בעקבות פסק הבורר מלץ בעניין ארוך נגד כלל אילנות בטוחה
מאת שי פורת, עו"ד *


בעקבות "פרשת" פסק הבוררות של השופט המנוח מלץ בעניין "אילנות בטוחה" פורסם מפיו של מר אביגדור קפלן, מנכ"ל כלל ביטוח, כאילו "כלל ביטוח" לא תסכים עוד לעולם להשתתף בהליכי בוררות, הצהרה התואמת את היחס אליו הורגלנו בשנים האחרונות לפיו כאשר ניתנת לצדדים האפשרות ליישוב את הסכסוך בו הם מעורבים בסיועו של בורר, התשובה בדרך כלל, היא שלילית ... ואין לתמוה על כך.

הרקע: מדוע בעלי דין ממעטים להזקק לבוררויות?

ניתנת האמת להאמר כי אין אפשרות לזהות "אשם" בלעדי למצב שנוצר וכל הצדדים המעורבים תרמו "תרומה" משמעותית להווצרות מצב זה. על מנת לנסות ולהציע דרכים ליצירת מציאות חדשה, תובא להלן סקירה קצרה של הבעייתיות שבשיטה הקיימת ובעקבותיה, הצעות לשיפור ולייעול.

ראשונה, אך לא אחראית בלעדית, מערכת המשפט, המשוועת להפחתתת העומס על המערכת ועושה כל שביכולתה על מנת לגרום לצדדים לנסות וליישב את עניינם בבוררות אך בה-בעת, פיתחה ומקבעת את ההלכה הפסוקה המבטאת סלידה של מערכת בתי המשפט מהעברת בקורת שיפוטית על פסקי בוררים, מצב בלתי נסבל מבחינת בעלי הדין ומייצגיהם. מילים אחרות: בעלי דין פשוט פוחדים מהעובדה כי הכרעת בורר היא כמעט סופית ולא ניתן (לכאורה – ר' בהמשך) לערער עליה.

אחריה, שיטת מינוי הבוררים על ידי לשכת עורכי הדין. מי מעימנו לא התחנך על ברכי ניסוח תניית הבוררות בהסכם, הקובעת כי "בהעדר הסכמה על זהות הבורר, ימנה ראש לשכת עורכי הדין בישראל את הבורר". דא-עקא, מטעמים שלכאורה הם מוצדקים על פניהם (אף כי שגויים ברמה המערכתית), הביאה שיטת מינוי הבוררים, למינויים כבוררים של מי שאינם ראויים לשמש בתפקיד זה ועקב כך, בעלי הדין המעורבים בסכסוך, כמו גם עורכי הדין שלהם, הופכים למאוכזבים "מהשיטה".

ואחרונים, לא תמיד חביבים, הבוררים עצמם, שאינם, כמובן, עשויים מעור אחד. בקצה אחד ניצבים הבוררים ה"מקצועיים", שופטים בדימוס בעיקר, העושים בדרך כלל מלאכה לתפארת, אך התשלום עבור כך, בזמן ובכסף, לעיתים גבוה: הבוררות עלולה להמשך זמן ארוך מאד ועלותה מאמירה לגבהים אשר אפילו חברות וארגונים גדולים מתקשים לעמוד בה.
בתווך עומדים "בוררים לשעה", שאין כל אפשרות סבירה לפתח כלפיהם ציפיות: לעולם לא תדע אם הבוררות תהיה ממושכת או קצרה, אם פסק הבורר שלהם יהיה ערוך ומנומק כדבעי, או סתום ובעייתי וממילא, לא תדע מה יבקשו בשכרם …
ולאחרונה, שמעתי על מקרים בהם סכסוכים מסחריים מועברים ליישוב בפני בוררי "העולם התחתון". הבוררות היא בוררות-בזק ומסתיימת ברגיל בישיבה אחת, פסקי הבורר לא מנומקים, קצרים וחד-משמעיים, שכרם תמיד פרופורציאונלי לסכום הסכסוך ונגזר באחוזים ממנו (עד ל50% …) והעלות כוללת גם "הוצאה לפועל".

קיימים פתרונות פרקטיים שניתן להשיגם בנקל:

מצאנו, אם כן, שיש טעם וסיבה מדוע מדירים בעלי הדין ועורכי הדין את רגליהם ממוסד הבוררות והשאלה היא האם מדובר בגזירת גורל שיש להשלים עימה, או שאפשר גם אחרת. לדעתי, לא רק שאפשר אחרת, כי אם מדובר בפתרונות פשוטים ויישימים, אשר בהינף קולמוס עשויים לשנות את המצב מקצה לקצה, כך שמוסד הבוררות יחזור וישמש אלטרנטיבה אמיתית ליישוב הסכסוך בבית המשפט, אלטרנטיבה שיש בה את יתרונות ניהול ההליך השיפוטי התקין בלי מגרעותיה של השיטה.

מתי יהיה המועד הנוח לקבוע את הדרכים היעילות לניהול הבוררות:

העיתוי המתאים ביותר לקבוע את תנאי הבוררות, כמוסבר להלן, הוא בעת שהצדדים מנהלים משא ומתן לקראת כריתתו של הסכם, בין אם המדובר בהסכם למכר מקרקעין, בין אם בהסכם לביצוע השקעות בבורסה, בין אם הסכם יזמים להקמת עסק, או כל הסכם אחר ... בשלב זה היחסים בין הצדדים נינוחים והם מנסים ומבקשים לשתף פעולה לתועלתם ההדדית, כך שלא אמורה להיות בעייתיות מיוחדת להסכים על הכללתו בין תנאי ההסכם של סעיף ברירת הדין הקובע חובת יישוב סכסוכים בהליך של בוררות, סעיף אשר ישמש בעתיד כהסכם בוררות בין הצדדים.

הסכם (או סעיף, או פרק) הבוררות אמור להכיל את התנאים אשר הצדדים מסכימים עליהם באשר לניהול "הליכי בוררות נאותים", לרבות התכונות אשר אנו מבקשים למצוא בבורר, בהליך הבוררות ובפסק הבורר. התכונות הנדרשות מבורר כוללות, בלי למצות ובסדר שאינו מחייב, יושר, אמינות ויושרה, מקצועיות ויעילות של הבורר, עלות סבירה של ההליך, אפשרות השגה על פסק הבורר ויכולת של הוצאה לפועל יעילה של פסק הבורר.

איך אפשר לדעת ולקבוע מראש מה תהיה עלות שכרו של הבורר?

עניין זה הינו מסוג החסמים המתגלים, לפי המקובל כיום, באיחור, רק לאחר שהבורר מונה לתפקידו ונוקב בשכרו. לדעתי, כבר בעת ניסוח הסכם הבוררות, בין אם כסעיף ברירת דין בהסכם ובין אם כמסמך אוטונומי, על הצדדים לקבוע מסמרות לגבי עלות ניהול הבוררות. שכר הבורר יכול ויקבע כ"אגרה" בשיעור קבוע מראש (דוגמת אגרת בית המשפט) אשר תשולם על ידי התובע (מה שיסייע גם לביעור הנגע של תובעים הנוקבים סכומים דימיוניים בכתב התביעה לבוררות, עקב כך שאין משולמת אגרה...), כאשר יתרת שכרו של הבורר תקבע בפסק הבורר ותשולם לפי קביעתו, כתנאי למסירת הפסק לידי הצדדים, ולא תעלה על תעריף שיקבע מראש בהסכם הבוררות לפי שעת עבודה, או לפי ישיבה וכיוב'.
לצדדים מומלץ שלא "להגזים" בהמעטת שיעור שכר הבורר המוצע, על מנת שלא להגביל את יכולתם לשכור את שירותיהם של אנשי מקצוע ראויים ואם כך יעשו, הרי שאף אם הבורר המוצע לא יסכים לקביעת שכרו מראש על ידי הצדדים, המדובר ב"שוק חפשי", ו"בשוק" יש בוררים פוטנציאליים לא מעטים שישמחו לקבל על עצמם ניהול הליכי בוררות בשכר ראוי שאינו מוגזם.

איך ניתן להבטיח שהבוררות תתנהל ביעילות?

זאת יש לזכור: ככל שהבוררות מתנהלת ביעילות רבה יותר, עלויותיה נמוכות יותר, כמובן, הן מבחינת שכר הבורר, הן מבחינת שכר הטירחה לעורכי הדין המייצגים, לכן, חשוב מאד שהצדדים יקבעו מראש בהסכם הבוררות את סדרי הבוררות, כמו לדוגמא, הגשת כתבי טענות סימולטאנית, לחיסכון בזמן, הגשת כתבי טענות הנתמכים בתצהיר המהווה תצהיר עדות ראשית של בעלי הדין עצמם, הגבלה על מספר העדים, ויתור על סיכומים בכתב וכיוב' דרכים להגברת יעילות הדיון, קיצורו וזירוזו, וממילא, ליצירת חיסכון כספי ניכר.

איך ניתן להבטיח את הוצאתו לפועל ביעילות של פסק הבורר?

דין הסכם הבוררות, כדין כל הסכם, ועל כן, הסכם זה יכול ויקבע בטחונות וערבויות למקרה הפרתו, דהיינו, למקרה בו הצד "המפסיד" מסרב לשלם את פסיקת הבורר. בטחונות וערבויות אלה יכולות להיות בדמות שטרות או שקים פתוחים הנמסרים מראש לידיו הנאמנות של הבורר, על מנת שימסור אותם ביד הצד שזכה בדין על פי תוצאות הפסק. ניתן לקבוע בהסכם מערכת של ערבויות אישיות של הצדדים ו/או של צדדים שלישיים להבטחת קיומו של הפסק. בנוסף, או לחילופין, ניתן לקבוע בהסכם המגבש את עיסקת היסוד בין הצדדים ואשר הבוררות היא סעיף ברירת הדין מכוחו, כי כלל הבטחונות והערבויות אשר נקבעו בהסכם של עיסקת היסוד, לרבות סעיף הפיצוי המוסכם ללא הוכחת נזק, יחולו גם על קיומו וביצועו של פסק הבורר ואפשרויות רבות נוספות.

באותו הקשר, ניתן גם להסכים כי הצד שזכה בבוררות, יהיה רשאי לעשות שימוש בבטחונות ובערבויות שקיבל, גם בטרם אושר פסק הבורר על ידי בית המשפט המוסמך, אף כי יש לזכור שאין בתנאי כזה כדי למנוע לחלוטין עיכוב ביצוע פסק הבורר על פי צו מניעה זמני.

איך אפשר לערער על פסק הבורר?

אפשרויות רבות עומדות לצדדים בבואם להבטיח קיומה של ביקורת על פסק הבורר. לשם כך, יכולים ורשאים בעלי הדין לקבוע בהסכם הבוררות את כינונה של "ערכאת ערעור וולונטארית", דהיינו, מינויו של בורר בכיר נוסף, או הרכב של בוררים (בשיטת זבל"א, או בשיטה אחרת), בהשתתפות הבורר "המקורי", או בלעדיה. לערכאת הערעור תוקנה סמכות הביקורת על פסק הבורר, על פי הקריטריונים המקובלים בבית משפט של ערעור, או לפי קריטריונים אחרים, אשר הצדדים יקבעו לעצמם בהסכמה בהסכם הבוררות.
להבנתי, הכרעתה של "ערכאת הערעור" תחשב אף היא לפסק בורר, כהגדרתו בחוק הבוררות וניתן יהיה לבקש את אישורה בבית המשפט, כנהוג כיום לגבי פסק בורר "רגיל".

איך מוצאים בורר מקצועי, אמין, ישר ובעל יושרה … ?

שתי דרכים עיקריות פתוחות לפני המחפש לו בורר. האחת, דרך פניה למוסדות מוכרים וידועים כמו המוסד הישראלי לבוררות עיסקית ולגישור שליד איגוד לשכות המסחר בישראל על מנת שתמנה לו בורר (הבעייה: למוסד כללי בוררות משלו וספק אם יסכים לנהל בוררות לפי התנאים שפורטו לעיל …) השניה, המומלצת יותר, היא לנצל את ההזדמנות הנדירה הנקרית לפניכם "לעשות לכם שופטים", לקבל רשימת בוררים מומלצים על ידי קולגות ולקבוע עם שניים-שלושה מהם פגישת הכרות והתרשמות (בה ישתתפו, כמובן, נציגי שני בעלי הדין!). בפגישה ניתן לפרט בפני הבורר את ציפיותיכם מההליך ומהבורר ולשמוע מפיו על ניסיונו ועל דרכו בניהול ההליך, לוודא כי אין ולא היה לו קשר עם מי מהצדדים ומייצגיהם ולסכם את עניין העלות.

סביר להניח שאם הבורר יזכה לאמון שני הצדדים בטרם החל הליך הבוררות, יעלו הסיכויים כי ההליך יסתיים באורח משביע רצון עבור שני הצדדים, הסיכון שתוגש בקשה לביטול הפסק יפחת והנכונות לעשות שימוש בבוררות בפעם הבאה יעלה …

לא חייבים להצמד לסגנון הבוררות המוכר!

גם עבור מי שאינו מבקש ליישב את הסכוכך בו הוא מעורב בדרך של גישור קיימים פתרונות אחרים, שאינם הבוררות המסורתית, שרבים, כאמור, חוששים מפניה. בעולם הרחב, ארה"ב בעיקר, ידועים סגנונות נוספים של בוררות, החל בזו המוכרת במקומותינו והקרוייה שם, לעיתים, "שיפוט פרטי", דרך בוררות בלתי מחייבת ועד להערכה נייטראלית מוקדמת, שהיא, כידוע "חסרת שיניים", כמעט לחלוטין.
בוררות בלתי מחייבת היא בוררות לכל דבר ועניין, בסייג אחד והוא שאין דרך לאכוף את פסק הבורר, אלא בהסכמה. ניתן, כמובן, להתנות על עניין האכיפה ולקבוע בהסכמה כי אם מי מהצדדים לא מודיע לחברו מפורשות עד 30 יום מיום מתן הפסק כי אין הוא מקבלו – יהפוך הפסק למחייב וניתן יהיה להגישו לאישור ביהמ"ש על פי חוק הבוררות, כמקובל.
מאידך, רשאיים הצדדים, כמובן, להתנות בינהם כי הליך הבוררות הבלתי מחייבת הינו חסוי וחובת הסודיות חלה עליו וכי הצדדים לא יהיו רשאיים לעשות בו, בתוצאותיו ובדברים שהוחלפו במהלכו כל שימוש בעת ניהול הליכים בערכאות בינהם.

הערכה נייטראלית מוקדמת (להלן: "הנ"מ") מנוהלת באורח מהיר יותר ופורמאלי פחות מהבוררות המוכרת ותוצאתה היא חוות דעת של המעריך לגבי התוצאות העתידיות של המשפט, אם יתנהל כזה. חשוב לזכור כי המעריך אינו מעניק חוות דעת בשאלה מהי לדעתו הדרך הראוייה להכרעה בסכסוך, כי אם כיצד לדעתו יכריע בית המשפט.

לדעתי, אם הצדדים מקבלים את חוות דעתו של המעריך בהנ"מ, הם יהיו רשאיים לעשות שימוש בהוראות סעיף 79 ג' (ח') לחוק בתי המשפט וליתן תוקף של פסק דין לחוות הדעת של המעריך כהסדר גישור, רצוי שהדבר יעשה לאחר עריכתה מחדש של חוות הדעת בנוסח של הסדר גישור עליו יהיה המעריך חתום כמגשר.

על מנת להעניק תוקף מסויים להליך ההנ"מ ולעודד את השימוש בו קיימות מספר דרכים. אחת מהן, היא על ידי הסכמה של הצדדים (אשר במקומות מסויימים בארה"ב, מחייבת על פי "תקנות סדרי הדין") כי אם יחליט התובע שלא לקבל את חוות דעתו של המעריך ולפנות לביהמ"ש והנתבע, לעומתו, הסכים לקבלה, הרי שאם יזכה התובע בדין בסכום נמוך מזה שהוצע לו בחוות הדעת, יהיה חייב – למרות זכייתו בדין - בתשלום הוצאות משפט גבוהות וקבועות מראש, וההיפך.

לסיכום:

רק חוסר ידע מספיק בדבר מגוון האפשרויות העומדות לרשותו של בעל הדין הוא הגורם להתבטאויות המבטאות דחייה גורפת של האפשרות ליישב סכסוכים בסיועו של בורר, בעוד אשר שימוש מושכל באפשרויות העומדות לרשות הצדדים, יכול ויסייע להם להנות מיתרונות השיטה, תוך ניטרול של מגרעותיה.



* עו"ד פורת משמש כיו"ר משותף של הועדה ליישוב סכסוכים (גישור ובוררות) שליד הועד המרכז של לשכת עורכי הדין בישראל.