כאשר מדינת ישראל קמה הוחלט להמשיך את ההסדר שהיה קיים בתקופת העות'מנית - לפיו כל עדה או קהילה דתית תמשיך לנהל ענייני "אישות" על פי בסיס דתי בלבד.

 

מדינת ישראל נמנעה במפורש מלקיים כל הסדר אזרחי בעניין נישואין וגירושין. כל נושא הזכות להינשא נמסר לבית דין דתי - ולגבי יהודים - לבית הדין הרבני, למוסלמים לבית דין שרעי וכדומה.

 

מובן שבמסגרת זו נשללה לחלוטין כל אפשרות של נישואין בין בני דתות שונים. חל למשל איסור מפורש שיהודי יתחתן עם מוסלמי או מוסלמי עם נוצרי. כמובן הנושא של נישואין שאינם בין גבר לאשה לא נדון כלל.

 

בהיעדר כל מסגרת אזרחית - זוגות "מעורבים" נאלצו לנסוע לחו"ל (במיוחד לקפריסין) כדי להינשא. עם חזרתם לארץ הם מתייצבים במשרד הפנים ועל סמך הצגת תעודת נישואין רושם פקיד משרד הפנים שבני הזוג נישואים בתעודת זהות של כל אחד מהם.

 

חשוב מאוד להדגיש שאין ברישום הרשום זה כל הכרה משפטית בתוקף הנישואין! זאת מהסיבה שמדינת ישראל אינה מכירה בנישואין אזרחיים - רק מה - מדינת ישראל לא יכולה להיות אי בודד בעולם ואין לישראל כל ברירה אלא "להשלים" עם העובדה שאם בן אדם מתחתן במדינה אחת - הוא לא יכול לבוא למדינה אחרת ולהתחתן עם אדם אחר מבלי לעבור התרת הנישואין הראשונה.

 

האם צריך לפנות לבית הדין הרבני?


כאשר מדינות רבות בעולם החלו לשנות את ההגדרה של נישואין (שנישואין חייבים להיות בין גבר לאשה) אזי מדינת ישראל נכנסה "לבעיה" יותר קשה.

 

הרי לפי סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) תש"ג-1953 נקבע כי "ענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה יהיו בשיפוטם הייחודי של בתי דין רבניים".


לכן כל יהודי (ולא משנה אם הוא התחתן בקפריסין) חייב להגיע לבית הדין הרבני אם הוא רוצה להתגרש (בג"צ 3/73 כהנוף נ' בית הדין הרבני).

 

כאמור ב-1953 המחוקק אפילו לא חשב שיהיו ימים שיהיו זוג יהודי שהם מאותו מין. התוצאה של סעיף 1 לחוק היה לכאורה לחסום לחלוטין כל אפשרות של גירושין בין בני זוג מאותו מין - ואכן כך המדינה ניסתה לטעון בבית משפט (בתיק 36248-10-12).

 

רק מה - סעיף 2 לחוק קבע: "נישואין וגירושין ייערכו בישראל על פי דין תורה". היות ונישואין חד מיניים אינם מוכרים על פי דין תורה, בתי דין הרבניים סירבו ומסרבים לדון בתביעות גירושין שזוגות חד מיניים מגישים להם.

 

שלא תחשבו שמדובר רק על קהילת LGBT! בית הדין הרבני לא מכיר במוסד "הידוע בציבור" (בג"צ 673/89 משולם נ' בית הדין הרבני הגדול) כאשר כאמור בית הדין הרבני סירב לפתוח תיק לזוג חד מיני - נכנס בית משפט לענייני משפחה לתמונה ו"תפס" הסמכות".

 

ב-1969 חוקק חוק בשם חוק שיפוט בענייני התרת נישואין (מקרים מיוחדים). חוק זה חל על מנת לטפל בגירושין והתרת נישואין של זוגות "מעורבים" כגון נישואי יהודי לנוצרי, נוצרי קתולי לנוצרי פרוטסטנט וכדומה.

 

החוק במפורש אינו חל כאשר מדובר על שני בני זוג יהודים מוסלמים וכדומה. לכן לא ניתן לזוג חד מיני להגיש בקשה להתרת נישואין על פי החוק הנ"ל. אם הדבר היה אפשרי - אזי הדבר היה מהווה הכרה בנישואין של זוג חד מיני. כדי לעקוף את "הבעיה" של נישואין וגירושין של בני זוג מאותו מין התפתחה "פיקציה משפטית".

 

בבג"צ 3045/06 יוסף בן ארי נ' מנהל האוכלוסין נקבע שפקיד משרד הפנים מתפקד בסך הכול כ"מאסף חומר פלאטיפיטי" כל הפונקציה של הפקיד הינה לרשום במרשם האוכלוסין מה שכתוב בתעודת נישואין. בג"צ הנ"ל במפורש לא החליט להכיר בנישואין בין בני אותו מין.

 

כאשר זוג שביצע את הרישום במשרד הפנים מבקש להתגרש - מה עושים?

 

התשובה היא להגיש בקשה להתרת נישואין לבית משפט לענייני משפחה לפי האמור בסעיף 75 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) תשמ"ד-1984 הקובע כי בסמכותו של בית משפט אזרחי להוציא פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא תעשה, צו ביצוע וכל סעד אחר בהתאם לנסיבות המקרה.

 

כך גם המצב אם בני הזוג מאותו מין לא טרחו לרשום את הנישואין במשרד הפנים - הם גם רשאים לקבל פסק דין הצהרתי הקובע שהם "אינם נשואים זה לזה".