משמורת משותפת: מציאות או דמיון

בכל הליך גירושין, בין שהוא מתנהל בין כותלי בית המשפט לענייני משפחה, בית הדין הרבני או כחלק ממשא ומתן לפני הסכם גירושין, עולה שאלת משמורת הילדים.

ההנחה הרווחת היא שילדים עד גיל שש יהיו במשמורת האם, עקב חזקת הגיל הרך הקיימת במדינת ישראל, ולאב יהיו הסדרי ראייה. יתרה מכך, גם לאחר גיל שש ישנה הבנה כי האם היא המשמורנית ולאב הסדרי ראייה, וזאת מכורח גידול וטיפול בילדים.

מה שהיה אמנם נכון בעבר אינו בהכרח נכון כעת, ומאמר זה ינסה להסביר את השינויים בגישה המקובלת והרווחת עד כה.

השינויים בפסיקה

בתי המשפט לענייני משפחה או בתי הדין הרבניים השונים החלו להבין בפסיקה האחרונה כי המשמורת לאם אינה אוטומטית ולא בכל מצב. כיום, הנטייה היא להסתכל על כל מקרה באופן אינדיווידואלי ובעיקר להסתכל על העיקרון המנחה: "טובת הילד".

עקרון "טובת הילד"

תחילה נאמר כי לא מדובר במונח ערטילאי חסר בסיס מוצק, אלא בעיקרון שהוגדר הן במסגרת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות והן במסגרת הפסיקה הענפה.

לעקרון טובת הילד שני מרכיבים:

1. אובייקטיבי: ההסתכלות על טובת הילד מבחינת הכלל. מה הכי נכון עבור הילד מבחינת שני הוריו ומה הם חושבים שנכון עבורו. לא בהכרח מה שהילד חושב שנכון עבורו הוא מה שהוריו חושבים שנכון עבורו, וזה מיד מעביר אותנו למרכיב השני.

2. סובייקטיבי: מרכיב זה בוחן את רצונו הפנימי של הילד, מה הילד רוצה. חשוב להדגיש כי ככל שגילו של הילד בוגר יותר, כך שיקול הדעת העצמאי שלו בא לידי ביטוי באופן בולט יותר ודעתו תובא בחשבון באופן רציני ושקול יותר.

עיקרון זה אינו מהווה רשימה סגורה, ולבית המשפט או בית הדין שיקולים נוספים לצורך מתן משמורת משותפת.

השיקולים למתן משמורת משותפת

א. גיל הילד: ככל שהילד בוגר יותר, כך דעתו, כוונתו ורצונו יובאו באופן רציני ומחושב יותר.

ב. מסוגלות הורית של ההורה המבקש משמורת משותפת: תנאי המחיה של ההורה, תנאי עבודתו, יכולתו לקחת חלק מלא בגידול הילד, מצבו הכלכלי, האם יש משפחה נוספת, יחסו עם הילד ועוד. מדובר בהסתכלות אבסולוטית על ההורה ויכולתו, הלכה למעשה, להפוך למשמורן של הילד.

ג. מערכת היחסים בין ההורים: ככל שמערכת היחסים בין ההורים טובה יותר, שיתוף הפעולה ביניהם טוב יותר ויהיה קל יותר לאפשר משמורת משותפת. הסכמה משותפת תמיד תהיה עדיפה על פני החלטה חד צדדית.

ד. רצון הילד: נגזרת של עקרון "טובת הקטין". טובת הקטין הסובייקטיבית, הסתכלות על רצונו, כוונתו ודעתו.

ה. הסדר קל לביצוע: קרבת בתי ההורים, הקרבה של ההורה המבקש משמורת משותפת למסגרת החינוכית של הילד לצורך לקיחתו והחזרתו, האם חבריו של הילד גרים קרוב לבית מגוריו של ההורה המבקש משמורת ועוד. שיקול זה אמור להתוות את הדרך המעשית למתן משמורת משותפת.

יעברו עוד שנים רבות עד שבתי המשפט או בתי הדין יאפשרו משמורת משותפת כדבר של מה בכך. הן חזקת הגיל הרך והן הפתרון הקל יכירו באם כמשמורנית ויסדירו לאב הסדרי ראייה. ועדיין, עינינו רואות כי הבחירה אינה כה טבעית עוד. ככל שההורה המבקש משמורת משותפת יעמוד בכל השיקולים שצוינו קודם לכן, וכוונתו למשמורת משותפת תהיה כנה ואמתית ולא כחלק ממאבק מזונות, השמיים הם הגבול.