודע פשעיו להם ומגלה עבירות שבינו לבין חברו לאחרים ואומר להם, אמנם חטאתי לפלוני ועשיתי לו כך וכך , והריני היום שב ומתנחם" רמב"ם היד החזקה, הלכות תשובה פ"ב הלכה ה'.

כוונת חוק המרשם היתה לנקות את המורשע לאחר שריצה את עונשו ולאחר שעברה תקופת ההתישנות לעונש וזאת כאמור כדי לאפשר לו להתחיל בדרך חדשה ולחזור לחברה. על פי הכרעת הדין של כב' השופט טל, עולה כי לא רק יחזור הפושע לחיק החברה אלא שכתב ההיסטוריה שונה באחת, והמעשים כאילו ולא נעשו כלל. קביעה גורפת ושגויה זו פוגעת פגיעה קשה בסדרה של קביעות ומטרות משפטיות הקיימות כמעט בכל שיטות המשפט בעולם ובכללן בישראל.

1. עיקרון פומביות הדיון. אם אכן אין ואסור לאיש להזכיר ברבים את עובדת היותו של אדם מורשע בפלילים לאחר תקופת התישנות העונש, כיצד עולה הדבר עם פומביות המשפט? שהרי עובדות המקרה ופרוטוקול הדיונים המשפטיים משמשים כחומר הוראה בבתי הספר למשפט לעולם ועד. ומה אם תלמיד למשפטים ילמד את פרוטוקול כרעת הדין, ובאקראי יפגוש את המורשע בבית קפה ויספר על כך לחברו בקול רם. האם יחשוף עצמו לתביעת לשון הרע?
2. עיקרון סופיות הדיון-תוקף של פסק דין חלוט-התקדים. היעלה על הדעת כי כוונת המחוקק היתה לאיין פסק דין חלוט שניתן בבית המשפט? תוצאת קבלת פסיקתו של כב' השופט טל בפס"ד פלןני נגד פלוני תהיה כי פסק דין חלוט שהתקבל בערכאה השיפוטית הגבוהה ביותר בישראל יאויין באחת לאחר התיישנות עונש. ומה נותר מעקרון התקדים המשפטי?
3. זכות הטיעון- זכות הטיעון של נתבע במשפט הינה זכות חוקתית. במקרה בו נתבע מעונין להעלות טיעון בדבר הרשעתו בפלילים של התובע במשפט אזרחי כתמיכה בטענת "אמת דיברתי" ולא כראיה, האם יעלה על הדעת כי התיישנות העונש תמחוק את המציאות ותשנה את פני ההיסטוריה לפיה אכן הורשע התובע בפלילים ואף בילה שנים רבות בבית הסוהר? ברור שלא היתה כוונת החוק לפגוע בזכות הטיעון של נתבע בהוצאת לשון הרע.
4. על פי החסד"פ, ההתישנות היא על ההרשעה לאחר תקופת התישנות העונש. כלומר לאחר זמן שנקבע בחוק אין להשתמש בעצם ההרשעה לכל דין. אך אין חוק המרשם הפלילי מתייחס לעצם המאסר ומכאן האבסורד לפיו אין להשתמש ולהזכיר את עצם ההרשעה אך אין כל איסור לציין ולהזכיר את עצם המאסר. ומה הואילו חכמים בתקנתם שהרי ידוע לכל שאין איש יושב במאסר ממושך אלא אם ביצע מעשה פלילי חמור.
5. עיקרון חופש הביטוי- ראובן ניסה לבסס את תביעתו שלא להזכיר את דבר מאסרו והרשעתו באונס דינה בכך שחוק המרשם אוסר על שימוש כלשהוא לכל ענין ודין בעובדת היותו עבריין לשעבר שהורשע ותוך התבססות על פסק דינו של כב' השופט טל. ואולם סעיף 20 לחוק המרשם אינו קובע כי העבירה לא בוצעה ו/או כי המאסר לא היה. הסעיף קובע פוזיטיבית כי אותו עבריין שהרשעתו נמחקה ייחשב כמי שלא הורשע וכי פסול שנפסל מכוח חיקוק או פסק דין בטל מיום המחיקה. אין בלשון החוק הוראה החוסמת את חופש הביטוי ו/או הפרסום בענין ההרשעה. מפסק הדין בעניין אפרתי עולה כי, אין כל מניעה לפרסום דבר ההרשעה שנתיישנה ומותר להזכיר את דבר ההרשעה באמצעות הפרסום כשהערך המתנגש הוא לא אחר אלא השם הטוב, כלומר בית המשפט העליון קבע דברו בעניין הערכים המתנגשים הללו. לענין תפיסתו של עקרון חופש הביטוי כ"זכות עילאית" ראה (בג"צ 73/53, 87[3], בעמ' 878), ואף כונתה כ"ציפור נפשה" של הדמוקרטיה שלנו (ע"פ 255/68 [4], בעמ' 437). וראה ע"א 214/89 [5], בעמ' .857

בבג"צ מס' 957/89 גדעון צדיק נ' לשכת עורכי הדין קבע כב' נשיא בית המשפט העליון השופט שמגר בהאי לישנא:
"..... סעיף 20 לחוק המרשם הפלילי ותקנות השבים, התשמ"א-1981, אינו קובע כי מעשה העבירה יימחק כאשר ההרשעה תימחק, אלא אך ורק כי:ו 'מי שנמחקה הרשעתו ייחשב... כאילו לא הורשע'. המעשה עצמו, איפוא, לא נמחק וקלונו לא הוסר." [דגש לא במקור].
התוצאה היא שהגם שבמספר מקרים בית המשפט העליון קבע מפורשות כי "ההיסטוריה" אינה משתנה ותוצרי ההרשעה אינם נעלמים גם לאחר תקופת ההתישנות על העבירה ועל העונש, נוהגים בתי המשפט דלמטה לסמוך על פסק דינו של כב' השופט טל ומונעים מנתבעים בעוולת לשון הרע להזכיר עבירה שהתיישנה ונמחקה כבסיס תומך בטענת ההגנה העיקרית בעוולת לשון הרע-"אמת דיברתי".
והשאלה היא עד מתי???