בהתאם לסעיף 1 לפקודת מס הכנסה, חברה נחשבת לתושבת ישראל לצרכי מס, אם התאגדה על פי חוקי מדינת ישראל, או אם השליטה על עסקיה וניהולם מופעלים מישראל.
הפקודה אינה מגדירה מהם שליטה וניהול לצרכי קביעת תושבות חברה, ובפרט אינה עונה על השאלה מהם הקריטריונים לקביעת מקום ההפעלה של השליטה והניהול בחבר בני האדם.
כך למשל, האם מדובר במקום הימצאם של בעלי המניות, מקום כינוס האסיפה הכללית של בעלי המניות, מקומם של הדירקטוריון, ההנהלה וכיוצא בזה. באופן מפתיע, עד לפסק הדין בעניין ניאגו, כמעט ולא ניתן היה למצוא פסיקה ישראלית שדנה בסוגיה (עמ"ה 1029/00).
בעניין ניאגו דן בית המשפט המחוזי במחלוקת, האם המערערים באותו עניין חייבים היו במס בישראל בגין דיבידנד שקיבלו מחוץ לישראל בשנת 1993, מחברה שנרשמה באיי הבהמאס מחוץ לישראל (להלן: "החברה הזרה").
באותה העת שיטת המיסוי בישראל הייתה טריטוריאלית בעיקרה, ובהתאמה דיבידנד אשר התקבל מחברה זרה מחוץ לישראל היה פטור ממס בישראל.
טענתו העיקרית של פקיד השומה היתה, כי השליטה והניהול של עסקיה של החברה הזרה הופעלו מישראל ועל כן מדובר היה בדיבידנד המחולק על ידי חברה תושבת ישראל. המערערים שללו את טענת פקיד השומה וטענו, כי עסקי החברה הזרה נוהלו על ידי מנהליה ועובדיה היושבים בחוץ לארץ.
כיצד קובע בית המשפט את מקום מושבה של החברה?
בית המשפט המחוזי תמך בעמדת פקיד השומה וביסס את החלטתו לדחות את הערעור, בין היתר, על הטעמים הבאים:
מבחן הנחיצות - בית המשפט קובע כי למרות שהחברה הזרה שימשה כמתווכת פורמלית בין החברה הישראלית לבין קנייניה הזרים, למעשה לא היה בה כל צורך אמיתי.
התעלמות מסממנים צורניים מלאכותיים - בית המשפט מוסיף וקובע, כי אין בכוחם של סממנים צורניים (מקום כינוס הדירקטוריון, משרדים, חשבון בנק וכו') בלבד כדי ללמד על קיומה הממשי של החברה הזרה.
מקום הניהול בפועל - בית המשפט מציין, כי הניהול בחברה הזרה נעשה בפועל על ידי בעלי השליטה הישראלים ובסיוע איש הקשר של החברה הזרה בארצות הברית (מנדלר). מנהלי החברה הזרה לא היו מעורבים בפעילות החברה. ההתנהלות בין החברה הישראלית לבין איש הקשר התנהלה בשפה העברית, שפה שלא הייתה שגורה בפיהם של הדירקטורים בחברה הזרה.
מקום קבלת ההחלטות האסטרטגיות – בית המשפט דחה גם את טענת המערערים, לפיה ההחלטות האסטרטגיות התקבלו מחוץ לישראל.
כלומר, עמדתו של בית המשפט, היתה כי אין די במנגנון תאגידי זר, הכולל דירקטוריון זר, משרדים במדינה הזרה, וחשבון בנק זר, על מנת לקבוע ניהול מחוץ לישראל, שעה שהפעילות העסקית המהותית נעשית על ידי בעלי השליטה מישראל.
לאחרונה דחה בית המשפט העליון את הערעור וקבע, כי מסקנות בית המשפט המחוזי היו נכונות. בית המשפט העליון ציין, כי הוכח שהחברה פעלה בחו"ל באמצעות סוכן חיצוני, הוכח, כי למנהלי החברה ולדירקטורים שלה - שישבו בהונג קונג, בג'נבה ובאמסטרדם - לא היה תפקיד ממשי בחברה ומשקלם בפעילות העסקית שלה היה זניח והוכח, כי מי שביצע את הניהול בפועל של החברה הזרה היה למעשה בעל השליטה בישראל שהתנהל עם הסוכן החיצוני בעברית. (ע"א 3102/12)
מתי ניהול עסקי החברה מחו"ל נחשב למלאכותי?
ממצאים אלו ונוספים שכנעו את בית המשפט העליון, כי השליטה והניהול של עסקי החברה הזרה בוצעו מישראל ולמעשה השימוש במנהלים הזרים היה פלטפורמה מלאכותית.
בית המשפט העליון מדגיש, כי "אילו היו מקימים המערערים חברה זרה בעלת קיום אמיתי, שאכן ניהול עסקיה והשליטה עליהם היו מבוצעים מחוץ לישראל, הרי שאז הדיבידנד שחילקה החברה הזרה לא היה חייב במס. אולם, המערערים ניסו לתפוס את המקל משני קצותיו: גם להקים חברה בחו"ל וגם להמשיך לנהל אותה מישראל על-ידי תושבי ישראל".
פסק הדין בעניין ניאגו נושא בחשיבות רבה עבור אלה המבקשים לפתוח חברה זרה משיקולי מס. היות ורישום חברה מחוץ לישראל ובמקביל מינוי דירקטורים ויועצים זרים הינן פעולות מקובלות, כאשר מדובר בפעילות או נכסים מחוץ לישראל.
כמו כן, פסק הדין נותן רוח גבית לעמדה, כי לא די בהם על מנת לבסס שליטה וניהול מחוץ לישראל, והוא מדגיש את הצורך ביציקת תוכן אמיתי בפעילותה של חברה זרה ובמעורבות שוטפת של נושאי המשרה הזרים בחברה, הן במהלך חיי היומיום שלה והן בתהליך קבלת החלטות מהותיות.
פסק הדין מצטרף לפסיקת בית המשפט המחוזי לאחרונה בעניין ינקו-וייס אשר קבעה, בין היתר, כי בעידן האינטרנט והתקשורת האלקטרונית הורם נטל ההוכחה הנדרש ממי שמבקש להוכיח כי השליטה והניהול על חברה נעשים מחוץ לישראל. (ע"מ 1090-06).
על כן מומלץ לערוך בחינת מס מחודשת לגבי תושבותן של חברות זרות קיימות ולקבל ייעוץ ממומחה למיסוי בינלאומי לפני שמחליטים על הקמה של חברה חדשה מחוץ לישראל.
.jpg)
.jpg)
.jpg)
