התשתית הרשמית והבסיס החוקי להעסקת זרים בישראל

במדינת ישראל לא קיימת חקיקה מוסדרת המטפלת בסוגיות ההגירה והעסקת עובדים זרים ונושא מתן התרי עבודה ושמירה על זכויות העובדים הזרים נשענת על מספר חוקים ותקנות על פי הפרוט הבא:

 

• "חוק הכניסה לישראל" [1] ממוקד בפרט הנכנס לארץ, כשעל פי החוק לשר הפנים הסמכות למתן אשרות כניסה ורישיונות שהייה לעובדים זרים וכן להתקין תקנות לגבי אישור בקשות לקבלת אשרות והיתרי עבודה בשכר בישראל,אציין שחוק זה הקים את בתי הדין למשמורת המהווה מנגנון בקרה מינהלי לפיקוח על מעצרם של עובדים זרים לפני גירושם [2].

 

בחוק ישנו תיקון משנת 2001 (תיקון מס' 9 ,התיקון לחוק הכניסה לישראל,התשס"א-2001).

 

•"נוהל משטרתי לטיפול בצווי כניסה" [3] שאושר על ידי ועדת הפנים ואיכות הסביבה בכנסת ביום 20.11.2007.

 

• "חוק עובדים זרים" [4] העוסק בעבירות של מעבידים שמעסיקים עובדים בלתי חוקיים,דבר שלא מטופל בחוק הכנסה לישראל ובחוק שירות התעסוקה [5].

 

• "חוק איסור סחר בבני אדם" [6] העוסק בעבירות חדשות וכלי העזר לזיהוייהן בתחום של עובדים זרים החשופים בשל יחסי הכוחות הלא שווים לניצול-בשל העדר פסיקה קיים קושי בהבנת העבירות ובזיהוייהן.

 

• " תקנות העונשין-דרכי הנהלת הקרן הייעודית "[7]

 

• "חוק מרשם האוכלוסין" [8]

 

• "חוק שירות התעסוקה" [9] שבשנת 1991 בוצע התיקון לחוק בסעיף 35 א' אשר ביטל

 

את זיקת החובה לשירות התעסוקה של הישראלים והותירה רק לעובדים זרים.

 

בהסכם בין משרד הפנים לשירות התעסוקה משנת 1977 נקבע כי משרד הפנים לא ינפיק היתרי עבודה ללא המלצת שירות התעסוקה [10] .

 

• "חוק שכר מינימום" [11] שבו שירות התעסוקה אינו בוחן מהו השכר ומהן תנאי העבודה הנאותים למשרות המוצעות והמבוקשות על ידי זרים.

 

• "חוק שעות עבודה ומנוחה" [12] אותה ההתייחסות של שירות התעסוקה בשימוש של שכר המינימום ודי בזה של לעובד זר מוצעים תנאים במסגרת חוקי העבודה בארץ [13].

 

• "קנסות מנהליים על מעסיקים" [14] המטילה קנסות מנהליים על מעסיקי עובדים ללא היתר [15].

 

• "חוק העסקת עובדים זרים על ידי קבלני כ"א" [16] הקובע כי כל קבלן כוח-אדם חייב ברישיון המותנה בניסיון בתחום,העדר הרשאות פליליות,המצאת ערבות בנקאית ודו"ח שנתי על עסקיו ובנוסף לרישיון הקבלן גם היתר מיוחד מהשר.

 

• "חוק הגנת השכר" [17] .

 

• "חוק החופשה השנתית" [18] .

 

• "חוק דמי מחלה" [19] .

 

• "חוק עבודת נשים",התשי"ד- 1954 ,ס"ח 160

 

• "חוק פיצויי פיטורים",התשכ"ג-1963,ס"ח 404

 

• "חוק שכר שווה לעובדת ולעובד" ,התשנ"ו-1966,ס"ח 1581

 

• "חוק הביטוח הלאומי" בו המעסיק חייב בתשלומים של דמי ביטוח לאומי מופחתים ,בהשוואה לעובדים ישראלים-למעשה העובדים הזרים מבוטחים רק בגין פגיעה בעבודה,פשיטות רגל ודמי לידה של עובדת זרה היולדת בארץ כך שעל רוב סעיפי הביטוח הלאומי אינם מבוטחים [20].

 

• "חוק הבניין"

 

• "חוק הסיעוד"

 

• "חוק בתי המשפט לעניינים מנהליים" [21] ערכאה משפטית שבפועל מעצבת את מדיניות ההגירה הנגזרת מן התהליך שהועבר מבג"ץ של תחומי אחריות רבים כגון -תחום מינהל האוכלוסין המוגדר בתוספת לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים .

 

2.אמנות,תקנות,הסכמים וכללים בינ"ל להעסקת עובדים זרים ברחבי העולם.

 

ארגון האומות המאוחדות [22] (להלן-האו"ם) במסגרת עיסוקיו טיפל בקידום יחס שווה לעובדים זרים ובה התקבלה אמנה להגנת העובדים הזרים ובני משפחותיהם [23] הרואה בעובד הזר כאדם הזכאי מבחירה חופשית [24] לשיווין מלא בהליכים: שיפוטיים,חינוכיים,רפואיים וכן בהבטחת חופש התנועה וההתאגדות התעסוקתית- החלטה זו התקבלה ב- 1990 [25] .

 

אמנה זו של האו"ם אף דנה באיסור החרמת מסמכים אישיים מזהים תוך התייחסות לעובדים זרים בלתי חוקיים [26] .

 

כללים ותקנות הנוגעות לזכויות עובדים זרים נקבעו לראשונה בחוק היסוד של ארגון העבודה הבינלאומי- I.L.O [27] (להלן- הארגון) תוך יצירת אמנות המחייבות את המדינות אשר אשררו אותן.

 

האמנות בארגון מחייבות גם באופן חלקי כל מדינה במישור הבינלאומי תוך יצירת מחויבות בכל ההיבטים הנגזרים מעבודת העובדים הזרים: גיוס,קליטה,תנאים ובדיקות רפואיות,התנאים בחוזי העסקה,מניעת אפליה והמסגרת לשמירת זכויות,קשרי משפחה ואיחוד משפחות.

 

בעולם המערבי ובקהילה הבינלאומית התפתחה פרקטיקה עקרונית בתעסוקת עובדים זרים בה אין מרכיב קצר-טווח או זמני הנכלל במושגים הכלכליים של הכנסת זרים לצורך תעסוקה .

 

מנגנוני הפיקוח של המדינות מגדירים תקופות של: שישה חודשים,שנה ,שנתיים לקביעת משך הזמן על פי חוזי ההעסקה.

 

באמנת האו"ם להגנה על זכויות כל העובדים הזרים ובני משפחותיהם [28] הוגדרה עבודה עונתית כעבודה אשר "מטבעה תלויה בתנאים עונתיים ואשר מבוצעת אך ורק במשך חלק מן השנה" [סעיף 2 (b )]; וכן:

 

"..עבודה הקשורה לפרויקטים שהינה בלתי רציפה גיאוגרפית ומוגבלת בזמן .." .

 

תחת מטריה משפטית-חברתית זו התפתחה תפיסת משולשת [29] שבה כל צלע תורמת ממחויבויותיה ושרותיה כלפי העובדים הזרים מתוך תפיסה שיש לכבד את העובד הזר בהיבטי הצרכים,רגישות,וזכויות אנושיות כשהמוטו הינו:"כוח עבודה אינו סחורה !".

 

הצלעות בתהליך זה הינם-

 

א] המדינה באמצעות מוסדות התעסוקה וההגירה ב] המעבידים ג] רשויות המשפט.

 

קני המידה הבינלאומיים התבססו בעיקר באמנות ובהמלצות הבאות של "ארגון העבודה בבינלאומי" השוכן בג'נבה [30] על פי המפורט מטה:

 

• אמנה 97 -על הגירה לשם תעסוקה [31] העוסקת בהגירה לצרכי עבודה תוך התמקדות לזכות של יחס לשוויון בתנאי עבודה כגון:שכר,חופשות,שעות נוספות וכן הזכות להתאגד אשר חלה גם על מדינות שלא אשררו אותה.

 

• המלצה הנלווית על הגירה לשם תעסוקה [32] .

 

• האמנה 118-על השוויון ביחס שווה לאזרחים ולא אזרחים בביטחון סוציאלי(ביטוח לאומי) [33] עוסקת בהיבטים של טיפול רפואי,דמי לידה/מחלה,קצבת זקנה/נכות/משפחה ותאונות עבודה.

 

• האמנה על עובדים זרים (הוראות משלימות) [34] העוסקת בשוויון הזדמנויות ונאותות כלפי עובדים זרים קרי-הבטחת זכויות מינימאליות לעובדים בלתי חוקיים [35] .

 

• המלצה 151- הנלווית על עובדים זרים [36] ומבטיחה שוויון הזדמנויות הכשרה,הכוונה,בטחון תעסוקתי ,בטיחות וגהות,פיצויי פיטורין לפי חוקי המדינה המעסיקה.

 

• האמנה 157 - על שמירת הביטוח הלאומי [37] הנוגעת בצורך הקמת מערכת בינלאומית לשמירת זכויות הביטחון הסוציאלי ומבוססות על השתתפות הפרשות המעסיק והעובד הזר .

 

• המלצה על שמירת זכויות ביטוח לאומי [38].

 

המצב השורר ברחבי תבל מאופיין בצורך בהעסקת זרים על בסיס מגוון ורחב של סיבות [39] , על פי הפרוט כדלהלן :

   

• למטרות הכשרה .

• למטרות מקצועיות,עסקיות או לצורך מתן שירותים.

• למטרת ביצוע פרויקטים.

• למטרה משפחתית של איחוד קרובים נלווים-השתקעות.

 

סיום מלחמת העולם השנייה שימש כאבן דרך לשינוי גלובאלי בתהליכי העסקת עובדים תוך ניצול משאבים אנושיים של ידע וידיים עובדות.

תהליך זה אופיין בפיתוח פרויקטים לאומיים שבו נדרשו היקפים גדולים של ידיים עובדות במקביל שינויים פוליטיים ועל-לאומים כדוגמת היווצרות האיחוד האירופאי (להלן-האיחוד).

 

שינויים אלה התלוו בשינויים טכנולוגים –עסקיים במקביל להיווצרות שינויים של זכויות אדם וזכויות משפטיות בדמות אמנות אשר היוו תשובה לכוחות המסורתיים בארצות שקלטו את כוח העבודה [40].

 

באירופה עיגנו את תחום העובדים הזרים והעסקתם באמנות [41] והסכמים בין מדינות האיחוד לבין המדינות שמחוץ לאיחוד אשר מהן באו העובדים.

 

לאיחוד הסכמי שת"פ והסכמי מסגרת [42] לקשרים עם מרבית מדינות המקור של העובדים הזרים.

 

ההסכמים אינם כוללים ומסדירים את כל התחומים הקשורים בעובדים,מאידך קיימות תקנות אשר מתייחסות לכניסה,זכות תנועה [43],תעסוקה [44],מגורים ,זכויות חברתיות[45] ובטחון סוציאלי [46] במסגרת חוקי המדינה והאמנות הבינלאומיות כפי שכל אחת קיבלה .

ניתן לסכם שבעבר המצב באיחוד היה מאופיין במצב של שוק עבודה לא אחיד כשכיום לאחר קביעת מטבע אחיד מחייב ("יורו") פועל באופן קונסיסטנטי לסטנדרטיזציה ולשיתוף פעיל כולל בין כל חברות האיחוד.

 

קיימות באיחוד שיטות שונות [47] להעסקת זרים וזאת בדומה לביסוס הכללים והאמנות אשר התפתחו בארגון לצורך השימוש בעובדים זרים באופן זמני ועונתי, באיחוד האירופאי התפתחה פרקטיקה מקבילה וכך בשיטה זו מונעים הגעה של עובדים בלתי חוקים.

 

הסיסטמה פועלת כדלקמן:העובדים מגיעים במסגרת עונתית הקצובה בזמן או במסגרת פרוייקטאלית באמצעות קבלן זר האחראי על קיום הפרויקט .

 

במסגרת האמורה נמסרות להם הנחיות הכוללות זכות למידע מוקדם על תנאי השהייה,העבודה,השכר והתנאים הסוציאליים.

 

העובדים מקבלים הצעות העסקה ובו גם את תצורת החוזה מראש תוך קבלת מרבית הזכויות בדומה [48] לעובדים בשוק הלוקאלי.

 

גיוס העובדים הזרים [49] באיחוד נעשה ישירות באמצעות סוכני גיוס פרטיים או לחילופין באמצעות שרות התעסוקה הממשלתי במדינות המקור.

--------------------------------------------------------------------------------

[1] חוק הכניסה לישראל,ס"ח 111 ,התשי"ב-1952.

[2] שם סע' 13 לחוק.

[3] נוהל משטרתי-הטיפול בצווי כניסה למקומות מגורים, תיקון מס' 16-תשס"ז-2006 (נספח לחוק הכניסה לישראל-1952)

[4] חוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תאים הוגנים) ס"ח 1349,התשנ"א-1991.

[5] הצעה לתיקון לחוק95.

[6] חוק איסור סחר בבני אדם,(תיקוני חקיקה),התשס"ז-2006.

[7] תקנות העונשין(דרכי הנהלת הקרן הייעודית לטיפול ברכוש שחולט וקנסות שהוטלו בתיקי סחר בבני אדם והחזקה בתנאי עבדות),התשס"ט-2009.

[8] חוק מרשם האוכלוסין , התשכ"ה-1965

[9] חוק שירות התעסוקה,התשי"ט-1959.

[10] ראו לעייל ה"ש 4.

[11] חוק שכר מינימום ,התשמ"ז-1987.

[12] חוק שעות עבודה ומנוחה,התשי"א-1951.

[13] ראו לעייל ה"ש 4 ,בעמ' 20.

[14] קנס מינהלי-הוראות שירות התעסוקה ,התשמ"ח-1988.

[15] קנס מינהלי-העסקת עובדים זרים שלא כדין ,התשמ"ב-1992.

[16] חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם,התשמ"ז-1996.

[17] חוק הגנת השכר,התשי"ח-1958.

[18] חוק חופשה שנתית ,התשי"א-1951.

[19] חוק דמי מחלה,התשל"ו-1976.

[20] חוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב),התשנ"ה-1995.

[21] חוק בתי המשפט לעניינים מנהליים,התש"ס-2000.

[22] ראו באתר

[23] התקבל באו"ם באמנה: Convention on the protection of rights of all migrants workers and their families, (1990) ,United Nations Center of Humans Rights .

[24] וו.בהנינג העסקת עובדים זרים (תרגום ועריכה באמצעות קו לעובד) , מסגרת 10, 55 (1997) .

[25] Adopted by General Assembly Resolution no' :45/158 ,18/12/1990

[26] ראו באתר:www2.ohchr.org/English/law/cnw.htm .

[27] ILO -International Labor Office,Geneva,Switzerland

[28] ראו לעייל ה"ש 31.

[29] ראו לעייל ה"ש 30 , בעמ' 4.

[30] ראו לעיל ה"ש 27.

[31] ) ILO C.97 נוסח מתוקן),1949 (מספר 97 ).

[32] ) ILO R.86 נוסח מתוקן),1949 (מספר 86 ).

[33] , ILO C.118 ,1962 (מספר 118 ).

[34] ILO C.143 ,1975 (מספר 143 ).

[35] ראו לעייל ה"ש 15, בעמ' 39.

[36] , ILO R.151 1975 (מספר 151 ).

[37] ILO C.157 ,1982 (מספר 157 ).

[38] , ILO R.167 1983 (מספר 167 ).

[39] Emloying Foreign Workers : A Manual on Policies & Procedures ,ILO Publication 1997,page:8.

[40] ראו לעיל ה"ש 3 ,בעמ' 285-284 .

[41] אמנת רומא 1957- נחתמה בין שש מדינות אירופה לצורך מעבר עובדים בהקשרים כלכליים בלבד.

[42] ראו לעיל ה"ש 4 ,בעמ' 30.

[43] תקנה 574/72 הקובעת נוהלי יישום לזכויות של תנועה חופשית של אזרחי הקהילה עם דרכון או תעודת זיהוי.

[44] תקנה 1612/68.

[45] שם.

[46] תקנה 1408/71 המגדירה את בטחונם הסוציאלי של העובדים הזרים-מהגרים.

[47] אדריאנה קמפ,רבקה רייכמן "עובדים זרים בישראל" מידע על שוויון , בעמ' 49-48 (מרכז אדווה ,יוני 2003-המקור:פישר 1996,נספח1,37א-37ב).

[48] ראו לעיל ה"ש 4 , בעמ' 33.

[49] ראו לעיל ה"ש 29 , בעמ' 17.