בחירת זכויות לפי חוק הביטוח הלאומי או לפי חוק הנכים?

השאלה האם אדם שבחר לפנות למוסד לביטוח לאומי והוכר על ידם, יכול לחזור בו מבחירתו על מנת לפנות בתביעה כנגד משרד הביטחון ואפילו מעונין להחזיר את כל הכסף, אשר קיבל מאת הביטוח הלאומי.

סעיף 36 א' לחוק הנכים, אינו מאפשר בשום דרך לחזור ולגבות מן הנכה מה ששולם לו וזאת בניגוד לסעיף 36 לחוק הנכים המאפשר זאת בתנאים המנויים בס"ק (5). בהתאם לפסקי הדין של בית המשפט העליון, אין אפשרות לחזור מן הבחירה או להחזיר את הסכומים לביטוח לאומי. לפיכך, משסיים המערער קבלת שישה חודשים של קצבאות מאת המוסד לביטוח לאומי, הרי בחירתו סופית ואין הוא יכול עוד לתבוע זכויות מקצין התגמולים. טענה כי הבחירה נבעה ממצבו הכלכלי אינה מתקבלת בפסיקה כחוסר יכולת לבחור. טענה בדבר חוסר יכולת לבחור, מתקבלת אך ורק כאשר בתקופה שבה נקבעה הנכות הצמיתה נמצא אותו אדם במצב נפשי, אשר אינו מאפשר בחירה, דהיינו הוא נעדר מסוגלות נפשית.

על מנת שתתקבל טענה של היעדר יכולת בחירה בשל היעדר מסוגלות נפשית, על הועדה לחפש "ראיה אובייקטיבית המצביעה על היותם לוקים במחלת נפש השוללת, או למצער מגבילה עד למאוד את המודעות והמסוגלות הנפשית עד כדי העמדה בספק של יכולת הבחירה" כדברי בית המשפט.

אכן במקרים קיצוניים במיוחד מקום בו שוכנעה הועדה כי מדובר בחולי נפש קשים, שמחמת מחלתם נשללה מהם היכולת להבין ולבחור בין הזכויות עפ"י החוקים השונים- העדר טוטלי של תובנה ושיפוט. ר' ע"נ 201/99 כהן נ' קצין התגמולים (לא פורסם), ע"נ 588/98 שבירו נ' קצין התגמולים (לא פורסם). מכאן שמוטלת על הועדה החובה לבדוק האם מצביעים המסמכים הרפואיים על העדר טוטלי של הבנה ושיפוט וזאת בתקופה הרלבנטית. התקופה הרלבנטית לבחינת יכולת המסוגלות הנפשית היא מיום הבדיקה לקבלת נכות יציבה מאת המוסד לביטוח לאומי ועד לתום ששת החודשים בהם מאפשרים לנכה בחוק לחזור בו מן הבחירה כאמור.