כדורגלנים ואחרים, האם מותר לעבוד בשבת?

לאחרונה עלתה שאלת קיומם של משחקים בשבת וטענתם של הכדורגלנים כי נאלצים לעבוד בשבת בניגוד לדתם. שאלת העבודה בשבת עולה לא פעם על ידי מעסיקים כך למשל נמצא כי בגופים כמו עיריות עבודת הפיקוח העירוני מתקיימת גם בשבת בהתאם להיתר הכללי של משרד התמ"ת ולפי צרכי המערכת כל הפקחים נדרשים לעבוד בסבב בשישי שבת. ישנם פקחים שלא מוכנים לעבוד בשבת מטעמי דת למרות שבמעמד קבלתם לעבודה נאמר להם שיצטרכו לעבוד גם בשבת.

לפיכך, בין שאר השיקולים לקליטת העובד לפיקוח העירוני עלתה גם נכונותו לעבוד בשבת. השאלה הנשאלת האם העמדת תנאי לעבודה בשבת יכול לשמש כחלק מהתנאים לקבלה לעבודה?

חקיקה

חוק שוויון הזדמנויות בעבודה תשמ"ח -1988: קובע שאין להפלות עובדים וגם מבקשי עבודה בקבלה לעבודה בשכר קידום תנאים הכשרה מקצועיים בפיטורים שאין להפלותם מטעמים של מין נטיות מיניות דת לאום גזע גיל הורות מעמד אישי השקפת עולם וכו'.

סרוב לעבוד בשבת הם הפליה אסורה מחמת דתו והשקפתו של אדם וזאת על פי סעיף 2 לחוק שיוויון הזדמנויות בעבודה התשמ"ח – 1988 (להלן: "חוק שוויון הזדמנויות"), יש מקרים בהם אין לראות הפליה פסולה ואסורה על פי החוק הנ"ל לאור האמור בסעיף 2 (ג) לחוק שיוויון הזדמנויות קרי - מהטעם שהחובה לבצוע עבודה בשבת מתחייבת "מאופיו וממהותו" של התפקיד.

סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות שכותרתו "איסור אפליה" קובע בזו הלשון:

"(א) לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם או מפלגתם או שירותו במילואים, קריאתו לשירות מילואים או שירותו הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות בטחון [נוסח משולב] התשמ"ו – 1986, הצפוי להם, בכל אחד מאלה:

1. קבלה לעבודה;

2. תנאי עבודה;

3. קידום בעבודה;

4. הכשרה או השתלמות מקצועית;

5. פיטורים או פיצויי פיטורים;

6. הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מהעבודה;"

סעיף 2 (ג) לחוק הנ"ל, המנסה לשרטט את קווי המתאר של האבחנה המותרת – קובע:
"אין רואים הפליה לפי סעיף זה, כאשר היא מתחייבת מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה".

חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, סעיף 9ג (א) ן-(ב) קובעים:

"(א) לא יסרב הזקוק לעובד לקבל אדם לעבודה בשל כך בלבד שהוא הודיע עם קבלתו לעבודה שאינו מסכים לעבוד בימי המנוחה השבועית על פי איסור שבמצוות דתו שאותן הוא מקיים, ולא ידרוש ממנו ליתן התחייבות לעבוד בימי המנוחה השבועית כתנאי לקבלתו לעבודה."

על מנת לאמת את עובדת היותו דתי ושומר שבת ומצוות רשאי המעסיק לבקש מהעובד תצהיר המעיד על כך:

"(ב) הזקוק לעובד רשאי לדרוש ממי שהודיע כאמור בסעיף קטן (א) שימסור לו, לא יאוחר משבעה ימים מיום הדרישה, תצהיר בכתב לפי סעיף 15 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, ובו הפרטים המבססים את הודעתו ובכללם פרטים המעידים על הכרתו הדתית ועל קיום מצוות דתו, ואם הוא יהודי - שהוא גם שומר על כשרות בביתו ומחוצה לו ואינו נוסע בשבת."

סייג לאיסור זה קיים בחוק זה בסעיף 9 ו (2) במידה ועבודת הפקחים תחשב בלשון החוק -"בעבודה הקשורה בבטחון המדינה או בשמירת בטיחותם, שלומם או בריאותם של בני אדם".

פסיקה בגין הפליה על רקע דת

סוגיית קביעת תנאי סף לקבלה למקום עבודה או לזכייה במכרזי דיור עלתה פעמים רבות בפסיקה, הבולט מבין פסקי הדין הינו בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל ,שם ביקשו בני זוג ערבים להתקבל למגורים ולזכות בקרקע בישוב קציר ביהמ"ש קבע את העובדות הבאות – "תקנות אלו [תקנות האגודה השיתופית קציר – ו.ו.ל] קובעות, בין השאר, כי לאגודה יוכל להתקבל רק אדם, שבין היתר "סיים שרות (ה)חובה לפי חוק שרות בטחון, תשי"ט - 1959 [נוסח משולב] או משוחרר משרות חובה על פי חוק זה או ששירותו הצבאי נדחה לפי חוק זה" (פרק ג', סעיף 6ה לתקנות, כפי שתוקנו ב-8.2.82). הלכה למעשה, אין מתקבלים ערבים כחברים באגודה השיתופית."

בהמשך ציין ביהמ"ש: "הגם שעקרון השוויון הוא עיקרון מורכב, הרי שאין חולק כי טיפול שונה על בסיס דת או לאום הוא טיפול "חשוד" המהווה לכאורה הפליה".

"ככלל, מדיניות הנוהגת הפרדה במגורים או בתחומים אחרים על בסיס דת או לאום היא פסולה מנקודת הראות של עקרון השוויון, אפילו בהנחה שהמדיניות כלפי כל קבוצה מופרדת היא שווה. התפיסה של "נפרד אבל שווה" היא מעצם טבעה בלתי שווה ומהווה הפליה כלפי קבוצות מיעוט. הפרדה משדרת עלבון כלפי קבוצות מיעוט המוצאות מן הכלל, מחדדת את השוני בינן לבין האחרים, ומקבעת תחושות של נחיתות חברתית".

בעב 004517/03 בית הדין האזורי לעבודה באר-שבע בעניין: מדינת ישראל – משרד העבודה והרווחה נגד תפקיד פלוס בע"מ. פרסמה החברה במסגרת גיוס כ"א הצעות עבודה לעובד, שיש בהן משום הפלייה על ידי קביעת תנאי שאינו ממין העניין. התנאי אשר לטענת המדינה הינו מפלה הוא דרישה לשרות צבאי או שרות לאומי. בעניין זה טענה המדינה כי: "דרישת שרות צבאי כתנאי לקבלה לעבודה מהווה הפליה בקבלה לעבודה בניגוד לסעיפים 2(א) ו – 2(ב) לחוק שוויון ההזדמנויות.

רשימת עילות ההפליה בסעיף 2(א) אינה רשימה סגורה. טענה מסוג זה מרוקנת מתוכן את הוראת סעיף 2(ב). הוראת סעיף 2(ב) אוסרת הפליה עקיפה במובן זה שכל תנאי שאינו חיוני לביצוע המשרה, ייחשב כתנאי מפלה. בנוסף המשמעות היא כי תנאי שנראה נייטרלי על פניו עשוי להתפס בנסיבות מסויימות כמפלה, אם בעקבות יישומו יוברר כי שיעור בני קבוצת מעמד מסויים הנפסלים מכוחו גדול בהרבה משיעור פסילתם של קבוצה אחרת. במקרה זה, התנאי של שירות צבאי אינו חיוני לביצוע תפקיד של פקידת קבלה בחברת תקשורת או במוסד רפואי. כמו כן התנאי יוצר הפליה של קבוצות נרחבות מהאוכלוסיה אשר אינן משרתות בצבא – ערבים, דתיים, בנות הפטורות משרות צבאי, מי שפטור משרות צבאי על רקע בריאותו ועוד." (ההדגשות אינן במקור).

בין שאר קביעותיו קבע בית הדין בפס"ד זה כי: "העדפת מי ששירת בצבא או התנדב במסגרת שירות לאומי הינה אפלייה עקיפה של קבוצת הערבים במדינת ישראל (ועל כן מהווה הפלייה מטעמי לאום) ומהווה גם הפליית קבוצת החרדים (שהיא הפלייה מטעמי דת)." 

כך למשל, נפסק בדב"ע נא/ 3-8 מדינת ישראל – גסטטנר, פד"ע כד 65, 72 שם פורסמה הודעה לגיוס עובד הדורשת בין היתר הרמת משאות:

"ההפלייה האסורה היא הן הפליה גלויה והן הפליה עקיפה. לגבי הגלויה אין מקום להרחיב את הדיבור, בעוד ההפליה העקיפה פירושה הכללת אמות מידה שאינן רלבנטיות למהות התפקיד, ואף כי על פניהן הן עשויות להיראות אובייקטיביות, הן באות למעשה לחסום את דרכם של בני אחד המינים למילוי תפקיד."

סוגיית העבודה בשבת נידונה בפס"ד ע"ב 4785/03 יגאל כשאני נ' עיריית רעננה שם במסגרת הפעלת פארק רעננה בעיר העירייה העסיקה עובדים שלה בפארק בשבת. התברר כי העירייה קבעה סבבים של עובדים לעבוד שם . היו עובדים שרצו לעבוד בשבת ולא התלוננו עקב החוק אך עובד בשם קאשני התנגד לעבוד בשבת בגלל שהוא דתי ושומר שבת. העירייה איימו עליו שהוא יפוטר בשל סירובו והכן הוא פוטר. הוא תבע בבית הדין לעבודה והם חייבו את העירייה להחזירו לעבודה מטעמי דת וגם מכוח חוק שעות עבודה שאוסר על עבודה בשבת במפעלים שאינם חיוניים.פס"ד שזור באמירות לעניין הפלייה מטעמי דת שיובאו להלן:

"עולה מדברים, כי חסימת דרכו של עובד למקום העבודה ולמקור פרנסה על ידי אפליה פסולה ומטעמים הקשורים בשאיפתו לקיים את מצוות דתו, מנוגדת לחוק היסוד ומתנכרת לערך של כבוד האדם, פוגעת במימוש הלכה למעשה של חופש הדת ואינה עולה בקנה אחד עם חוק שוויון הזדמנויות.

ההלכה הפסוקה, אשר הגדירה את גבולותיהן של האפליה הפסולה והאבחנה המותרת, קבעה, כי שונות רלוונטית כאמור, מחייבת את המעביד בביצוע התאמות סבירות על מנת להתגבר עליה. שאם לא יעשה כן, תיפול התנהגותו במתחמה של האפליה הפסולה.

מהלכה זו נובע, כי האבחנה "המתחייבת מאופיים וממהותם של התפקיד או המשרה" כמשמעה בסעיף 2(ג) לחוק שוויון הזדמנויות היא אבחנה לגיטימית שנערכה, רק לאחר שהמעביד פעל כדבעי לבצוע ההתאמות הסבירות על מנת למנוע את הצורך בהתייחסות שונה גם אל שונים.

מעיקרון המידתיות נגזרת חובתו של מעביד בכלל ומעביד ציבורי בפרט, לבצע את ההתאמות הנדרשות על מנת להימנע מפגיעה העולה על הנדרש, בכבודו של האדם המסרב לעבוד בשבת בשל איסור שבמצוות דתו.

מכח העיקרון הנ"ל נדרש המעביד לפעול לביצוען של ההתאמות הנדרשות אשר יאפשרו גם לעובד שומר השבת להשתלב ככל הניתן במקום העבודה. זאת במקום לנקוט בסנקציה החריפה והפוגענית ביותר בכבוד האדם המתבטאת בפיטורים ובנעילת שערים.

הרחיב בית המשפט את היריעה בהתייחסו ל"עיקרון המידתיות" שבחוק היסוד ולחובה לביצוע ההתאמות הנגזרת הימנו ולשם כך אף נזקק, על דרך הדוגמה, לאותה סוגיה ממש העומדת בפנינו שבמרכזה עובד שומר המצוות המסרב לבצע עבודה בשבת. בית המשפט פסק בהקשר זה כדלהלן:

"כך, למשל, בארצות הברית בתביעות של יהודים שומרי מצוות נגד מעבידיהם בטענה כי הופלו בהיותם שומרי שבת, נפסק כי משהוכיחו התובעים את עצם ההתייחסות המפלה, על המעבידים להוכיח כי עשו את כל המאמצים הסבירים לשילוב שומרי השבת בעבודה".

 
יוצא אפוא, כי סירובו של עובד לבצע מלאכה בשבת בשל איסור שבמצוות דתו, אפילו יוכר כשונות רלוונטית לצורך העסקתו – מטיל על המעביד חובה מוגברת לפעול לנטרול השונות ולבצוע התאמות סבירות הנדרשות לשם כך.

התאמות אלה יכול שיעשו באמצעות הסתייעות בכוח אדם חליפי או עריכת שינויים בסדור העבודה, והן נדרשות ממעסיק אפילו יגרום הדבר לאי נוחות או להטלת עלות כספית משמעותית.

לאור זאת ולאור הדברים שנאמרו לעיל יוצא אפוא, כי על הנתבעת להראות כי התקיימו שני תנאים מצטברים על מנת למקם את התנהגותה ביחס לתובע במתחמה של האבחנה המותרת:

א. ראשית, על הנתבעת להראות כי מקרהו של התובע נופל במסגרת החריגים המעוגנים בסעיף 9ו(ב)(2) לחוק שעות עבודה קרי - כי העבודה אותה נדרש התובע לבצע, בעת קבלתו, הייתה קשורה בביטחון המדינה או בשמירת בטיחותם שלמותם או בריאותם של בני אדם.

ב. שנית ואפילו תראה הנתבעת כי התקיים התנאי הראשון, אזי עדיין מוטל עליה להראות כי היא פעלה בהתאם לחובתה המוגברת לביצוע ההתאמות הנדרשות על מנת לאפשר השתלבותו של התובע למרות "שונותו", וכי פיטוריו היו צעד מידתי בנסיבות העניין."

לעניין זה ראו גם דבריה של כב' השופטת אלישבע ברק ב-ע"ע 1031/02 שירות התעסוקה נ' שמואלי הכהן (3.10.02) במקרה זה סורב עובד לעבודה בנקיון בגין כך שלא יכול להתחיל עבודתו בשעה 0600 כיון שביקש להתפלל:

"אין חולק כי קיימת לכל אדם, בן כל דת, זכות בסיסית להתפלל לבוראו. ואמנם, המחוקק מצא להקפיד על כיבודה של זכות זו בסעיף 20(ד) לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, הקובע לאמור: "עובד רשאי להתפלל במהלך יום עבודתו בהתאם לדרישות דתו; זמן התפילה ייקבע במקום העבודה בהתאם לצרכי העבודה ואילוציה, ובהתחשב בדרישות דתו של העובד".

מובן וברור לדעתנו כי מעביד השולל מעובד שלא כדין את זכותו להתפלל בהתאם לדרישות דתו עובר לא רק על הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, אלא גם על הוראות חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988, האוסרות להפלות עובד מחמת דתו "(ראו גם סע (ת"א) 46650-11-11שמואל שפירא נ' קשת אבטחה ואחזקה (2003) בע"מ).

סיכום

ככלל התייחסות לדתו של אדם כתנאי סף במכרז אינה מותרת ואינה עומדת בדרישות החוק והפסיקה. גם הטענה במקרה זה בו מגייסים פקחים וכאילו העבודה בשבת מתחייבת מאופיו של התפקיד המבוקש במכרז לא תעמוד ולא נראה לי שתמצא דרך לנמק זאת בצורה ברורה (נטל ההוכחה על המעסיק) ובאופן שניתן יהיה להשתמש בסייג העולה בסעיף 2 (ג) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

גם במכרזים להעסקת עובדים לא יוכל המעסיק להעלות את סוגיית העבודה בשבת כתנאי לגיוסו של העובד ובטח לא לפוסלו בשל כך המעסיק יצטרך לפעול באופן שיאפשר העסקתו של אדם דתי גם אם זה כרוך בגיוס כח אדם נוסף, תכנון משמרות באופן שונה ובכל דרך אחרת שתאפשר העסקתו של אותו אדם.

חשוב לציין כי קיומו של היתר לעבודה בשבת אינו קשור או משפיע כהוא זה על שאלת הגיוס ואי ההפלייה במכרז ולא ניתן לגזור מהיתר זה את מאפייני המכרז.