א. פתח דבר
1. חברת .Marin Bikes Inc (להלן: "Marin") וחברת בית הצעצוע בע"מ (להלן: "היבואן הרשמי"), הגישו לבית המשפט תביעה משפטית ובקשה למתן צו מניעה זמני כנגד חברת כורשידי בית מסחר לאופניים 2003 בע"מ (להלן: "חברת כורשידי" או "היבואן המקביל"), במסגרתה תבעו בגין נזקים שנגרמו להן עקב יבוא שעשתה חברת כורשידי של אופניים מתוצרת Marin, במקביל ליבואן הרשמי בארץ.
2. חברת Marin והיבואן הרשמי טענו כי חברת כורשידי ייבאה אופניים מזויפים וכתוצאה מכך נפגע המוניטין של חברת Marin ואילו היבואן הרשמי טען כי הקים מערך בישראל לשווק ומתן שירות ולפיכך חברת כורשידי מנועה מלייבא במקביל את האופניים.
3. כותבת המאמר ייצגה את חברת כורשידי והתיק נסתיים עוד בראשיתו, בהסדר פשרה בין הצדדים, לאחר הגשת כתב הגנה ממצה מטעם חברת כורשידי ובהמלצתו של כבוד השופט שאול מנהיים, בלא שחברת כורשידי חויבה בפיצוין של התובעות.
4. עיקרה של התביעה נסוב סביב עוולת גניבת עין, קרי בטענה כי חברת כורשידי רכשה אופניים מזויפים הנחזים להיות של חברת Marin. אולם, לא זו בלבד שעובדות המקרה לא הקימו במקרה דנן את יסודות העוולה, כפי שיפורט להלן, אלא שמדובר היה באופניים מקוריים שנרכשו מהיצרן עצמו של חברת Marin, ובמקרה קלאסי של יבוא מקביל.
5. בנסיבות אלה, נדרשנו לבחינת שתי סוגיות:
האחת, האם מדובר בגניבת עין, קרי מדובר ביבוא אופניים מזויפים, תוך הפרת חוק עוולות מסחריות?
לאחר שהובאו ראיות חד-משמעיות כי מדובר באופניים מקוריים, נדרשנו לסוגיה השנייה: האם ניתן למנוע יבוא מקביל (המותר מכוח דיני סימני המסחר) מכח דיני המדגמים?
ב. עוולת גניבת עין
6. באשר לעוולת גניבת העין, חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות"), מבקש להבטיח נורמות של הגינות מסחרית, תוך איזון בין האינטרס הרכושי של יוצר התוצר לבין חופש העיסוק של המתחרים. המשפט מנסה, מצד אחד, לאפשר ולעודד ככל הניתן תחרות חופשית אך, מצד שני, לא להשלים עם תופעות של חוסר הגינות בתחרות. באיזון הנדרש לעיל, מצויה גם עוולת גניבת העין, כאחד הכלים למניעה ולטיפול בתחרות בלתי הוגנת. בישראל לא קיים הסדר האוסר באופן כללי תחרות בלתי הוגנת, זאת בניגוד למשפט הקונטיננטלי, למשל, והצעת החוק לאיסור תחרות לא הוגנת, תשנ"ו – 1966 צומצמה, בשל החשש לפגיעת יתר בתחרות חופשית.
7. שמירה על אינטרס התחרות ההוגנת יוצרת מתח עם קיומה של תחרות חופשית, וכך הגבלת עוסק יתר על המידה בשם ההגינות העסקית, עלולה לפגוע ביכולתו להתחרות. לכן, לא בנקל ישעה בית המשפט לתביעה בגין גניבת עין, אלא יקים על התובע נטל הוכחה כבד בדבר קיומה.
8. סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות קובע כי על התובע בגניבת עין יש להוכיח שני יסודות מצטברים:
8.1 כי רכש מוניטין בטובין או בשירות באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית עמו;
8.2 כי מעשי הנתבע מביאים לכך שהציבור מוטעה לחשוב או עלול לטעות לחשוב כי הטובין או השירות הניתנים על-ידי הנתבע הינם בעצם של התובע.
9. לגבי היסוד הראשון, קיים קושי בהגדרה מדויקת וממצה של המושג "מוניטין". בתי המשפט מנסים בדרכים שונות להגדיר את המושג, ובפסיקה נקבע כי – "הכוונה היא לתדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות-בכוח אשר מעוניין ברכישתו של המוצר". בעקבות הקושי בהגדרה, הנטל על הטוען לקיום מוניטין קשה כפליים. על כן, בתי המשפט בוחנים כל מקרה לאור נסיבותיו, כאשר השאלה היא עובדתית ויש להוכיחה בראיות פוזיטיביות.
10. על התובע להוכיח קיומו של מוניטין, אם על-ידי סקרי דעת-קהל, מחזורי מכירות, השקעות בפרסום או כתבות מן העיתונות.
11. עוד נקבע בפסיקה שפרסום בהיקף גדול והשקעה כספית גבוהה בפרסום מקימים חזקה לגבי קיומו של מוניטין. כראיות להיקף הפרסום יש להציג דוגמאות של הפרסומים תוך הוכחת מידת ההשקעה הכספית בהם. על הפרסומים להתייחס למוצר עצמו עליו רוצים להגן, ואין טעם להביא פרסומים הנוגעים לדגמים אחרים, שכן יש להניח כי הפרסום הושקע במוצר הספציפי לגביו תובעים ואשר רכש מוניטין.
12. לגבי היסוד השני – הטעיה – בנסיבות המתוארות לעיל של המקרה נשוא התביעה אין ולא הייתה כל הטעייה. עוולת גניבת העין היא עוולה שמתגבשת עת נגנב המוניטין של בעל המוצר או שירות כלשהו, באמצעות הטעיית הציבור בדבר מקורו או תכונותיו של המוצר המוצג.
13. בנוסף, נקבעו מספר מבחני משנה בפסיקה לבחינת קיום הטעיה, ובהם סוג הלקוחות, נסיבות ההפרה, סוג הסחורות ועוד.
* ע"פ מבחן סוג הלקוחות – ע"פ הפסיקה – החשש להטעיה קטן כאשר ציבור הלקוחות מתוחכם ובררן יותר.
* ע"פ מבחן הנסיבות – ע"פ הפסיקה – ניתן להביא בחשבון אם היה נסיון בעבר לחקות את אותו מוצר ומידת תום הלב של הנתבע.
14. שני היסודות לא נתקיימו במקרה נשוא התביעה, והתשובה לשאלה הראשונה נענתה – אין מדובר היה בגניבת עין, אלא ביבוא מקביל.
ג. יבוא מקביל
15. כאשר יצרן מעניק בלעדיות לחברה כלשהי לשווק את מוצריו, יתכן שבמקביל יבואן אחר קונה את אותו מוצר בדרך עקיפה באינטרנט, דרך מדינה שלישית, דרך מפיצים מורשים ממדינות אחרות, "דילרים" ומפיץ אותו באותו שוק שהיבואן קיבל לגביו בלעדיות בהפצה.
16. יבוא מסוג זה מכונה "יבוא מקביל". אלא מאי, נדרשת אבחנה בין "יבוא מקביל"/ "יבוא פרלל"/"יבוא אפור" אשר מתבצע כחוק, לבין יבוא המפיר זכויות בלעדיות או יבוא מפיר של זיוף מוצרים האסור בתכלית האיסור.
17. בדרך כלל למותג מיובא יש נציגות של יבואן רשמי, יבואן זה משווק את המוצר, דואג לפרסומו, קובע את מחירו של המוצר, נותן אחריות ומספק שירותי מעבדה אמינים, היבואן הרשמי מהווה נציג הספק, הצרכנים יודעים אל מי לפנות במקרה של קלקול/פגם (היבואן מהווה הכתובת הראשונה גם על-פי חוק למוצרים פגומים).
18. "יבוא מקביל" מנסה לעקוף את הנציגות הרשמית, ולפיכך, מתחרה בשוק הקיים ובמטרה לזכות בפלח מהשוק הקיים הוא מציע לשוק מוצר זהה אך במחיר נמוך יותר, אחריות, תמיכה ושירותי התיקונים לעיתים יהיו ברמה נחותה יותר, מאחר והיבואן לא השקיע משאבים בביסוס המוצר בשוק ומיתוגו, כמו היבואן הרשמי.
יוצא, איפוא, שהיבואנים המקבילים לא תמיד מנהלים תחרות הוגנת, מערך היבוא שלהם שונה, שיטות ההפצה שונות והשירות שונה, העלויות שלהם ברך כלל נמוכות יותר ונוצר מצב של פער מחירי עלות בין שני היבואנים, ומן הסתם פער במחירי המכירה של המוצר.
19. במצב זה היבואנים הרשמיים נפגעים ומאבדים מכירות לטובת היבואן המקביל. מכאן שהתחרות בין היבואן הרשמי לבין היבוא המקביל על מכירת המוצר קשה ולא בהכרח הוגנת כלפי היבואן הבלעדי. מאידך, לולא היבוא המקביל המחירים היו גבוהים יותר מאחר ובאין תחרות, היבואנים הרשמיים היו שומרים לעצמם מרווחים גדולים יותר, היבוא מקביל מעורר תחרות ובכך יוצר ביקושים שגם היבואן הרשמי ייהנה מתוצאותיהם.
20. לכן מנקודת המבט של האינטרס הציבורי והצרכנים, הרי שתחרות זו הינה חיובית. השוק הפתוח גורם גם ליבואן הרשמי לתמחר את המוצר על פי מנגנון התחרות בשוק כדי להיות תחרותי יותר. ברי, שכאשר המוצר נמצא בבלעדיות, העדר התחרות יצור פער מחירים גדול יותר והמפסיד הגדול יהיה הלקוח הסופי.
צא ולמד: נוכחות היבוא המקביל מונעת מונופול ומגדילה את נתח השוק של המוצר כך שמאפשרת טווח מחירים רחב לפלחים שונים בשוק.
21. אולם, לא מן הנמנע לציין, כי הדעות בנושא חלוקות. מחד, יבוא מקביל הוא הטבה לצרכן בעקבות ירידת המחירים והגדלת היצע הספקים בשווקים השונים. מאידך, הפגיעה ביבואנים הרשמיים פוגעת, בטווח הארוך, בשוק בו הוא מתרחש, וכן מגדיל את הפגיעה בזכויות יוצרים.
22. במרבית המקרים עד היום הותר היבוא המקביל על-פי החוק, בתי המשפט לא מיהרו לחסום דרכו של היבוא המקביל ולהיענות לתביעותיהם של יבואנים הטוענים לבלעדיות, במטרה לעודד כלכלת שוק חופשי ופתוח ביבוא וליצור תחרות הוגנת שהיתרון בקיומה הוא עבור הצרכן הסופי.
23. בהתאם, בתי המשפט קבעו שאין לראות את זכות היוצרים כמופרת ע"י מעשיו של אדם, מקום שבעל הזכות הסכים למכירת המוצרים, ואף אם לא הסכים מפורשות למכירתם ביבוא מקביל.
תביעות רבות הוגשו כנגד יבואנים מקבילים על מנת לחסום יבוא מוצרים לישראל, אך מרבית התביעות לא התקבלו. בתי המשפט בחרו להתמקד בשאלה "האם היבוא המקביל פוגע בתחרות ההוגנת". שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. בתי המשפט קבעו, כי לא זו בלבד, שהיבוא המקביל אינו פוגע ב"תחרות ההוגנת", הרי שלעיתים משמש הוא כסכר המונע שימוש לרעה במונופול שנוצר באמצעות מתן זכויות הפצה בלעדיות. ומשכך, נקבע כי עצם הפגיעה שיוצר היבוא המקביל בציפייתו המסחרית של המפיץ הבלעדי אין בה כדי לחסום את היבוא המקביל.
24. לפיכך, אותה זכות ייחודית להפצה, שיבואן רוכש מן היצרן, אינה אלא זכות חוזית-אישית (זכות in personam) שיש ליבואן, כלפי היצרן בלבד. צדדים שלישיים, כאותו יבואן בייבוא מקביל, אינם כפופים לקיומה של זכות זו. יבואן שזכה בזכות בלבדית להפצה של מוצר, אין לו חלק ונחלה בקניין וממילא אין ביכולתו (המשפטית) למנוע מאחרים לייבאו.
יבואנים רבים כגון: יבואני "רד-בול", "פרקר", "מיקרוסופט" ועוד ניסו את מגרש בתי המשפט במטרה למנוע יבוא מקביל של מוצריהם, אך נדחו על-ידי בתי המשפט בשם התחרות החופשית ושמירה על חופש העיסוק כערך עליון.
25. לסיכום, נכון להיום, הזירה המשפטית איננה הזירה המתאימה לאכיפת זכויות יבוא בלעדיות, ועל היבואנים לפנות לאפיקים אחרים לשם כך. יחד עם זאת, יש לציין, כי בנסיבות מסוימות, בהן מפר היבואן המקביל את זכויות היבואן הרשמי תוך התנהגות שאינה תמת לב, כגון: מצג שווא, הטעיה וכו', יטה בית המשפט לאכוף את זכויות הייבוא הבלעדיות.
זאת ועוד: יבואן רשמי המעונין לשמור על מעמדו בשוק חייב להשקיע ולשמור על הזכות האישית שהוענקה לו. הסכם ההפצה הבלעדי עם היצרן, אין בו די ויש בו אך מעט הקלות בהשגת המוצרים והלגיטימיות של היבוא המקביל יוצרים זירת תחרות נוספת ליבואן הרשמי. הדרך היעילה יותר למנוע יבוא מקביל היא באמצעות רשת מסועפת של חוזי בלעדיות ותניות הפצה חוזיות, אשר יעמדו מטבע הדברים גם למבחן ההגבלים העסקיים..
*הכותבת הינה עו"ד המתמחה במשפט אזרחי-מסחרי, לרבות דיני חברות, דיני קנין רוחני, נדל"ן, דיני משפחה, ירושות וצוואות, הסכמים מסחריים, הקמה וליווי חברות בכל תחומי המשפט, תקשורת ומדיה.
** כל המוצג במאמר זה הינו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות יעוץ ו/או חוות דעת משפטית כלשהי. המחברת איננה נושא באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
עודכן ב: 19/11/2013
.JPG)
