שקר בתלונה לגילוי עריות על בסיס זיכרון מודחק

המאמר נכתב על ידי עורך דין לירן אוחיון בשיתוף עם ד"ר דורון מנשה מרצה בכיר, הפקולטה למשפטים אוניברסיטת חיפה. 

לאחרונה התפרסם גילוי דעת של 47 חוקרים ישראלים בכירים בתחום הפסיכולוגיה, חקר המוח והזיכרון, שיצאו חוצץ נגד פסק הדין שהרשיע אדם באונס בתו (ראו ע"פ 3958/08 פלוני), כשלטענת המתלוננת באותו מקרה היא נזכרה במעשים בעקבות חלום שחלמה 12 שנים לאחר מכן. לטענת החוקרים, לא ניתן לבסס הרשעה על זיכרון מודחק, וקביעות בית המשפט באשר לזיכרון המודחק עומדות בסתירה מוחלטת לידע המדעי העדכני.

בהינתן טענה לגילוי עריות משולב באונס חמור, כמו כתב האישום כאן, ישנן מספר אפשרויות: האחת, שבוצע המעשה החמור ושהמתלוננת הדחיקה במשך שנים את הזיכרון הטראומטי, ועם הזמן הוא עלה וצף, מדויק ומהימן - זו השערת אשם. השנייה, שהזיכרונות, למרות מוחשיותם, אינם מהימנים אלא הם נבנו במוחה במשך זמן עד כי הם נדמים בעיניה כזיכרונות אמתיים - זו השערת חפות. השלישית, שהמתלוננת מסרה תלונת שווא, ומביימת את כל העניין - זו השערת חפות.

במונחים משפטיים גילוי הדעת ניסה בעיקר להביא תימוכין מדעיים לקושי בביסוס השערת האשם, ובאפשרות לבסס את השערת החפות של זיכרון כן אך כוזב של המתלוננת. גילוי הדעת נראה כשולל את השערת החפות של ביום תלונת המתלוננת.

גם בית המשפט יוצא מתוך אותה הנחה כדברי השופטת ארבל באותה פרשה: "הנחת המוצא בתיקים אלה הינה כי קורבן העבירה מאמין באמונה שלמה כי המעשים בוצעו בו, וכך הוא חווה את הדברים".

מדוע מוטל טאבו מוחלט על השערת החפות הנוספת – של בדיה מכוונת של המתלוננת?

עשויים להיות לכך כמה נימוקים, חלקם צוינו על ידי בית המשפט בעניין, וחלקם ייתכן שעמדו ברקע ההחלטה:

נימוק ראשון - נימוק שבמדיניות מתן תמריץ לנשים החוות התעללות מינית נוראה מעין זו להגיש תלונותיהן ללא חשש שיוקעו כשקרניות. נימוק זה פגום נורמטיבית ורעיונית.

נורמטיבית- האם כדי להתגבר על הטענות לבדיה מותר מוסרית ומשפטית (המשפט דורש הרשעה אך שיוסרו כל הספקות הסבירים) להעמיד חף מפשע בסיכון הרשעה מוחשי? יש לזכור שככל שהעבירה חמורה יותר אף הרשעת חף בה הופכת לכאורה לעוול חמור יותר.

רעיונית- ככל שמוקם תמריץ זה, הוא מדרבן לא רק הגשת תלונות אמת, אלא אף הגשת תלונות שקר. בהחלט יתכן שכתוצאה מכך כלל התמריץ הופך את תלונת ועדות הקרבן לחסרת כוח מפליל, הווה אומר ההסתברות לקבלת תלונה כזו זהה בין אם מניחים שהאירוע אירע ובין אם מניחים להיפך.

נימוק שני - הנחה כי נשים לא תשקרנה כנגד אביהן בעניינים כגון דא. נימוק זה שגוי. נכון שההסתברות האפריורית לשקר כזו היא נמוכה, אך זו לא ההסתברות שיש לבחון. עלינו לבחון את ההסתברות לשקר כזה בהינתן קיום תלונה שכזו. יש לשים לב שגם לשתי האפשרויות האחרות הנגזרות מקיום תלונה כזו שנמנו לעיל יש הסתברות אפריורית נמוכה ביותר.

אכן כשבודקים את ההסתברויות המותנות, בהינתן הטענה למעשים החמורים, שעל הפרק באורח השוואתי, אין זה ברור שהשערת התלונה הכוזבת היא בעלת הסתברות זניחה כל עיקר. במילים אחרות, מעט שבמעט שבשקרניות החפצות בהסתופפות תחת טענת זיכרון מודחק, חלף תמיהות אודות עדותה שנכבשה מזה שנים רבות, עלולות כמותית באוכלוסייה כה גדולה לעלות על המקרים של גילויי עריות המולידים זיכרון מודחק כן ואמתי ושהגיעו לבירור משפטי.

נימוק שלישי - אותנטיות ניכרת, כאב ניכר, טראומה קל לזהות וכיו"ב. האמנם? ייתכן שבהינתן כאב אמתי ניכרת האותנטיות, אך האם בהינתן מה שנראה ביטוי אותנטי של כאב ניתן להניח כאב אמתי? איננו בטוחים שאפשר להתעלם מכך. האם קיים מחקר המצביע על יכולת הזיהוי האנושית-אינטואיטיבית לאותנטיות של כאב? האם ההליך השיפוטי מסוגל לזהות ברמת ביטחון גבוהה בדיות אפשריות מעין אלו?

נימוק רביעי - בית המשפט יפעיל שכל ישר ושיקולי הגיון ממילא, ויוכל לשלול את מקרי השקר המעטים מתוך התנהגותו בעדות של המתלונן ,שהרי בזאת מומחיותו. גם נימוק זה הינו בעייתי ביותר, שכן ככל שנימוקים אלה נעוצים בשכל הישר ככאלו המתקשרים לאמינות העדות, הרי הם ידועים גם למתלוננת השקר. בהינתן העובדה שהיא יכולה להכין עצמה לעדות, יכולת הזיהוי האנושית-אינטואיטיבית להבחין בין סימנים אותנטיים לסימנים מפוברקים ספק אם מתקיימת קיימת.

חשוב להדגיש: בתי משפט אמנם עוסקים בזיהוי שקרנים מידי יום ביומו, דבר שאפשר שמגביר את תחושת ביטחונם ביכולתם לעשות כן, אך אין להסיק מכך שהם אכן מתמקצעים משמעותית בעניין זה.

יש לזכור כי שופטים מוגבלים מאוד ביכולת אישוש מסקנותיהם והשערותיהם. הם מוגבלים מטעמים הקשורים לאופי ההליך, המקשה על העמדת השערותיהם במבחן אישוש בלתי תלוי. במילים אחרות, לפחות ברמת השופטים הבודדים אין שום ערובה שהידע שנצבר אצלם הוא תוצר מהימן של ניסוי וטעייה או משהו מעין זה.

נימוק חמישי – במקרים רבים, כמו המקרה שלפנינו, עלולה להתקיים הנחה שיפוטית, או אף ממצא שיפוטי המוכח בראיות שאירעו מעשים אלימים או מכל מקום בלתי מוסריים מצדו של הנאשם. גם זה נימוק שגוי לשלילת השערת בדיית המתלונן שכן מעשים כאלה אם אירעו – אינם מעלים בהכרח את ההסתברות למעשה אונס, כי הם עשויים באותה מידה להתיישב גם עם השערת השקר של המתלוננת או המתלונן.

כל זה מעלה את הצורך שבית המשפט יתור אחרי ראיה של ממש-לא מפי המתלוננת, ולא כזו הנסמכת על אנליזה של דבריה במשקפי השכל הישר– כזו הקושרת בבירור את הנאשם למעשי העבירה, והשוללת את השערת השקר, וכן את השערת הזיכרון הכן אך הכוזב. בהעדר ראיה כזו מוטב לזכות, ולהותיר עניין כאוב זה לדיני שמיים.