האם בדיקת השכרות שמבצעת המשטרה עומדת בפני פסילה משפטית

נכתב ע"י עו"ד ד"ר (פיסיקה) צבי ברק מרץ 2008
בשנה האחרונה חלו התפתחויות משפטיות רבות בנודע לבדיקת השכרות אשר מבצעת המשטרה לנהגים, ואשר מטילות ספק באמינות הבדיקה. כתוצאה, קיימת האפשרות שבית המשפט יקבע שבדיקות השכרות באמצעות נשיפה, במכשיר ובדרך אשר המשטרה מבצעת אותן, אינן אמינות ועל כן לא ניתן לקבלן כראיה להוכחת שכרותו של הנהג.
התפתחויות אלו נובעות ממאבק עז אשר מנהלים סנגורים רבים המייצגים נאשמים בבתי המשפט לתעבורה וטוענים לפגמים במכשיר ה"ינשוף" בו משתמשת המשטרה לבדיקת השכרות, בדרך אשר המשטרה מפעילה, מכיילת ומתחזקת את המכשיר, בתקנות אשר מאשרות את המכשיר ואת הפעלתו, וברמת האלכוהול אשר קובעת האם הנהג הוא שיכור. בתי המשפט ניסו ככל יכולתם להימנע מפסילת מכשיר הינשוף, הן על ידי מתן פרשנות מרחיבה לחוק ולתקנות הנוגעות בדבר עד כדי פגיעה בזכויות הנאשמים, והן על ידי מתן אורכה למשטרה ולרשויות לתקן את הטעון תיקון.
לאחרונה ניתנו שני פסקי דין, על ידי השופט אברהם טננבוים מבית המשפט לתעבורה בירושלים, אשר בקעו סדק בחומה הבצורה שהקיפה את מכשיר ה"ינשוף" והגנה על שימושו. יתכן ופסקי דין אלו מבשרים על אפשרות פסילת המכשיר עצמו או לפחות הטלת ספק במהימנות מדידתו. כתוצאה תידרש המשטרה לשנות את אופן הפעלת ותחזוקת המכשיר, והמחוקק יצטרך לשנות את התקנות, כולל העלאת רמת האלכוהול הנמדדת באוויר נשוף שקובעת האם הנהג שיכור.
לצורך הבנת פסקי הדין להלן הסבר קצר על מכשיר ה"ינשוף" ובדיקת השכרות אשר מבוצעת באמצעותו. במדינת ישראל, כמו במדינות רבות אחרות, החוק אינו אוסר על שתיית אלכוהול לפני נהיגה אלא מתיר שתייה כל עוד רמת האלכוהול בגוף אינה עולה על רמה מסוימת. כאשר אדם צורך אלכוהול, רמת האלכוהול בדמו עולה ומשפיעה על המוח, ועל כן נהיגה בהשפעת אלכוהול מעל לרמה מסוימת אסורה, כי היא פוגעת ביכולתו של הנהג להגיב לאירועים על הכביש. רמה זאת נקבעה בחוק בגובה של 50 מיליגרם אלכוהול במאה מיליליטר של דם. אולם, בדיקת דם של נהגים היא הליך מסורבל ויקר ועל כן הומצא מכשיר ה"ינשוף", שבודק את רמת האלכוהול בריאות של הנהג באמצעות האוויר אותו נושף הנהג. בדיקה זו מניחה יחס קבוע בין כמות האלכוהול באוויר נשוף לבין כמות האלכוהול בדמו של אותו אדם. המחוקק בישראל קבע, תוך מתן מרווח ביטחון לטובת הנהג בישראל כיוון שהיחס הנ"ל אינו קבוע, שנהג שנמצאה אצלו כמות של 240 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אחד של אויר נשוף, ייחשב כשיכור כאילו נמדדו בדמו 50 מיליגרם. המשטרה לוקחת מרווח ביטחון נוסף של 15 מיקרוגרם, ועל כן היא מגישה כתבי אישום רק כנגד נהגים אשר בדיקת הינשוף מראה תוצאה של 255 ויותר.
מסתבר, שמכשיר הינשוף אשר בו משתמשת משטרת ישראל והמיוצר בגרמניה, כלל לא עבר בדיקות בישראל על מנת לוודא שהוא מתאים לשימוש בארץ. בנוסף, המכשיר שמיובא לארץ עבר התאמות, על ידי היצרן, לפי בקשת משטרת ישראל, כך שלמעשה הוא שונה במעט מהמכשירים אשר בשימוש מדינות אחרות. על כן אין זה מן הנמנע שתוצאות המכשיר בארץ יהיו שונות מאלו שקבע היצרן ומאלו שנמדדות במדינות אחרות. זאת ועוד, כפי שהוכח בבית המשפט ע"י מומחי ההגנה, תוצאות המדידה מושפעות, בין היתר, אף ממזג האוויר ומהלחות, וגורמים אלו לא נלקחו בחשבון עת קבע המחוקק את כמות האלכוהול המרבית המותרת באוויר נשוף. על כן, בת"ת (י-ם) 11893/07 מדינת ישראל נגד עוזרי שניתן ביום 28.02.08, קבע השופט טננבוים כי לאור הליקויים הללו, אשר הועלו בפניו על ידי מומחי ההגנה ולא נסתרו על ידי משטרת ישראל, יש להעלות את מרווח הביטחון אשר המשטרה לוקחת לרמה של 65, ולהגיש כתב אישום רק כנגד מי שרמת האלכוהול שלו שנמדדה בבדיקת הינשוף, עולה על 305. כלומר, החל מהיום, כל מי שבדיקת הינשוף שלו נותנת תוצאה בין 255 ועד 305 ועד היום היה מואשם בעבירה של נהיגה בשכרות, לא יוגש נגדו כתב אישום.
יש לציין שפסיקה זו ניתנה על ידי בית המשפט לתעבורה בירושלים ועל כן אינה מחייבת אף בית משפט אחר בארץ, ואפילו אינה מחייבת שופטים אחרים באותו בית משפט. אולם קשה להעלות על הדעת שהמשטרה והשופטים האחרים יתעלמו מהעובדה שבאותו דיון הופיעו מטעם ההגנה שלושה מומחים, כולם בעלי תואר ד"ר, ואשר עדותם לא נסתרה כלל על ידי המדינה. לפיכך, ניתן לצפות לגל בקשות של ביטול הרשעות של כל אותם נהגים שבדיקת הינשוף אשר עברו נתנה תוצאה שבין 255 לבין 305.
אולם, נראה לי שאין עדיין טעם למהר ולהגיש בקשת ביטול, וזאת לאור התרחשותה של התפתחות משפטית דרמטית נוספת ימים ספורים לאחר פסק הדין הנ"ל, אף היא באולם בית המשפט של השופט טננבוים. בת"ת (י-ם) 15022/07 מדינת ישראל נגד גיא קבע השופט טננבוים, כי יש רגליים לטענת הסנגורים כנגד אמינות מכשיר ה"ינשוף" שבשימוש המשטרה. על כן, כדי להסיר ספקות אלו אחת ולתמיד, הורה השופט למשטרה לבצע ניסוי בשטח במשך מספר חודשים, כאשר הממונה על הניסוי יהיה המדען הראשי של הרשות הלאומית לבטיחות בדרכים. בניסוי זה תבוצע הן בדיקת נשיפה בינשוף והן בדיקת דם, והתוצאות יושוו כדי לראות את ההתאמה בין בדיקת הנשיפה לבדיקת הדם, במגוון של תנאי מזג אויר ומגוון של נבדקים. על מנת לעודד נבדקים להסכים לבדיקת הדם, הנחה השופט להודיע לנבדקים שמספיק שאחת הבדיקות תהיה מתחת למידה הקבועה בחוק, לא יועמד אותו נהג לדין. כמו כן הורה השופט להצמיד פרמדיק למפעיל הינשוף, כדי שבדיקת הדם תבוצע מיידית לאחר בדיקת הינשוף. השופט מקווה שניסוי זה יבהיר אחת ולתמיד את אמינות מכשיר הינשוף.
משטרת ישראל הביעה את התנגדותה לניסוי זה, והציעה ניסוי אחר שיבוצע במעבדה, אולם השופט לא קיבל את הצעתה והעדיף ניסוי בשטח עצמו על נבדקים חיים ובתנאי אמת. יש לקוות שהמשטרה לא תגיש ערעור על החלטת השופט אלא תבצע את החלטתו כלשונה, על מנת להשקיט את חששות הציבור מפני אי אמינות המכשיר. סביר להניח שאם הניסוי יקבע שהמכשיר אמין, תירגע סערת הרוחות, אולם אם תוצאות הניסוי יטילו דופי במדידת המכשיר, יש לצפות לגל עתירות לבג"ץ לביטול הרשעות אשר הסתמכו על מכשיר הינשוף.
ראוי גם, בתקופת ביניים זו, שבתי המשפט לא ירשיעו נאשמים בעבירת נהיגה בשכרות בהתבסס על מכשיר הינשוף בלבד, אלא יסכימו לדחיית הדיון המשפטי עד לאחר קבלת תוצאות הניסוי, במיוחד אם רמת האלכוהול שנבדקה היא עד 350.