בהריון שהוגדר כהריון בסיכון גבוה, הובהלה גברת מלול לבית החולים בעקבות ירידת מי שפיר והופעת דימום. בית החולים התרשל וביצע באם ניתוח קיסרי באיחור. הילדה, עדן מלול, שנולדה כפגה, סבלה מנזק של שיתוק מוחין ופיגור שכלי. נקבע שהנזק נגרם, במלואו או באופן חלקי, כתוצאה משלושת הגורמים הבאים: הפגות, הדימום ההתחלתי, או ההשהיה בביצוע הניתוח שלא הפסיקה את הדימום בזמן.
דיני הנזיקין באים לפצות אדם אשר נפגע כתוצאה מעוולה שבוצעה כלפיו על ידי המזיק. מקום בו ברור שנגרם נזק לתובע ושהנתבע ביצע עוולה, למשל התרשל, כמו במקרה של עדן מלול, עדיין מוטל על הניזוק להוכיח שהתרשלות המזיק היא הסיבה לנזק שסבל הניזוק. אם יצליח הניזוק להוכיח בהסתברות העולה על 50% שהנתבע הוא הגורם לנזק, הניזוק יקבל פיצוי על מלוא הנזק שנגרם לו. אולם אם הניזוק לא יצליח להוכיח זאת, יצא וידיו על ראשו. זוהי גישת "הכול או לא כלום" של דיני הנזיקין כיום.
במאמר זה נבדוק האם מוצדק לסטות מהכלל של "הכול או לא כלום" במצבים שבהם ישנה אי וודאות באשר לסיבת הנזק (כלומר, לא ניתן להוכיח בהסתברות המעל 50% שהמזיק הוא שגרם לנזק - מצב הקרוי "סיבתיות עמומה") על ידי מתן פיצוי חלקי לניזוק, באופן יחסי למידת הטלת האחריות לנזק על המזיק (גישה שניתן לכנותה בשם "פסיקה יחסית").
כפי שנראה במאמר, שיקולים רבים הכוללים צדק מתקן, פיזור הנזק והרתעה, תומכים בשימוש בפסיקה יחסית מיוחדת הכוללת "מתחם יחסי", שלפיה ישנם שלושה אזורים לאורך גרף ההסתברויות: אי תשלום פיצוי מאפס ועד רף תחתון (למשל 40%), פיצוי יחסי מ-40% ועד רף עליון (למשל 60%), ופיצוי מלא מעליו. למעשה הרעיון אינו לקבוע את גובה הפיצוי אלא את גובה האחריות המוטלת, אשר בעקבותיה יקבע הפיצוי על הנזק. שיקול אינטואיטיבי מרכזי של צדק והגינות מונח בבסיס השיטה, שגורס שאין זה צודק לתת פיצוי מלא להסתברות של 51% ופיצוי אפס ל-49%, כי הרי ההבדל ביניהם הוא ממש מינורי, אבל למשפחתה של עדן מלול שצריכה לדאוג לה לכל החיים, ההבדל הוא משמעותי.
נכון להיום (פברואר 2008), עומד עניין עדן מלול בפני דיון נוסף בבית המשפט העליון, לאחר שהעליון קבע לה 20% פיצוי, קביעה שעומדת מחוץ ל“מתחם היחסי“ שמוצג במאמר זה.
את המאמר המלא ניתן לראות באתר www.barak-law.co.il