חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשב"ב-1962 קובע כי אפוטרופסותם של ההורים מכילה את חובתם וזכותם לדאוג למלוא צורכי הילד, לרבות חינוכו ובגדיו, ובין היתר לקבוע את מקום מגוריו של הילד. החוק ממשיך וקובע כי אם ההורים לא הגיעו להסכם ביניהם לגבי משמורת על הילדים, בית המשפט מוסמך לקבוע את המשמורת בהתאם לטובת הילד, וכאשר מדובר בילדים קטנים עד גיל שש, עליהם להיות עם אמם כל עוד לא קיימות נסיבות מיוחדות לקבוע אחרת.


כלומר, המחוקק קובע שטובת הילד אמור להוות שיקול מרכזי ומכריע בהחלטה הקשורה לגידולו וחינוכו של קטין. קביעה זו חשובה במיוחד לכשמדובר בהורים שהחליטו להתגרש. גירושים של הורים מחייבים בין השאר, שינוי הפוגע ברצף חיי הילדים, ובעיקר שינוי של נגישות וזמינות ההורים לילדים.


שיקול מרכזי הנבחן על ידי בית המשפט בבואו להחליט על הורה משמורן הינו, היכול המשמורן לאפשר לילדו המשכיות ראויה בחייו, או, עד כמה יכול ההורה לענות לצרכים היומיומיים של הילד, לרבות עד כמה הוא יכול לאפשר קשר עם ההורה השני.


האם ההורה המשמורן יכול להגר עם הילד לחו"ל?


עם זאת בית המשפט מכיר בזכות הבסיסית של הורה משמורן לקבוע את מקום מגוריו. בהקשר זה קבע בית המשפט העליון כי אם ההורה המשמורן מעוניין להגר מישראל למדינה זרה עם הילדים המשותפים, הדבר יכול לשנות את האיזון בין השיקולים השונים, אף כי אין מחלוקת על כך שההורה המשמורן רשאי להגר מהארץ.


השופטת עדנה ארבל כתבה כי העובדה שההגירה נעשתה בשל צרכיו של ההורה ולא בגין צורכי הילדים אינה פסולה, ואינה מעידה בפני עצמה על חוסר מסוגלות הורית או על חוסר אחריות מצד ההורה המשמורן.


לאמור, לא ניתן לשלול את זכותו של הורה לשקם את חייו ובמסגרת זו אף להעתיק את מקום מגוריו, אולם אז יידרש בית המשפט שוב לשאלת זהותו של ההורה המשמורן וזאת תוך בחינת השיקולים הרלוונטיים הנדרשים להכרעה בסוגיית המשמורת ומקום המגורים של הקטין על פי טובתו של הקטין הקונקרטי. השופטת שטופמן סיכמה את המרכיבים שבוחן בית המשפט טרם התרת עקירה של מגורי קטין כלהלן:


מה בית המשפט בוחן לצורך הכרעה בעניין שינוי מגוריו של קטין?


1. טובת הקטין בהגירה.


2. האם תהיה זו טובת הקטין להישאר במשמורתו של ההורה המשמורן גם לאחר ההגירה?


3. האם טובת היחידה המשפחתית החדשה של ההורה המהגר היא להגר?


4. מהי סיבת ההגירה?


5. מה המרחק שייווצר בין הילד לבין ההורה הלא משמורן?


6. היש משאבים כלכליים שיוכלו לאפשר ביקורים של הלא משמורן ומי יישא בהם?


7. האם ההורה המשמורן נכון לאפשר את המשך הקשר הרציף בין הקטין להורה הלא משמורן?


8. האם ההסדר המוצע יציב וקבוע?


9. השפעתם של שיקולי תרבות וחינוך.


לסיכום יאמר, שבדיקה מקיפה בדבר טובתו של הילד תעשה במקביל לבחינת ההשפעה של העתקת מקום המגורים על ההורים. במילים אחרות, לצד זכותו של הורה משמורן לנהל את חייו כרצונו, תשמר גם זכותו של ההורה השני לקיים קשר ראוי ורצוף עם ילדיו והכל במגמה לשמור על טובת הקטינים ככל האפשר.