הגדרה מחדש של "טובת-הלקוח" בעידן הגישור

הגדרה מחדש של "טובת-הלקוח" בעידן הגישור

מאת: עו"ד (ומגשר) שי פורת, יו"ר העדה ליישוב סכסוכים (גישור ובוררות) שליד הועד המרכזי של לשכת עורכי הדין.

(גירסה ערוכה של מאמר זה פורסמה ב"בהסכמה", גיליון 3, בהוצאת משרד המשפטים)


לאחר תקופת קליטה ממושכת למדי, נראה כי הציבור הרחב וציבור עורכי הדין מתחילים להתייחס לגישור כאל עובדה מוגמרת ולא כאל גחמה של הנהלת בתי המשפט. ועדת בדיקה ממלכתית דנה ברצינות ביחס רשויות המדינה השונות לגישור, לרבות שקילת השימוש בגישור כהליך פנימי ליישוב סכסוכים עם עובדים ובין משרדי ממשלה ובין עצמם, "פיילוט" הבא לבדוק את האפשרות של קיום "גישור חובה" נערך בימים אלה, לשכת עורכי הדין מקיימת דיונים מקצועיים בנושא הגישור. ארגונים מכובדים כלשכת רואי החשבון, אגודת המהנדסים וכמובן, לשכת עורכי הדין הקימו מכוני גישור משלהם. הוקמה עמותת מגשרי ישראל. בכל בית משפט הוקמה מחלקה לניתוב תיקים, הבודקת התאמתם של סכסוכים לגישור וממליצה לצדדים לנסות הליך זה במקרים המתאימים לכך ועוד.

נדמה כי, התמורות הללו מחייבות בדיקה מחדש של תחום (אשר בעבר היה נראה כי כל הכללים בו גובשו והוכרעו באורח סופי), והוא מערכת היחסים שבין עורכי הדין ללקוחותיהם. מערכת יחסים זו חייבת בעידכון, תוך התייחסות אל האלטרנטיבה שנפתחה בפני הציבור ליישב את סכסוכיו בדרך של גישור וחובותיו המקצועיות של עורך הדין כלפי לקוחותיו חייבות ברויזיה ברוח זו.


"טובת הלקוח", פורמאלית, או מהותית:

לדעתי, ההצדקה העיקרית לקיומו של חוק לשכת עורכי הדין בספר החוקים של מדינת ישראל היא תוכנו של סעיף 54 לחוק: "... יפעל עורך הדין לטובת שולחו במסירות ובנאמנות ..." (ור' גם את כלל 2 לכללי האתיקה של לשכת עורכי הדין, שנוסחו דומה).

עד היום, מקובלת היתה ההגדרה הפורמאלית של המונח "טובת הלקוח" ועורך הדין נחשב כמי שפועל על פי טובת שולחו, כאשר הוא קיים את הוראותיו של לקוחו במדוייק ואולם, עוך הדין לא נדרש לברר עם לקוחו את צרכיו, להגדיר את האינטרסים שלו, לקבוע (יחד עם הלקוח ומראש) את המטרות האסטרטגיות של ההליך הננקט ...

נדמה כי בעידן הגישור שהוא הליך "מהותי" בהגדרתו, כלומר, הליך המנסה להגשים צרכים ואינטרסים של כל צד (תחת "זכיה בדין" אשר אין בה כשלעצמה, כל יתרון והשג ...) אין מקום להסתפק עוד בהגדרה הפורמאלית של "טובת הלקוח" וכי מארג היחסים בין עורכי הדין ולקוחותיהם זקוק להגדרה מחדש של תפקידיהם וחובותיהם של עורכי הדין כלפי לקוחותיהם.

יטען כי, לכאורה, יש בברור הנעשה על ידי עורכי הדין בדבר צרכי הלקוח משום "פטרנליזם-לכאורה", כאילו אין הלקוח מסוגל להגדיר בעצמו את צרכיו ואולם בטענה זו אין ממש הואיל וברור צרכים מהותי הוא עקרוני מאין כמותו לשם בדיקה וקביעה באילו כלים משפטיים יש להשתמש לשם השגת צרכי הלקוח, אם בכלל קיימים כלים משפטיים המסוגלים לכך.







דוגמא (קיצונית ומשעשעת): העלאת בקשה ל"שלום בית" בבתי הדין הרבניים היא טקטיקה מצויינת לשם השגת מטרות מסויימות ואולם, ברור לכל כי החלטה שיפוטית בבקשה לשלום בית לא תגרום לעולם לבן זוג לאהוב מחדש את בן זוגו ... ואם לקוחי יבקש ממני להגיש בשמו בקשה לשלום בית ויבהיר לי (לאחר בירור צרכים) שמטרתו היא להשיב את לב בת זוגו לאהבו כבעבר - אמליץ לו לבשל לה ארוחה רומנטית, לקנות לה פרחים ולוותר על הבקשה לבית הדין.

עורך דין, שבנסיבות המתוארות יגיש בשם לקוחו בקשה לשלום בית אינו אלא שרלטן, לטעמי.


האם יש צורך במעורבותם של עורכי דין (כמייצגי צדדים) בגישור ?

יש הטוענים, כהנחת עבודה, כי אין צורך במעורבותם של עורכי דין בהליך הגישור (והמהדרין, אף מוסיפים כי המדובר במעורבות מזיקה ...) וזאת, משום שלזכויות ה"משפטיות" אין חשיבות, לכאורה, בהליך הגישור. הנחה זו הפכה למבוססת עד אשר בקורסים להכשרת מגשרים מוקדש שיעור ל"התמודדות" (של המגשר) עם עורכי הדין של הצדדים.

על מידת חשיבותה של הזכות המשפטית בהליך הגישור אכן נטושה מחלוקת. אין מי שיבטל לחלוטין את ערכה, אף כי רבים הם הממעיטים בחשיבותה. כעיקרון, איני מקבל כל גישה גורפת וכוללנית ביחס לגישור: ישנם גישורים בהם, אכן, למצב הזכויות (המשפטיות) אין כל חשיבות ובגישורים אחרים הם תמצית הסכסוך. לטעמי, לא ניתן לדבר בהכללה על סכסוכים שכל-כולם חילוקי דעות עובדתיים, יחד עם סכסוכים בהם חלוקות הדעות על פרשנות חיקוק ואולם, נושא זה ראוי לדיון נפרד ולא נרחיב בו כעת.

יחד עם זאת, מעבודתי כמגשר, פעם אחר פעם, נוכחתי לדעת כי אין תחליף לעורכי הדין (המייצגים את הצדדים) כמסייעים העיקריים למגשר בעבודתו והנחת העבודה שלמעלה הינה שגויה. הניסיון מלמד כי, לעורכי הדין תפקיד "קריטי" בגישור וביכולתם - מכח נסיונם, הידע שלהם, היכולת היצירתית שלהם ויחסי האמון בינם ובין לקוחותיהם - להוות אחד הגורמים המכריעים בהצלחת הגישור. כעובדה, יכולת זו יוצאת מהכח אל הפועל ובאה לידי ביטוי ברוב הגישורים המוכרים לי.


יחסי עורך דין (המייצג לקוח בגישור) - מגשר:

"הרים" של מילים נכתבו אודות יחסי המגשר עם הצדדים לגישור, אך מערכת יחסים חשובה ביותר במרקם היחסים הכולל בגישור נזנחה, היא מערכת היחסים שבין המגשר ובין עורכי הדין המייצגים את הצדדים. כאמור, עשויים עורכי הדין של הצדדים להוות גורם משמעותי בהצלחתו של ההליך ועל כן, על המגשר ל"טפח" את יחסיו עם עורכי הדין.

בכל גישור המופנה אלי, אני פונה לעורכי הדין המייצגים ומציע להם ליצור עימי קשר ישיר עוד לפני תחילתו של הגישור, כהכנה והקדמה להליך עצמו. בשיחות אלה מופק מידע שאין לו תחליף והוא מאפשר לפתוח את הגישור כשהמגשר מצוייד כבר בידע בסיסי על הסכסוך. לעורכי הדין המייצגים הוא מאפשר לתהות על קנקנו של המגשר והם מתייצבים לפגישה הראשונה לאחר הכרות-מה עימו.

לעורכי דין המייצגים צדדים בגישור אני ממליץ (אם המגשר אינו יוזם זאת) ליצור מיוזמתם קשר מוקדם עם המגשר (ונא לא לזלזל בקושי הנפשי של עורכי דין המורגלים בניתוק המחלט מהשופט לעשות כן ...).


לא פעם ולא פעמיים, ביקשתי (כמגשר) לפגוש את עורכי הדין המייצגים צדדים לגישור בפגישות אישיות, או לקיים ישיבה "מקצועית" של עורכי דין ללא לקוחותיהם. בפגישות הללו אני מרשה לעצמי לשאול את עורכי הדין שאלות קשות לגבי האופן בו הם מתכוונים לנהל את התיק (אם לא תושג הסכמה בגישור) מבלי להלבין את פניהם בנוכחות לקוחותיהם, או ללבן, באווירה נטולת אמוציות, פתרון "משפטי טהור" לתיק (כמובן, שכל פתרון העולה בפגישות מסוג זה דורש דיון נוסף עם הצדדים ורק לאחר שהם ימצאו שמדובר בפתרון המגשים את האינטרסים שלהם, הוא ילבש צורה של הסדר גישור).

יחד עם זאת, "בשביל כבוד צריך לעבוד" ואם עורכי הדין מבקשים להפוך לגורם חשוב ומכריע בניהול הליך הגישור, עליהם להתייחס לגישור כאל חלק בלתי נפרד מהמטלות המקצועיות שלהם בהענקת השירות המשפטי ללקוחותיהם. בדברים הבאים אבקש להבהיר את הציפיות מעורכי הדין המייצגים צדדים בגישור, לפני הגישור ובמהלכו, עד לסיומו.


הגשת תביעה לערכאות או פניה לגישור:

ההחלטה האם לנסות וליישב את הסכסוך בדרך של גישור (במגבלה של קבלת הסכמתו של הצד האחר לסכסוך לגשת לגישור, כמובן) חייבת להיות אחת ההחלטות האסטרטגיות הראשונות המתקבלות בתיק, כבר בתחילת הדיונים בין עורך הדין ולקוחו. ציפיה סבירה היא כי כל עורך דין המקבל תיק חדש לטיפולו, ידון עם לקוחו ויסייע לו להכריע מהי הדרך המועדפת עליו לניהול הסכסוך וליישובו ודרך הגישור היא אחת הדרכים החייבת בחינה ובדיקה.

המועד הנכון וההגיוני לקבלת ההחלטה הוא בטרם "הכרזת הסכסוך", במכתב הדרישה הראשון שמשגר עורך הדין לצד האחר. כבר במכתב זה, מן הראוי שתובע הנכונות העקרונית של התובע לנהל הליך של גישור וליישב את הסכסוך בהסכמה, אם כך סוכם בהתייעצות שקיימו הלקוח ועורך דינו.

על עורך הדין להבהיר ללקוחו כי, יחד עם קבלת הכרעה שיפוטית והליך הבוררות, מהווה הגישור אחד האמצעים המוכרים בחוק ליישוב סכסוכים, אמצעי חשוב ובעל יתרונות רבים. בעבר, שימשה הבוררות האמצעי המקובל ביותר ליישוב סכסוכים מחוץ לערכאות, אלא שבשנים האחרונות, בעיקר לנוכח פסיקת בתי המשפט שהפכה כל נסיון להשיג על פסקי הבוררות לבלתי אפשרית, הלכה-למעשה, מורגשת נסיגה-רבתי מהנכונות ליישוב סכסוכים בסיוע בורר ואפילו בהסכמים בהם נקבעה בעבר "בוררות חובה" כדבר שבשיגרה, כמו הסכמים של קבלנים עם רוכשי דירות, הסדר זה כמעט ולא קיים היום.

במצב דברים זה, נותר הגישור אפשרות כמעט יחידה לבעל דין שאינו מבקש ו/או זקוק להכרעה שיפוטית ומעדיף לסיים את ענייניו מחוץ לכתלי בית המשפט. הדברים נכונים במיוחד לבעלי דין המבקשים לשמור על צינעת הסכסוך שלהם, לבעלי דין המבקשים לשמור לעצמם מידה ידועה של שליטה על ניהול ההתדיינות, לבעלי דין המבקשים לסיים את עניינם במהירות, לבעלי דין המבקשים לחסוך בעלויות ניהול התדיינות משפטית, לבעלי דין המבקשים לנהל התדיינות "ידידותית" עם הצד האחר עקב יחסים אישיים בינהם ומסיבות רבות אחרות.

בדרך כלל, אין הלקוח מודע להליך וליתרונותיו ועל עורך הדין מוטלת המשימה להסביר ללקוח אודות ההליך (הסבר מעמיק יותר יוענק על ידי המגשר בפתיחת ישיבת הגישור הראשונה). הייעוץ שיעניק עורך הדין ללקוחו יקבע אם ישתתף הלקוח בהליך ומה יהיה יחסו של הלקוח אל ההליך (נלהב, ספקן, או שלילי).



תחושתי היא כי, המלצה של עורך דין ללקוחו לבדוק אפשרות של יישוב הסכסוך באמצעות גישור כמוה כהצהרה של עורך הדין כי תמיד יעמיד את עניינו של לקוחו בראש מעייניו (ור' לעיל - "טובת הלקוח").

בקליפורניה, לדוגמא, חייב עורך דין, במעמד הגשת התובענה לבית המשפט לצרף אליה הצהרה בחתימתו המאשר כי הסביר ללקוח אודות האפשרויות העומדות לפניו לשם יישוב סכסוכים באמצעים חילופיים לבית המשפט. במדינות אחרות, עורך דין שלא העמיד את לקוחו על אפשרויות יישוב הסכסוכים החליפי יחשב כמי שהתרשל בעבודתו ויהיה חשוף לתביעה בגין כך.

הייתי ממליץ למחוקק וללשכת עורכי הדין לשקול קביעת הוראות דומות אצלנו.


ההחלטה האם להענות להפניית התיק לגישור מבית המשפט:

כאשר לקוח שלי (כעורך דין) מופנה לגישור, אני נוהג לזמן אותו לפגישה ולהסביר לו על ההליך: על החסיון, על הנייטרליות, על העלויות, על משך הזמן ובעיקר, על העובדה ש"אין לו מה להפסיד" וכי בכל שלב ושלב של הגישור הוא רשאי לפרוש מבלי להנזק.

ההגדרה של תיק כ"מחלוקת הראויה לגישור" אינה אחידה ושגיאה חמורה תהיה, לדעתי, להמליץ ללקוח לגשת לגישור, או להמנע ממנו, על פי הקריטריונים האקדמיים, הסטנדרטיים וה"מקובלים" לבחינת התאמתם של תיקים לגישור, כפי שהם מופיעים בספרות המקצועית וכפי שהם נלמדים בקורסים להכשרת מגשרים.

לדוגמא, מקובל לקבוע שתיקים שעניינם "הכרעה משפטית תקדימית ועקרונית" אינם מתאימים לגישור ואני טוען, מה אכפת ללקוחי אם "חוק יסוד: חופש העיסוק" מאפשר גידול חסה בשטחים, כל עוד לקוחי יוכל להמשיך ולגדל חסה בגן-הירק שלו בשקט ובנחת? כלומר: אם הליך הגישור מעניק ללקוח את הסיכוי הטוב ביותר ליישב את עניינו הפרטי בהסכמה באופן המקובל עליו, חובת עורך הדין היא לסייע לו ולהנחות אותו כיצד ימקסם את סיכוייו לכך, גם אם על פי ההגדרות המקובלות אין התיק ראוי לגישור.

מבחינתו של עורך הדין המייצג, ייצוג לקוח בהליך גישור מהווה חלק בלתי נפרד מהשירות המשפטי אשר מעניק עורך הדין ללקוחו ועל כן, השאלה "האם להסכים לגישור?" תבחן על פי אותם קריטריונים לפיהם נבדקת כל שאלה מהותית אחרת לאורך חיי התיק המשפטי: קריטריונים של יעילות, של מהירות, של השבחת הסיכויים וצמצום הסיכונים ובעיקר, הצורך, הרצון והחובה לסייע ללקוח להשיג את מטרתו, כולם יחדיו מבטאים את "טובת הלקוח".

דוגמא: לקוח העביר לטיפולי את ה"תיק המושלם": הלקוח הוא התובע בתביעה על סך מיליוני דולרים, ברשותו התחייבות (בלתי מותנית ובלתי חוזרת) של הנתבע לשלם את סכום התביעה, הנתבע הודה בחובו בפני צד שלישי בלתי תלוי ודבריו הוקלטו ... הנתבע מיוצג על ידי עו"ד צעיר ובלתי מנוסה וכתב ההגנה מנוסח ברשלנות ... אלא שהנתבע הוא גיסו של התובע, אח רעייתו.

בית המשפט הציע לצדדים להעזר במגשר לשם סיום הסכסוך, והלקוח מראה עניין בסיום הסכסוך מחוץ לערכאות. מה ימליץ עורך הדין ללקוחו ?




אם הלקוח מגדיר את מטרתו כקבלת מלוא המגיע לו, כולל הפרשי הצמדה וריבית, הוצאות המשפט, שכר טירחת עורך דין ועוד ועוד ... מבלי שלאלמנט הזמן תהיה משמעות ומבלי שהיחסים הבינ-אישיים בתיק ישפיעו ("... גם אם אשתי תתגרש ממני, לא אוותר לו על אגורה ...") - איני רואה בנסיבות אלה טעם רב לפנות לגישור, אבל, אם, לאחר שעורך הדין חקר ודרש בדבר התבררו לו טיבם המדוייק ומידת חשיבותם של היחסים האישיים בין הצדדים לתיק וכן/או, התברר לו שלקוחו זקוק לכספו בדחיפות (משום שהוא ביתרת חובה עצומה בבנק או משום שימיו ספורים, חו"ח), "התעקשות" על האלמנטים המשפטיים "נטו" של התיק, תהיה שלא לטובת הלקוח - זכיה בתיק תהיה כרוכה בהפסדו של הלקוח. הלקוח יזכה בקרב, אך יפסיד במערכה.

לעיתים, מתקשים הלקוחות להגדיר לעצמם את מטרותיהם הסופיות (את "טובתם") והם "מסתנוורים" מהערכת הסיכויים המשפטיים שמעניק עורך הדין שלהם לתיק בו הוא מטפל. זה המקום בו על עורכי הדין לבדוק עם הלקוח את כלל האיטרסים שלו ולמצוא, יחד עימו, מהי האלטרנטיבה הטובה ביותר שלו (להשגת מטרתו), תוך הכנסתם של שיקולים לבר-משפטיים, כמו יחסים בינ-אישיים ואלמנט הזמן, מלבד, כמובן, הבדיקות המקובלות של סיכויים מול סיכונים, הן במישור המשפטי הטהור והן במישורים אחרים, כמו אישיותם של השופט היושב לדין, של הצד שכנגד ("אני אגיע עד בית המשפט העליון - אתה תהיה בבית אבות סיעודי לפני שתראה את כספך ..."), אישיות עוה"ד המייצג את הצד שכנגד, אווירה ציבורית עויינת תובעים מסוגם של הלקוח ושיקולים נוספים.

כאמור, הגישור הוא כלי עבודה נוסף בארגז הכלים של עורך הדין והוא מצוי בו על מנת שעורך הדין יעשה בו שימוש לפי הצורך ובעיקר - לטובת הלקוח. ואולם, על עורכי דין לזכור תמיד שללקוח יש גם חיים מחוץ לאולם המשפט וכי, זכיה מלאה במשפט אינה תמיד (ובדרך כלל היא לא) האינטרס המובהק והבלעדי של הלקוח.


איך בוחרים מגשר ...

אם בעל הדין וב"כ נמנו וגמרו בינהם לפנות לדרך הגישור, בין אם כיוזמי ההליך ובין אם בדרך של הסכמה להצעה שהופנתה מבית המשפט, עדיין נותרה בפניהם ההתחבטות הגדולה מכולן: "איך, למען השם, בוחרים מגשר ..." - בעייה אותה מותיר (כמעט תמיד) הלקוח לעורך דינו ...

לכאורה, המדובר בבעייה ש"אינה קיימת", הואיל ולא אמור להיות כל הבדל בין מגשר אחד למשנהו - כולם אמורים "לנהל את התהליך" בלבד - מה עוד, שממילא, אין למגשר (לכאורה) כל השפעה ממשית על תוצאות הגישור. למעשה, לבחירת מגשר נודעת משמעות רבה על אופן ניהול התהליך ועל תוצאותיו.

עורך דין המייצג צד וחש שבידיו טיעונים משפטיים מעולים, בוודאי יעדיף מגשר (שופט בדימוס, לדוגמא - צר לי על ההכללה) בעל נטיות "שיפוטיות" הנוטה להתערב יותר בתהליך, לעומתו, עורך דין המייצג צד שנפגע ריגשית ונפשית מהתנהגותו של בעל דינו (ולקוחו מסוגל להביע את עלבונו ...), אמור להעדיף מגשר "תהליכי טהור".

לדוגמא, סביר להניח שמגשר "מומחה" בתחומו (שמאי מקרקעין, מעריך חברות וכיוב') יטה יותר להתערב לגופו של עניין במשא ומתן בין הצדדים ויקשה עליו "לשים בצד" את מומחיותו, ניסיונו והידע שלו בעת שהוא משמש כמגשר. עורך דין המייצג צד ומודע לעניין זה, יוכל להשיג עבור לקוחו "יתרון" מסויים בהליך הגישור אם יצליח להניע את הצד האחר לבחור באיש כזה (או "לפסול" אותו מלשמש) כמגשר בסכסוך.



כך או כך, על מנת לבצע בחירה נבונה ומתאימה לסכסוך וללקוח, על עורך הדין להכיר את "שוק הגישור" ואת האפשרויות העומדות לפניו, בעת שהוא ניגש לבחירת המגשר הראוי (ועדיין לא נגענו בסוגיית ההחלטה האם להעדיף מגשר יחיד, או מגשרים בשניים ...).

נכון להיום, "שוק הגישור" אינו שוק "משוכלל", במובן זה שללקוחות הפוטנציאליים ולעורכי דינם אין דרך לוודא כיצד יוכלו להגשים את מאוויהם מבחינת בחירת מגשר שאופיו, דרך עבודתו, מומחיותו ונטיותיו האישיות יתאימו לצרכיהם ולדרישותיהם ואולם, "צרה" זו משותפת, כידוע, לתחום הגישור ולמקצועות חופשיים אחרים.

כפי שבוחר לעצמו אדם עורך דין, או רופא, או אדריכל, על סמך המלצות המועברות מפה לאוזן, על סמך ידיעות בעיתונות וכיוצא באלו דרכים, מתבצעת גם בחירתו של מגשר. קיומם של מכוני גישור "מתמחים" (של לשכת רואי החשבון, של לשכת עורכי הדין, של איגוד הקבלנים וכיוב') מקלים במידה מסויימת על המלאכה ועדיין, אין מנוס מ"עבודת רגליים": טלפונים לקולגות לשם קבלת המלצות, טלפונים לבעלי תפקידים המכירים מגשרים רבים מתוקף תפקידם (לח"מ, לדוגמא ...) ועוד.

דרך נוספת (ומומלצת ביותר) לבחירת מגשר הינה קיום "פגישות טרום גישור" עם שניים-שלושה מועמדים, פגישה בה יספר המועמד לשמש כמגשר לצדדים ולבאי כוחם על נסיונו בתחום עיסוקו, על ניסיונו כמגשר ועל הדרך בה הוא נוהג לנהל את תהליך הגישור. בטוחני כי ההתרשמות האישית היא הדרך המועדפת לבחירה במגשר.

ולסיום, אציע שלא לשכוח לשאול את המועמד לשמש כמגשר לגבי עלות שכרו: המדובר בטווח רחב ביותר של מחירים, החל מ100$/שעה ועד 600$/שעה ואף מעבר לכך.


הכנת הלקוח להליך הגישור על ידי עורך הדין:

לאחר בחינה מדוקדקת החליטו בעל הדין ובא כוחו להתייצב לגישור. נקבע מועד לגישור. מה עושים עכשיו ? רוב עורכי הדין לא עושים דבר. שגיאה ! כפי שעורך הדין "מכין" את לקוחו לקראת הדיון בבית המשפט, עליו "להכינו" לקראת הליך הגישור.

ראשית לכל, על עורך הדין להפיג את חרדות הלקוח ודרך מצויינת לעשות כן תהיה על ידי הסבר ללקוח איך יראה ההליך מבחינה "טכנית", סדרי ישיבה מקובלים בחדר הגישור, משך הישיבות המקובל, ניהול ישיבות פרטיות עם צדדים (אחד יוצא, שני נכנס), התייעצויות בין המגשרים (אם הגישור הוא בשניים) וכיוב'.

שנית, על עורך הדין להבהיר ללקוח כיצד מתנהל הגישור מבחינה תהליכית וכיצד יוכל הלקוח לעשות שימוש בתהליך וכיצד עליו להתנהג במהלך הגישור. בגישור לא יהיה ללקוח ה"לוקסוס" של ישיבה מאחורי עורך הדין שלו תוך לחישה על אזנו והעברת פתקים לעיונו, אגב הדיון. הסכמה להשתתף בגישור מהווה הסכמה במשתמע לגלות אקטיביות בתהליך ולהשתתף בו באורח פעיל. קוד ההתנהגות הרצוי בגישור (ולו בפגישות האישיות) אינו דומה להתנהגות הרצויה בעת מתן עדות בבית המשפט והכנת לקוח לגישור אינה דומה להכנתו לעדות.






על עורכי הדין להבהיר ללקוח כי, המגשר לא יוכל לסייע לו להגשים את מטרותיו (ה"אינטרסים" שלו) ולספק את צרכיו, אם לא ידע אודות מטרות וצרכים אלה. לשם כך, על עורכי הדין "להרגיע" את לקוחותיהם המתעתדים להשתתף בגישור ולהבהיר להם כי כל נזק לא יכול להתרגש עליהם אם ישתפו את המגשר ברצונותיהם הכמוסים ביותר לגבי מטרותיהם הסופיות והאמיתיות, כל עוד יובהר למגשר כי המדובר במידע שנועד לידיעתו בלבד.

אחרי ככלות הכל - עלות הגישור היא פועל יוצא של הזמן אותו משקיע המגשר ואם המגשר ידע, כבר מתחילת הדיונים מהי מטרתו הסופית ומהם צרכיו של הלקוח המיוצג - תקל עליו המלאכה ("להביא" את הגישור לדיון בבעיות האמתיות של הצדדים, תוך חסכון גדול בזמן ובעלויות).

לאחרונה חוויתי תסכול מקצועי עמוק שעה שלא עלה בידי לגרום לאחד הצדדים שהופיעו לגישור בפני "לשפוך את ליבו" באזני הצד האחר ולספר לו אודות האכזבות וההשפלות שחווה בעת קיומה של מערכת היחסים בינהם ובזמן פרוץ הסכסוך. אני משוכנע כי בסיוע משמעותי יותר של עוה"ד המייצג, היה מוכן הלקוח לחשוף את רגשותיו ואני בטוח כי הצד האחר לא היה נשאר אטום לכך.

שלישית, ועל כך עמדתי קודם, על עורך הדין להציב לעצמם מטרות ראליות להשגה בגישור: על עורך הדין ולקוחו לברר לעצמם "מה באמת מבקש הלקוח להשיג מסיומו של הסכסוך". בכלל כך, ניתן להפריד בין האסטרטגיה של ניהול התיק ובין הטקטיקה המשמשת לשם השגתה של המטרה הסופית. מילים אחרות: לנסות ולהגדיר איך הלקוח רואה את סיומה הרצוי של המערכה כולה (מערכת היחסים עם התובע/נתבע) חלף קביעת מטרה לקרב המסויים המוגדר בתיק בית המשפט.

לדוגמא: תביעה לפיצוי כספי הוגשה על ידי מוכר דירה עקב ביטול הסכם רכישה של הדירה על ידי הרוכש. בינתיים חלפה שנה והדירה לא נמכרה. האם האינטרס האמיתי של הלקוח-התובע הוא לקבל את הפיצוי או למכור את הדירה במחיר הוגן ? (בהנחה שבגישור יתברר שהצד שהפר את ההסכם, מוכן בכל זאת, לרכוש את הדירה) או: תביעה הוגשה לצו מניעה קבוע ולפיצויים כספיים כנגד שכן מטריד על ידי תובע שמתגורר בדירה מעל מקור המטרד. האם האינטרס האמיתי של הלקוח הוא לזכות בדין, אם בגישור יתברר שהשכן המטריד מוכן לרכוש את הדירה במחיר גבוה בהרבה מערכה הראלי?

מטרת עורכי הדין בביצוע ברור זה היא לוודא מניעת מצב בו הלקוח זוכה בדין אך מאוכזב מהתוצאה, או מהדרך בה היא הושגה.

ורביעית, על עורכי הדין לערוך עם לקוחו (אם הדבר לא נעשה קודם לכן) "תאום ציפיות מוניטרי": להגיע להערכה מושכלת של "שווי התביעה", על מנת שבעת ניהול המו"מ, תוך כדי הגישור, ידע הלקוח מהו הסכום הראלי, או התוצאה הראלית, לו הוא יכול לצפות כזכיה נטו ("כסף ביד", אחרי כל ההוצאות), או כהפסד נטו, עם תום ההליכים בתיק בית המשפט.

ניתן לבצע את תאום הציפיות על ידי הערכה של הסיכויים והסיכונים הראליים שבניהול התיק בבית משפט בדרך של רישום מדוייק (לרשימה שנערכת בכתב, על גבי לוח קיר גדול - עדיפות) של הסיכוי, ההסתברות, לזכיה בסעד המבוקש. לדוגמא: אם, נניח, שללקוח סיכוי של 60% לזכות בפיצוי מוסכם הקבוע בהסכם בסך של מיליון ש"ח, לאחר שיקלול איכות הטיעון המשפטי ואיכות הראיות שברשות הלקוח, כי אז ניתן להעריך, כציפיה ראלית, את שווי התביעה בסך של 600,000 ש"ח, "ברוטו".






מהתוצאה, יש להפחית את עלויות אגרות בית המשפט, הפסד ערך הכסף בגין ההמתנה לפסק דין, הערכה של הוצאות משפט צפויות (הן למקרה של זכיה והן למקרה של הפסד), הערכה של תשלומי שכר טירחה בגין ניהול התיק (הוצאה שרק חלק ממנה מוחזר במסגרת הוצאות המשפט שנפסקות), הנזק שיגרם עקב פרסום פרשת התביעה ברבים, חישוב זמן עבודה מבוזבז של הלקוח, אנרגיה נפשית אבודה, פגיעה ביחסים עם בן משפחה/ לקוח/ספק/שותף/שכן ... ובסך הכל, לא מוגזם יהיה להעריך את כלל העלויות, הנזקים וההפסדים עקב ניהול התיק בבית המשפט בשיעור של כ-35% ואת שווי התביעה "נטו" ל-390,000 ש"ח.


הכנת הגישור על ידי עורך הדין:

כפי שעורך דין מכין עצמו לקראת דיון משפטי, עליו להכין עצמו לקראת גישור ותחילת ההכנה היא, כאמור, עם קבלת ההחלטה על זהות המגשר. כל סכסוך שונה ממשנהו במחלוקות העובדתיות, בסוגיות המשפטיות ובנפשות הפועלות, על כן, אם עורך הדין סבור כי על המגשר לקבל מידע מוקדם לגבי עובדות המייחדות את הסכסוך המסויים שהועבר לגישור, רצוי כי עורך הדין יפנה למגשר מראש ויסב את תשומת ליבו לאותן עובדות, על מנת שהמגשר יוכל להערך מראש ולהתאים את ההליך לנסיבות.

לעיתים, יש בשיחה מוקדמת בין עורך הדין והמגשר, על מנת למנוע בעיות "פורמאליות" ו/או מהותיות המעכבות ומפריעות בקיומם ו/או בקידומם של גישורים: ידוע לעורך הדין על כוונה של אחד הצדדים להגיש הודעת צד שלישי? רצוי שהוא ידווח על כך למגשר, על מנת שגם הצד השלישי יוכל להצטרף להליך. לתיק יש "שלוחה" נוספת, בבית הדין לעבודה, לדוגמא? יודיע עורך הדין למגשר על כך על מנת שניתן יהיה ל"כרוך" את כל הסכסוכים בגישור אחד. חסרה בתיק נוכחותו של צד נדרש לשם השגת הסכם (לדוגמא, עסק המנוהל על ידי פלוני ש"מאחוריו" עומד פלמוני), יוכל עורך הדין לשתף במידע זה את המגשר על מנת שזה יזמין את פלמוני להשתתף בגישור ...

בדרך כלל, אין המגשרים לומדים את כתבי בי-הדין שהוחלפו בתיק, לפחות לא בשלבים המוקדמים של ההליך. יחד עם זאת, איני מכיר מגשר שיסרב לקרוא ולהתייחס לתקציר ("בריף") קצר ונייטרלי, עד כמה שאפשר (לא יותר מעמוד אחד !), אודות הסכסוך. אם עורכי הדין של שני הצדדים יגישו יחדיו תקציר אחד, משותף - עדיף. גישורים רבים מורכבים ממערכת של הסכמים נקודתיים - התחלה נאה למערכת יחסים "גישורית" בין עורכי הדין המייצגים יכולה להיות ההכנה והשיגור למגשר של תקציר משותף ומוסכם.

אין הכנה של תיק לגישור דומה להכנת תיק להוכחות, עיקר עבודת ההכנה של עורך הדין את עצמו לקראת הגישור תתבצע יחד עם הלקוח, כפי שתואר קודם ולא בשקידה על התיק ועל הספרות המשפטית ביחידות, ערב הדיון.

אין חולק כי עורך הדין חייב להכיר את התיק שבגישור, אך מדובר בהכרות שונה: בגישור לא תספיק ידיעת פרטי פרטים של העובדות ולא תספיק ידיעת כל דקדוקי העניות של הטיעונים המשפטיים. בגישור חייב עורך הדין ללמוד גם אודות המניעים שגרמו לצדדים לפעול כפי שפעלו, התחושות שליוו אותם אגב התרחשות הארועים, אודות יחסי הצדדים עובר לפריצת הסכסוך והאינטרסים של הלקוח בגיבוש הפתרונות לסכסוך.






ליווי הלקוח בעת הפגישות:

רצוי מאד בעיני כי עורכי הדין יגיעו עם לקוחותיהם לפגישות הגישור (מלבד הפגישות האישיות), על מנת לשמור על בטחונם העצמי של הלקוחות, כדי לוודא כי, הלקוח בהתרגשותו, לא השמיט פרט מהותי מפרטי הסכסוך ולשם הבהרת ההליכים המשפטיים שננקטו והעילות שנטענו.

על עורכי הדין להקפיד ולזכור בכל עת מהו טיב ההליך בו הם נמצאים. פעמים רבות במהלך גישורים אני מוצא את עצמי מפציר בעורכי הדין: "הפסק לנסות ולשכנע אותי בצדקת הלקוח שלך. הרי גם אם תצליח בכך, הדבר לא יועיל לך. במקום זאת, גרום ללקוחך להסביר לצד האחר מהם מניעיו ומהם צרכיו וכך תסייע להליך הגישור להסתיים בהסדר". זו, הרי, אחת המטרות לשמן מלווה עורך הדין את לקוחו לגישור.

אחת ממשימותיו החשובות של המגשר היא לבנות אצל הצדדים המופיעים די כוח ועצמה על מנת שיהיו מסוגלים לנהל את עניינם בכוחות עצמם. אני סבור כי הנוכחות של עורכי הדין לצד לקוחותיהם היא מהותית לבניית אותה עצמה, ונוכחותם ליד לקוחותיהם היא בבחינת "רשת בטחון" הפרושה לרגליהם ומבטיחה כי בכל מקרה, יאמרו ויעשו את אשר יעשו, יש מי ששומר עליהם ועניינם לא יפגע.

בשלבים מתקדמים יותר של הגישור, אני מצפה כי עורכי הדין יתרמו מנסיונם, מהידע שלהם ובעיקר מהיצירתיות שלהם, על מנת להעלות אפשרויות לפתרון הסכסוך, כדי לבצע הליך של בקרה, סינון ושכלול של רעיונות שהועלו ובסופו של דבר - להשתתף בהעלאה על כתב את ההסכם שיושג.


שכר טירחת עורכי הדין (המייצגים) בגישור:

עניין רב יש לציבור הלקוחות, כמו גם לעורכי הדין, בשאלת שכר הטירחה המשולם לעורכי הדין המייצגים צדדים בגישור. הלקוחות חשים שהם נדרשים לשלם פעמיים: פעם לעורך הדין המייצג אותם ופעם שניה למגשר. חלק מעורכי דין, מצידם, סבורים (אף כי דיעה זו אינה מובעת בפומבי) כי הליך זה פוגע ביכולתם להשתכר. לדעתי, שוגים שני "הצדדים": הכנת הלקוח לגישור והופעה לישיבות הגישור הן, כפי שהבהרתי למעלה, הענקה של שירות משפטי, ככל שירות משפטי אחר. אין כל סיבה מדוע יוותר ציבור הלקוחות על זכותו להיות מיוצג בגישור ומאידך, אין כל טעם מדוע עורכי הדין יעניקו שירות זה ללא תמורה נאותה.

לפיכך, מחייב עידן הגישור עריכת רויזיה בהסכמי שכר הטירחה בין הלקוח ועורך הדין שלו כך שהסכמי שכר הטירחה יכללו גם את האפשרות שיערך בתיק נסיון לפתרון הסכסוך בגישור ולהערך לכך, על ידי חיוב לפי שעות עבודה, או בהסדר שכ"ט על פי התוצאות, שם תובא בחשבון גם אפשרות של פשרה כתוצאה מגישור מוצלח.

גם במישור זה, גישור מוצלח הוא "עסק טוב" לשני הצדדים, ללקוח ולעורכי דין: הטיפול בתיק מסתיים במהירות וביעילות, הלקוח מרוצה (ויחזור למשרד, כדרכם של לקוחות מרוצים) ושני הצדדים יתפנו לשאר עיסוקיהם. מבחינת עורכי הדין, במקרים מסויימים, הליך של גישור הוא "גלגל הצלה" מפני תיק שנגזר גורלו להוות נטל על המשרד, כמו בהתדיינויות כנגד המדינה העלולות להמשך שנים רבות, בתיקים שממצים את כל ערכאות הערעור, בתיקי "טובה" (לחברים ולמשפחה ...) ובכל המקרים הללו - שני הצדדים זוכים כתוצאה מניהולו המהיר, היעיל והזול של ההליך.




בחינת הדין הקיים:

כל שנאמר לעיל (כמעט ו) לא התייחס לבעייתיות ניסוח הדין הקיים: חוק הלשכה וכללי האתיקה אשר אינם נוטלים בחשבון את קיומו של הליך הגישור. שלש דוגמאות קצרצרות:

הואיל והגישור אינו "סמכות שיפוטית" ולא "מעין-שיפוטית" - האם ייצוג לקוחות בגישור מוקנה בלעדית לעורכי דין (סעיף 1(20) לחוק) ?

האם זכותו העקרונית של אדם לייצוג על ידי עורך דין חלה גם על הליך הגישור ? התשובה העולה מסעיף 22 לחוק הלשכה אינה כה חד-משמעית ...

על פי סעיף 34 לכללי האתיקה, אל לעו"ד להטעות את בית המשפט - האם את המגשר מותר לו להטעות (או שמא האיסור על ניהול מו"מ שלא בתום-לב חל גם על גישור ? ואם חל, עד היכן חלה חובת הגילוי בעת ניהול גישור ?).

עבודה רבה עומדת בפני מוסדות לשכת עורכי הדין לשם התאמת המצב החוקי הקיים להצהרות הלשכה בדבר תמיכתה בהליך הגישור.


ולסיום:

הליך הגישור המבוצע כהלכה יכול לספק לכל המעורבים בו הנאה אמיתית. אפשר (ורצוי - לטעמי) ליצור אצל הלקוח ציפיה חיובית לקראת ההליך, במובן זה שהלקוח ידע שבמסגרת הליך הגישור הוא ינהל את עניינו בעצמו, כאשר עורך הדין שלו, כאמור, ישמור כל אותה עת "רשת בטחון" פרושה לרגליו.

אין ברשימה זו כדי למצות. כך, לדוגמא, בהליך המשפטי האורתודוכסי, ניהול דיון בערכאות, נהוג לכנות את עורכי הדין "Officer of the Court". ככאלה, מוטלות על עורכי הדין חובות מסויימות לסייע לבית המשפט בעבודתו, כך שעורך הדין חב נאמנות כפולה, לבית המשפט וללקוחו. בתחרות זו, גוברת הנאמנות של עורך הדין ללקוחו על זו שהוא חב לבית המשפט, כמעט תמיד. אני תקווה וציפיה לראות מה יוליד יום בנושא מיסוד היחס של עורכי הדין להליך הגישור, כמו, לדוגמא, מיסוד החובה הטבועה בהליך שלא לנצלו לשם השגת יתרון בסיכסוך שלא בתום-לב, גם אם אין בכך הפרה של חובת החסיון הקבועה בדין וכיוב'.

כי בסופו של יום, ואין לשכוח זאת לרגע, בסיום סכסוכים בהבנה, מתוך הדברות, הסכמה וסיפוק האינטרסים ההדדיים של הצדדים, יש כדי להגשים את טובת הלקוחות, לשרת את ענייניו של עורך הדין ולא פחות חשוב: לשרת ערך חברתי חשוב מאין כמותו, לטובתה של החברה הישראלית בכלל. "win-win", אמיתי, לבקיאים בז'רגון המקצועי.