קבלת אמרת חוץ של עד היא החריג לכלל הפוסל עדות מפי שמועה. "עדות מפי השמועה" היא עדות על מידע שקיבל העד ממישהו אחר לגבי אירוע או מצב שהעד עצמו לא היה ניסיון ישיר בקשר אליו.


סעיף 10א(א) לפקודת הראיות קובע כי כאשר עד חוזר בו מהודאתו במשטרה או מוסר גרסה השונה בפרט מהותי מזו שנמסרה במשטרה, המאשימה תבקש לקבל את אמרת החוץ שלו, קרי אותה אמרה שהעד מסר במשטרה. כדי שהמאשימה תוכל להגיש לבית המשפט את הודאת העד שנמסרה במשטרה, עליה לעמוד במספר תנאים:


(1) הוכח במשפט כי האמרה ניתנה.


(2) מי שנתן את האמרה הוא עד במשפט והצדדים יכולים לחקור אותו.


(3) לדעת בית המשפט, העדות שונה מהאמרה בפרט מהותי, או שהעד מכחיש את תוכנה או טוען שאינו זוכר את תוכנה.


מתי תתקבל אמרת חוץ של העד כפי שמסר בעדותו הראשונה למשטרה?


תנאי הכרחי לקבלת אמרת חוץ של עד מכוח סעיף 10א(א), נעוצה בזכות הפוטנציאלית של הנאשם לחקור את העד בחקירה נגדית.


בהמשך, כאשר בית המשפט מחליט לקבל את הודאת החוץ של העד, על בית המשפט החובה להיזקק לדרישת החיזוק הקבועה בסעיף 10א(ד) לפקודת הראיות. סעיף זה מהווה תנאי הכרחי להכשרת קבלת אמרת חוץ של עד אשר מסרב להעיד. נשאלת השאלה מהי תוספת ראייתית מסוג חיזוק, כאמור החיזוק נחשב לתוספת ראייתית מאמתת. להבדיל מתוספת הראייתית מסוג סיוע אשר יש בה כדי לסבך את הנאשם.


מנגד, סעיף 10א(ב) מכשיר אף הוא אמרת חוץ של נאשם, אולם להבדיל מסעיף 10א(א) אשר דורש כחלק מהתקיימות תנאיו שמוסר האמרה יהיה נוכח ותהיה לצדדים הזדמנות לחקרו, התנאי המקדמי של סעיף 10א(ב) הוא שאמצעי פסול הניא את העד מלהגיע לבית המשפט ולמסור עדות.


בית המשפט חייב להשתכנע שהעד מסרב להעיד בגלל אמצעי פסול


לשון החוק מורה על תנאי הכרחי שחייב להתקיים, והוא בשכנועו של בית המשפט באמצעי הפסול. אציין כי המשפט "אין לנאשם להלין אלא על עצמו" תקף כאשר הנאשם או אחד מעושי דברו הפעילו אמצעי פסול שהניא או מנע את מוסר האמרה המפלילה מלתת עדות המשפט.

כאשר הנאשם באופן אקטיבי מניא את העד מלמסור עדות, הרי הדבר הצודק הוא לשלול ממנו את החסינות מפני סיכונים אשר כרוכים בשימוש באמרה כראיה לחובתו.


אם רצונו של הנאשם למנוע השמעת עדות אשר אינה נוחה, הרי הדבר מלמד על תודעת האשמה ואף תומך ראייתית בטענות שהועלו נגדו בכתב האישום. אולם, כדי שנשלול את זכותו של הנאשם לחקירה נגדית נדרש שחלקו בנקיטת האמצעי הפסול יוכח מעבר לכל ספק סביר מוחשי.


גם בית המשפט מאשר כי נקיטת האמצעי הפסול עשויה להתקיים בידי כל אחד מבעלי הדין, בין שמדובר בתביעה ובין שמדובר בהגנה, או בידי צד ג' אשר אינו מעורב ישירות במשפט.


מלחמה בתופעה המתפשטת של איומים על עדים כדי שיפחדו להעיד


כיצד ייתכן שהמחוקק דרש בצורה מפורשת להוכיח שבית המשפט ישתכנע שישנו אמצעי פסול אשר מנע מהעד למסור עדות, ואילו בית המשפט טוען כי כמות הראיה הנדרשת להוכחת הקשר הסיבתי בין האמצעי הפסול לבין ההימנעות ממסירת העדות אינה חייבת להיות מעל לכל ספק סביר, אלא די שיהיה שם מעשה לחץ או איום במילים מפורשות, מבלי הצורך להוכיח?


על אף העובדה שסעיף 10א נחקק במטרה להילחם בתופעה הממאירה של הפחדת עדים, ישנם בלמים שאין לוותר עליהם, גם אם צורכי השעה דוחקים, שכן אין להקריב את זכויותיו של הנאשם על מזבח במטרה להכשיר אמרות לראיה. המגמה אשר צריכה להנחות את בית המשפט לאור פירושו הרחב והמקל של האמצעי הפסול, היא כי אותו אמצעי פסול יוכח מעבר לכל ספק סביר. שימוש בתנאי סעיף קטן (ב) "ובלבד שבית המשפט שוכנע", יכול לחזק את הדרישה להוכחת האמצעי הפסול מעל לכל ספק סביר.


במצב המשפטי הקיים כיום, כאשר סעיף 10א(ב) דורש תוספת ראייתית מסוג חיזוק ודרישת התנאי של אמצעי פסול פורש כתנאי מקל מבלי הצורך ברמת הוכחה גבוהה, לעניות דעתי טוב היה אילו המחוקק ובית המשפט היו עומדים על זכויותיהם של הנאשמים ודורשים תוספת ראייתית מסוג "סיוע", כאשר נשללת מהנאשם הזכות הבסיסית לחקירה נגדית.