החלת הליך השימוע לעובד בשוק הפרטי: ההצדקות, הביקורת והצעת רפורמה חקיקתית

בשנים האחרונות אנו עדים למגמה בה זכות השימוע לעובד שהוחלה כחובה גורפת על ציבור המעסיקים, מעצבת מחדש את כללי הפיטורין בישראל. הפסיקה הרבה בנושא בשנים האחרונות מלמדת כי הזכות טרם נטמעה במערכת השיקולים של מעסיקים רבים בשוק הפרטי בבואם לפטר עובד זה או אחר.

זכות השימוע לעובד טרם פגיעה חד צדדית על ידי המעסיק בזכויותיו, הוכרה במשפט העבודה הישראלי, תחילה במגזר הציבורי ובשנים האחרונות הורחבה גם למגזר הפרטי. זכות זו יונקת חיותה מכללי המשפט המנהלי, הקובעים, כי זכותו של אדם לא תפגע בטרם ניתנת לו הזדמנות נאותה הוגנת וסבירה להשמיע את טענותיו כנגד הכוונה לפגוע בזכויותיו. זוהי זכות הנגזרת מכללי הצדק הטבעי ונחשבת לזכות יסוד המהווה חלק בלתי נפרד ממשפט העבודה ובשר מבשרו.

על החלת חובת השימוע לעובד על מעסיקים בשוק הפרטי, על כל היוצא בכך, ועל טענות המצדדים והמתנגדים להחלתה נעמוד כעת.
המלומדת רעות שמר בגס (במאמרה צדק פרוצדורלי וכבוד העובד בהליך הפיטורים" – עיונים בהלכת השימוע, 187), מעלה מספר טעמים המצדיקים את החלת חובת השימוע על מעסיקים בשוק הפרטי, כפי שיפורטו להלן:

1. תהליכי הפרטה במשק הישראלי:

בעשורים האחרונים ניתן תהליכי הפרטה מואצים שהתרחשו במשק הישראלי והעברה שירותים ממדינת ישראל לידיים פרטיות. בעקבות כך, התקבלה גם ההכרה כי ראוי להחיל חובות מנהליות שיוחדו בעבר למגזר הציבורי, גם על גופים פרטיים המספקים שירותים אשר בעבר סופקו על ידי חברות ממשלתיות או באמצעות המדינה.

2. תיאורית הבחירה הציבורית:

על פי תיאוריה זו, יש להחיל את הדין המנהלי גם על החלקים בשוק הפרטי הנשלטים על ידי כוחות בעלי עוצמה כלכלית הדומה לזו של המדינה (לדג': מונופול שמחזיק בפלח שוק פרטי), כאשר גוף מסוים קיבל שליטה בתחום פעילות מסוים ואשר בתמורתו התחייב לשמור על רמת תפקוד נאותה. ולפיכך גם נולדת ההצדקה להטיל עליו את החובות המוטלות מכוח המשפט המנהלי.

מכוח הצדקות אלו ניתן להצדיק את הרחבת זכות השימוע המנהלית על כל הגופים הפרטיים הפועלים במרחב הציבורי.

קיימת ביקורת נוקבת הסוברת כי הליך השימוע כהגדרתו כיום מפספס את יעדו. המלומדת מיכל הורוביץ' נתנה לכך מספר טעמים במאמרה בירחון משפט ועסקים" ט התשס"ח, לצאת ידי שימוע – עקרון השימוע במבט אנליטי, 330-344. לטענתה הליך השימוע בגרסתו הנוכחית אינו מיטיב להעניק לעובדים את ההגנה להם הם ראויים, ואינו מונע את הכרסום המתמשך במעמדם.

לטענתה הכפייה על המעסיק להעניק זכות שימוע רק מתוך רצון לשמר עקרון של צדק כללי וללא יצירת תנאים שיבטיחו את יעילות ההליך, היא הינה בבחינת יצירת בלון נפוח וריק מתוכן היוצר הכבדה פרוצדורלית על המעסיק, ומצד שני לא תורם דבר לעובד, מאחר וההחלטה על פיטוריו נתונה בצורה בלעדית לשיקול דעתו של המעסיק, כך שעבור מעסיק המתבצר בעמדתו, הליך השימוע הינו משוכה פורמלית וטקסית בלבד בדרך אל הטלת הסנקציה אותה הוא מעוניין להטיל על העובד. מעסיק שהגיע להכרעה מוגמרת בלבו בדבר פיטוריי העובד, ימשיך להעמיד פניו תמימים ויערוך טקס אשר תוכנו ריק מתוכן וכל ייעודו לצאת ידי חובתו על פי כל דין.

התוצאה הינה אשליה של הגנה על העובד ועל זכותו להגן ולשמור על מקום עבודתו שכן גזר דינו כבר ניתן מראש. בכך הליך השימוע מפספס את יעדו והופך להליך ריק מתוכן אשר אינו משיג את מטרתו, אין לכך לא הצדקה מעשית ולא כלכלית.

במסגרת מאמרה, מציעה המלומדת מיכל הורביץ רפורמה שעשויה להטיב גם למעסיק וגם לתחושת הצדק של העובד. והיא מציעה את יישומה באמצעות המתווה הבא:

הנמקה בכתב בגין הסיבות לפיטוריי העובד

זכות שימוע לעובד המותנית בהסכמת המעסיק – בכך ניתן יהיה להקטין את הנטל הפרוצדורלי על המעסיק מאחר ואין טעם ממשי בכפיית חובת השימוע, שהרי כפייה זו רק תדחה את הפיטורין אך לא תמנע אותם.

אקטיביות שיפוטית – בית הדין יבחן את שיקול דעתו של המעסיק בהתאם להלכת Mathews האמריקאית (Mathews, secretary of Health, and welfare v. eldridge, 424 u.s. 319) בבסיסה תיאוריה כלכלית הגורסת כי ישנו אינטרס כלכלי למעסיק בהליך שימוע לפני פיטורין. ראשית, כי היא יכולה לעזור למנוע החלטות שגויות או לא מוצדקות; ושנית, מתן אפשרות לעובד להשיב על הטענות נגדו טרם פיטוריו לא תיצור נטל ניהולי כבד או עיכוב בלתי נסבל. לעומת זאת, פיטורין מוטעים של עובד מיומן יוצרים נזק כלכלי ממשי למעסיק, הנדרש להכשיר עובד חדש.

הביקורת של מיכל הורוביץ והרפורמה המוצעת על ידה ככל שיעילותה הכלכלית איננה מוטלת בספק, מפספסת רציונל אחד מאד חשוב והוא זכותו של העובד לכבוד. יש משקל רב לדרך ההתנהלות של המעסיק עם העובד בעת סיום העסקתו, לעיתים ההתנהלות היא העיקר ולאו דווקא התוצאה. הורוביץ כן מתייחסת לכך וטוענת כי "אמת, בהענקת זכות בלתי מותנית לשימוע יש מרכיב פסיכולוגי קב עוצמה המשכך את רוע הגזרה, שכן היא מאפשרת לפרט לחוש כי הוא נלחם על מקום עבודתו. אולם אין בחובו של הליך זה אפשרות ממשית להביא לידי שינוי החלטת הפיטורים…חובתנו האקדמית היא דווקא לעודד מגמות מציאותיות ענייניות, אף אם למראית עין הן מצמצמות את נפח האוויר הממלא זכות חסרת נפקות ממשית".

הפגיעה בכבוד בהליך הפיטורין הינה תוצאה ישירה של הדרך בה התנהל המעסיק עם העובד בעת סיום יחסי העבודה, ואין נפקא מינה שבהליך אין אפשרות מעשית להביא לידי שינוי החלטת הפיטורין במקרה שהמעסיק מתבצר בעמדתו. דומה הוא הדבר לאזרח המבקש לקבל את יומו בבית המשפט. הרי כבר הוכר כי הליכי הפיטורין המתבצעים בדרך פוגענית עלולים לגרום לנזק פסיכולוגי משמעותי לעובד המפוטר, לעיתים אף נזקים פוסט טראומתיים ולהפרעות נפשיות.

במסגרת מאמרה, מציעה המלומדת רעות שמר בגס להציב את זכות העובד להגן על מקום עבודתו כנגזרת מזכותו לכבוד. זכותו של העובד שינהגו בו בדרך המכבדת את הווייתו כאדם תהיה קודמת לפררוגטיבה הניהולית של המעסיק. עוד היא מציעה להסדיר את הליך הפיטורין באמצעות כללי צדק פרוצדורלי אינטרינזיים בפרוצדורה דו-שלבית, כפי שיפורטו להלן:

כלל השקיפות אשר יחייב את המעסיק להציג לעובד את כל הנתונים הרלוונטיים להחלטה העתידה להתקבל בעניינו, וליידע, לנמק ולהסביר לעובד את הסיבות שבגינן הוא שוקל את פיטוריו. חשיבות רבה היא לחובת ההנמקה המתבטאת במתן הנמקה לפיטורין.

הכלל השני הינו כלל הקול אשר יחייב את המעסיק לאפשר לעובד להתייחס לטענות שהועלו נגדו ובמידת הצורך להשיב להם ולסתור אותם ולהציג נתונים חדשים או לשפוך אור חדש על אירועים שהתרחשו במקום העבודה, שיאפשרו למעסיק לשקול את החלטתו הסופית לאורם.

את הכללים הללו יש להחיל בפרוצדורה דו-שלבית, שבשלב הראשון שלה יהיה על המעסיק לנמק עבור העובד את הסיבות שבגינן הוא שוקל את פיטוריו, לתת לו שהות מספקת להרהר בנימוקים ולהפנימם בטרם יידרש להתייחס אליהם, ובשלב השני לאפשר לו להשמיע את קולו ולהשיב לנימוקים.

ניתן לומר כי הפרוצדורה המתוארת לעיל דומה לדין הנהוג כיום, אך החידוש בהצעתה של המלומדת רעות שמר בגס היא להסיט חלק ניכר מן המשקל שניתן כיום לשמיעת קולו של העובד אל עבר השלב המוקדם יותר שהוא שלב ההנמקה, הסיבה לכך היא מניעת סיטואציה בה המעסיק כופה על העובד בדרך של מחטף להשיב לנימוקי הפיטורין העולים כנגדו, תוך ניצול גורם ההפתעה. לפי ההצעה, כל הפרה של אחד מהשלבים המפורטים לעיל, יוביל להכרעה כי הליך הפיטורין היה פגום.

הלך הרוח בפסיקה בהחלט מלמד כי בית הדין לעבודה הולך לכיוון הרחבת זכות השימוע לעובד והטמעתו גם בהיבט הפרוצדורלי במקומות העבודה.

כפי שיפורט להלן, ניתן לראות את השינוי המעמיק במגמת פסיקת בית הדין לעבודה וגם בתביעות המוגשות בגין פיטורין שלא כדין ללא עריכת שיחת שימוע בשוק הפרטי.

בתי הדין לעבודה מחילים בפסיקותיהם ביקורת שיפוטית רחבה על ההליך הפרוצדורלי עצמו, זאת בניגוד למה שהיה נהוג בעבר. אך עם זאת, עדין ניתן לראות סתירות רבות בצורת היישום של שופטים שונים.

בע"ע 344/08 משה דרוט נ' מדינת ישראל ואח' [פורסם בנבו], נקבע כי מאחר ולעובד נערך משוב, והוא ידע בפני מה הוא עומד והיתה לו הזדמנות לא רק להשיב על הטענות אלא גם לשפר את תפקודו, אזי "ניתן לומר בנסיבות הללו, כי גם אם לא נערך לעובד "אירוע" מוגדר של שיחת שימוע, לא תישמע טענתו כי נפל פגם בהחלטת פיטוריו בשל כך". התוצאה של החלטה מעין זאת היא רבת משמעות מאחר ופרוצדוראלית היו מספר פגמים בהליך השימוע אשר נערך לעובד, אך בית הדין לעבודה בוחר לבדוק את המהות ולא את קיום הפרוצדורה. שיחת משוב שונה מבחינה מהותית ותכליתית משיחת שימוע, שכן גם אם במהלכה המעסיק מגלה אי אילו בעיות בתפקוד העובד, אין זה דומה למצב בו העובד יודע כי נשקלת אפשרות פיטוריו והוא נלחם על גורלו.

בס"ע (אזורי) 32810-07-10 גמליאל מרינה נ' מרכזי מסחר (אזו-ריט) בע"מ [פורסם בנבו] שניתן ממש לאחרונה, לעומת זאת, בית הדין לעבודה נצמד לאופן ביצוע ההליך ונותן פחות משמעות לשיחה שנערכה טרם פיטוריי העובדת באותו מקרה, וקובע כי "על המעביד חלה החובה להודיע לעובד באופן מפורש על הכוונה לערוך לו שימוע, לפרט בפניו את הטענות המועלות נגדו ולגלות לו כל טענה או עובדה המצויה ברשותו ושיש בכוחה להשפיע על מקבל ההחלטה".

בדומה לקביעה בעניין דרוט, המעסיקה ניהלה פגישה טרם פיטוריי העובדת ואף שטחה בפניה את כל הטענות בגין תפקודה, אך בית הדין יישם את ההלכה בצורה שונה מעניין דרוט, כאשר הסיק כי "גם אם הוכח כי הנתבעת אכן שטחה בפני התובעת טענותיה במסגרת פגישה שניהלה עם התובעת, אך כאמור הדבר נעשה לאחר קבלת ההחלטה על פיטוריה ומבלי שניתן לתובעת זמן סביר להגיב על הטענות שהועלו נגדה במסגרת הליך של שימוע.

בפסיקת בתי הדין לעבודה נקבעה שורה של כללים טלאי על טלאי, באשר לאופן עריכת שיחת השימוע לעובד, אך עד היום ניתן לגלות יישום שונה ולא אחיד של בתי הדין, הסיבה לכך היא כי זכות השימוע הינה יציר פסיקה אשר שורשיה נטמעים עמוק בתוך כללי הצדק הטבעי שהוחלו על המשפט המנהלי והיא איננה מתאימה עצמה למציאות הקיימת כיום. לדג' שיעור הפיצוי הלא אחיד הנפסק בבתי הדין לעבודה בגין אי עריכת שימוע, אשר נקבע בהתאם לשיקול הדעת של המוטב היושב בדין, אינו ראוי ומעביר מסר שגוי. נראה כי יש מקום להסדיר את זכות השימוע לעובד והחובה המוטלת על המעסיק, באמצעות חקיקה שתסדיר את חוקיות ההליך, הכללים המנחים, ושיעור הפיצוי הממוני. כמו כן, על מנת להטמיע את הליך השימוע בשוק הפרטי, נדרש כי יוסף פיצוי לא ממוני ללא הוכחת נזק שיתרום למעמד זכות השימוע לעובד וכן יטמיע את החלתה בשוק העבודה בישראל.

להסדרת זכות השימוע לעובד בחקיקה ממספר טעמים, כפי שיפורטו להלן :

זכות השימוע טרם נטמעה במערכת השיקולים של מעסיקים רבים בשוק הפרטי – מאחר והגדרת זכות השימוע מעורפלת היא טרם נטמעה במערכת השיקולים של חלק ניכר מהמעסיקים, בבואם לשקול את פיטוריי עובדיהם. הסדרת זכות השימוע בחקיקה ופירוט כללים מנחים יטיבו עימם.

באין כללים אחידים היישום יהיה שונה – אמנם המסגרת הפרוצדורלית שנטוותה בפסיקות הרבות של בתי הדין, נתנה בסיס מסוים ליישום ולבקרה שיפוטית, אך באותה כפיפה הביאה איתה סתירות רבות בפסיקות בתי הדין שכן בסופו של דבר ניתן למוטב העומד בדין שיקול דעת רחב בדרך החלתה. הכלל לפיו יש לעובד זמן להיערך לשיחת שימוע הוא לקוני, מעורפל ופוגע בעיקר במעסיקים.

לדג' בע"ע (ארצי) 1268/01 החברה הממשלתית למדליות ולמטבעות בע"מ – רחל כהן, פד"ע לט 71, נקבע כי זימון של העובד בהתראה קצרה "מהיום להיום", מבלי שניתנה לו הזדמנות מספקת להיערך ולהתכונן, מהווה פגם בהליך.

בית הדין באותו עניין קובע כי ייתכנו מקרים שהנסיבות בהן יעידו על כך שההזדמנות הנאותה להשמעת טענותיו של עובד תחייב מתן פרק זמן ממושך להכנת טענותיו. הביקורת השיפוטית הזאת בדיעבד על החלטות שהתקבלו על ידי מעסיקים באין כללים ברורים, והטלת חובות משפטיות להכיר, לזהות ולדעת כמה זמן יש לתת לעובד להיערך לשיחת השימוע, חושפת את ציבור המעסיקים לתביעות, שכן כל החלטה שיקבלו תעמוד למבחן בבית הדין לעבודה.

הסדרת שיעור הפיצוי הנפסק – שיעור הפיצוי הנפסק בגין אי עריכת שימוע כדין אינו אחיד ונקבע בהתאם לשיקול הדעת של הערכאה היושבת בדין, ועומד כיום בין משכורת אחת ל-12 משכורות ובמקרים חריגים אף יותר מכך. לא ניתן לדעת מה גודל הפיצוי שעתיד להיפסק ויתרה מזאת, פסיקת פיצויים על בסיס מספר מסוים של משכורות מעבירה מסר שגוי שלפיו כבוד העובד נגזר משכרו.

הסיבה לכך נעוצה בעובדה שהפיצוי בגין הפרת חובה עריכת שימוע על ידי המעסיק אינו מהווה פיצוי בגין נזק שאינו ממוני, קרי – בגין עוגמת נפש הנגרמת לעובד מפוטר ללא מתן זכות שימוע, אלא – בגין נזק ממוני שעניינו – הפסד השתכרות צפוי (ר' בעניין זה : ס"ע (אזורי) 32810-07-10 גמליאל מרינה נ' מרכזי מסחר (אזו-ריט) [פורסם בנבו]). מנגנון הפיצוי כאמור עושה עוול עם עובדים המשתכרים נמוך, לפיכך יש לבחון בהסדרת הזכות לשימוע גם את אופן הפיצוי וכשהמקרה מתאים להטיל פיצוי לא ממוני, ללא הוכחת נזק ובאמצעות זאת לנתק בין יכולת ההשתכרות של העובד לפיצוי הנפסק על ידי בתי הדין לעבודה.

שנית, לאור זאת שמנגנון הפיצוי הינו ממוני, שיעור הפיצוי הנפסק בבתי הדין לעבודה לעובדים שפוטרו לאחר תקופת העסקה קצרה יחסית, הינו זעום ביחס להוצאות המשפטיות הנדרשות לו לניהול ההליכים והופך את זכות השימוע לריק מתוכן. לפיכך, נדרש כי להוראות החוק תוסף סנקציה בדמות פיצוי לא ממוני ללא הוכחת נזק שתתרום למעמד זכות השימוע לעובד וכן תטמיע את החלתה בשוק העבודה בישראל.