פסק דין ברשלנות רפואית-ניתוח לייזר בעיניים

בתי־המשפט
בית משפט השלום תל אביב-יפו א 22461/04

בפני: כבוד השופט אבי זמיר תאריך: 01/03/2009



בעניין: אסנת
ע"י ב"כ עוה"ד אלדד נבו ועילית רפאל התובעת
נ ג ד
1 . דר’ שמואל לוינגר
2 . הסתדרות מדיצינית הדסה
ע"י ב"כ עוה"ד רם נועם וזהר כספי הנתבעים


פסק דין

זוהי תביעת רשלנות רפואית בגין בעיית ראיה נטענת שנגרמה לתובעת, פרק זמן מסויים לאחר שעברה ניתוח לייזר בטכניקת LASIK, לשיפור הראייה.

1. עיקרי העובדות שאינן שנויות במחלוקת של ממש

התובעת, ילידת שנת 1968, נשואה ואם לארבעה ילדים. בתקופה הרלוונטית לתביעה, עבדה התובעת במרפאה להסרת שיער וקעקועים באמצעות לייזר.
כיום, עובדת התובעת כמנהלת ספרייה ביישוב מרום גולן (עמ’ 119 לפרוטוקול).
הנתבע הוא רופא העיניים שניתח את התובעת (להלן: "הנתבע" או "דר’ לוינגר"). הניתוח התבצע אצל הנתבעת (להלן: "הנתבעת"), שבתקופה הרלוונטית לתביעה הייתה המעבידה והמנהלת של הנתבע.
במהלך חודש מאי שנת 1998 פנתה התובעת להתייעצות אצל דר’ לוינגר, לצורך ביצוע ניתוח לשיפור הראייה. ביום 22/5/98 נערך מפגש היכרות אצל הנתבעת, שכלל הרצאה בפני קבוצת מועמדים לניתוח, ולאחר מכן בדיקה ושיחה פרטנית.
ביום 26/5/98 חתמה התובעת על טופס הסכמה לניתוח (המצורף כאחד ממסמכי התיק הרפואי, נספח ג’ לתצהיר העדות הראשית מטעם התובעת).

ביום 26/5/98 התבצע ניתוח הלייזר בעין הימנית, וביום 28/5/98 התבצע ניתוח לייזר בעין השמאלית. לאחר כל אחד מהניתוחים, ניתנו לתובעת הנחיות לטיפול בעין, והיא שוחררה לביתה.

פרק זמן מסויים לאחר הניתוחים, התלוננה התובעת על ירידה בכושר ובאיכות הראיה, ולכן פנתה לבדיקה חוזרת אצל הנתבע.
ביום 18/9/98 עברה התובעת ניתוח מתקן בעין ימין, שבוצע על ידי הנתבע, ובעקבות המלצתו.

ביום 28/12/01, ולאחר שלטענת התובעת, חלה התדרדרות נוספת בכושר הראייה (בייחוד בעין הימנית) פנתה התובעת לדר’ נוסבאום, רופא עיניים בקופת החולים מכבי, שקבע כי היא סובלת מקרטוקונוס (התעוותות הקרנית). התובעת עברה בדיקת מיפוי עיניים, שאישרה אבחנה רפואית זו.
התובעת פנתה אל הנתבע, ובהמלצתו בוצעה שוב בדיקת מיפוי עיניים, שהעידה גם היא על הופעת קרטוקונוס.
כשלושה שבועות לאחר מכן, ובמסגרת שיחה טלפונית, המליץ הנתבע לתובעת לעבור ניתוח להשתלת טבעות, על מנת לייצב את מצב העין (השיחה הטלפונית הוקלטה, והחלק הרלוונטי מהתמליל צורף לסיכומים).

יש לציין, כי נכון למועד הנוכחי, התובעת מסרבת לעבור את הניתוח האמור (עמ’ 99 - 101 לפרוטוקול).

אין מחלוקת, כי התובעת סובלת מקרטוקונוס (אקטזיה), בדרגת חומרה כזו או אחרת.

2. השאלות העיקריות השנויות במחלוקת

(א) האם הניתוח הראשוני (בשתי העיניים) והניתוח המתקן (בעין ימין) בוצעו ברשלנות, שייתכן ומתבטאת בהעדרן של בדיקות מקדימות מתאימות לבחינת כשירות התובעת לעבור את הניתוחים, וכן באופן ביצוע כל אחד מהניתוחים;
(ב) האם נמסר לתובעת מלוא המידע הרלוונטי לניתוח ולניתוח המתקן, והאם הוסברו לה מלוא הסיכונים הכרוכים בהם;
(ג) האם קיים קשר סיבתי בין הניתוח בטכניקת LASIK והניתוח המתקן שבוצע בעקבותיו לבין הופעת הקרטוקונוס.

3. גרסת התובעת בעניין החבות

לכתב התביעה צורפה חוות דעתו של פרופ’ יצחק בן סירה, מומחה למחלות עיניים ומנתח, שנערכה ביום 1/2/04. בסיכום חוות הדעת נקבע:
"... אין לי פרטים על הניתוחים והבדיקות שעברה לפני, במשך ואחרי הניתוחים וגם אין פרטים על הניתוחים עצמם. הסיבה כפי שנאמר לי היא חוסר רצונו של המנתח לספק פרטים אלה. עקב כך חוות דעתי תלויה בשברי מידע, ועלולה להיות מטעה. עובדה אחת היא בלתי מוכחשת- גברת מסילתי רואה הרבה יותר רע אחרי הניתוחים מאשר לפניהם. מצב זה הוא בלתי הפיך, ללא ניתוחים מתקנים, שגם הם לא חפים מסיבוכים. אין ספק, שעקב הניתוחים שהורידו שכבת קרנית נגרם נזק בלתי הפיך לחוזק המכני של הקרניות, בעיקר לעין הימנית. האם החולשה המכנית של הקרנית הייתה קיימת לפני הניתוחים ולא נתגלתה בבדיקות הטרום ניתוחיות, או שהיא הופיעה רק אחרי הניתוחים, נדע רק כאשר החומר הרפואי השלם יעמוד לפנינו. רק אז נוכל גם לקבוע אם הרופא המנתח נקט בכל האמצעים שהיו ידועים בתקופה הרלבנטית. ואז גם נוכל לקבוע אם מדובר בסיבוך, שלרופא לא הייתה כל יכולת לנבא את הופעתו והתפתחותו, או שהופעת הסיבוך היא פועל יוצא של בדיקות לא מספיקות. הפרסומים העיקריים על סיבוך הקרטוקונוס, שעלול להופיע אחרי ניתוח לסיק הופיעו באותה שנה שבה בוצע הניתוח הראשון בעיניה של גב’ מסילתי, ובזמן הניתוח הנוסף כבר היה ידוע לכל רופאי העיניים, ובודאי למנתחי העינים, שניתוחי הלייזר הם תחום התמחותם".

ביום 13/4/05 הוגשה חוות דעת נוספת מטעם פרופ’ בן סירה, שנערכה לאחר שהומצא לו התיק הרפואי של התובעת והטופוגרפיות הצבעוניות של עיניה. פרופ’ בן סירה דן במהותה של הקרטאקטזיה, משמעות היווצרותה לאחר הניתוחים ושאלת התרשלותם של הנתבעים.
בחוות הדעת הוסבר, כי התובעת סובלת מקרטאקטזיה איאטרוגנית, שזהו מצב שבו בעקבות חיתוך או ניתוח, הקרנית מתחילה לבלוט קדימה בצורה לא אחידה ולהיעשות דקה יותר. הגורמים לתופעה זו אינם ידועים לחלוטין, אך הסברה היא, שהחלשה מכאנית של הקרנית היא אחד הגורמים העיקריים להיווצרותה. פרופ’ בן סירה הסביר, כי הדיון המעמיק בסיבוך אפשרי זה התקיים לראשונה בשנת 1998, אך כבר הרבה קודם לכן, היה ברור שאסור לנתח עין עם סימני קרטוקונוס. לטענת פרופ’ בן סירה, קשה לדעת האם לתובעת היתה נטיה מוקדמת לקרטוקונוס, אם כי מדבריו עולה, שזוהי אפשרות סבירה, לאור חוסר סימטריה במיפוי הקרניות לפני הניתוחים והעובדה שחדות הראיה, גם נכון לאותו מועד, לא היתה מיטבית. מכל מקום, חשד זה אינו מבוסס, מאחר שלא בוצעו מבחנים כלשהם לאימותו, וכן לא נבדקו האינדקסים לקרטוקונוס.

בנוסף למיפוי הקרניות, נבדק גם עוביין, באמצעות בדיקת אולטרהסאונד. הבדיקה העלתה כי עובי קרנית עין ימין הוא 501, ובעין שמאל העובי הוא של 525. הלחץ התוך עיני נבדק ונמצא תקין, וכך גם הרשתית.
כך או אחרת, לשיטתו, פלט מכשיר הלייזר מעיד על כך שהחיתוכים בקרניות של התובעת בוצעו לעומק רב מדי, וזוהי הסיבה הישירה להתפתחות הקרטקזיה. פרופ’ בן סירה מדגיש כי אין ברשותו מידע לגבי העומק האמיתי של החיתוכים, שכן הם לא נמדדו, אלא שלשיטתו, מהנתונים הקיימים ניתן לקבוע שמדובר בחיתוך עמוק מדי שגרם לאקטזיה. פרופ’ בן סירה מציין כי אפשרות נוספת היא, שהחיתוכים בניתוחים היו אקסנטריים, אלא שאפשרות זו סבירה פחות, בהתחשב בנסיונו הרב של הנתבע.

לטענת פרופ’ בן סירה, ניתן היה למצא סימנים ראשונים לאקטזיה בתמונת הטופוגרפיה של חודש ספטמבר שנת 1998, שבוצעה לפני הניתוח המתקן.
לפיכך, מן הראוי היה להקדים בדיקת פכימטריה של הקרנית (באמצעות אולטרהסאונד) לביצוע הניתוח המתקן, אלא שהדבר לא נעשה בפועל, ובמצב הדברים שנוצר, הניתוח המתקן החיש את התקדמות האקטזיה בעין ימין, וגרם להתדרדרות הראייה עד לכדי עיוורון.
פרופ’ בן סירה ציין כי בחומר הרפואי הקיים, לא נמצאו דפי הסבר בחתימת התובעת, ולשיטתו, הדבר מעיד על אי מתן הסברים מתאימים לפני ביצוע הניתוח המתקן.

במצב הנוכחי, אין כל אפשרות לתקן את הראייה בעין ימין על ידי משקפיים או עדשות מגע. ניתוח השתלת קרנית עשוי לשפר את הראייה, אך לעולם לא תתקבל איכות ראייה טובה לאחר מכן, ואורך חיי השתל מוגבל לכעשרים שנה.

התובעת מפנה לחוות הדעת העדכנית, טוענת כי היא הקובעת לענייננו, ובהתאם לה, ניתן לקבוע כי הנזק שנגרם לעיניה נובע בשל רשלנותם של הנתבעים, המתבטאת בין היתר, בכך שלא בוצעו לה הבדיקות המתאימות.

בתצהיר העדות הראשית מטעמה, טענה התובעת, כי התיק הרפואי שלה הועבר לה רק כשנה לאחר הגשת התביעה, ולאחר מאמצים לא מבוטלים מצידה, ומעיון בו עולה כי הוא לוקה בחסר משמעותי, המתבטא, בין היתר, בכך שלא נכללות בו תלונותיה אלא רק ממצאי בדיקות מסויימות. התובעת הדגישה, כי במסגרת הבדיקות המקדימות לניתוח, לא נאמר לה דבר לגבי סיבוכים אפשריים שעלולים להיגרם כתוצאה מהניתוחים, כך שלמעשה, לא התקבלה הסכמתה המלאה.
מכאן, לשיטתה, הנתבע לא פעל על פי סטנדרט האחריות המחייבת רופא המבצע טיפול כירורגי; הנתבעים ניהלו רשומות רפואיות הלוקות בחסר, והם אחראים באופן ישיר לנזקיה (מנוסח הדברים עולה כי אחריותה של הנתבעת היא גם שילוחית, שכן היא המעבידה של הנתבע).

4. גרסת הנתבעים בעניין החבות

הנתבעים מכחישים את קיומה של חבות כלשהי, ומסתמכים על שתי חוות הדעת (ראשונית ומשלימה) של פרופ’ יובל יסעור.

בחוות דעתו מיום 5/12/04 כתב פרופ’ יסעור, כי בשנת 1998, בעת שבוצע הניתוח בכל אחת מהעיניים, היו כל הפרמטרים הרלוונטיים לניתוח מושלמים- לא נמצא קרטוקונוס בשתי הקרניות, היתה מיופיה עם אסטיגמטיזם נמוך (2.00) ועובי הקרניות היה תקין. מכאן, לדעתו, לא הייתה כל סיבה לחשוד שלאחר הניתוח יתפתח קרטוקונוס, ולכן גם לא הייתה כל סיבה להזהיר את התובעת מפני אפשרות זו.

פרופ’ יסעור חיווה דעתו כי:
"הטופוגרפיות של הקרניות שבוצעו ב- 5/98, לפני ביצוע הלסיק הראשון, וכן לפני התיקון שבוצע בעין ימין ב-9/98, היו תקינות לחלוטין, והראו על התאמה מלאה של מצב הקרניות בשתי העיניים לקריטריונים לביצוע ניתוחי הלסיק. גם אחרי ניתוח התיקון, ב-2001, עדיין היה עובי הקרניות תקין ומקובל. אפילו כיום, עובי קרנית סופי לאחר טיפולים בלסיק נחשב כתקין אם הוא לפחות 400 מיקרון, מה שאומנם קיים במקרה זה גם לאחר שני ניתוחי הלסיק! בנוסף, ידוע היטב כי אחרי טיפולי לסיק יש נטייה לקרניות להיות יותר דקות, ואילו כאן, אחרי שני טיפולים, הקרנית נשארה בעובי של 405 מיקרון בעין ימין ו-437 בעין שמאל, דהיינו- עובי תקין ומקובל".

פרופ’ יסעור הוסיף, כי ראייתה של התובעת הייתה מצויינת לאחר ביצוע הניתוח הראשון, ורק כעבור כשלוש שנים הופיעה נסיגה ברפרקציה ובדיקת טופוגרפיה הראתה על הופעת קרטוקונוס.
לטענת פרופ’ יסעור, בשנת 1998, לפני ביצוע הניתוחים, הקרטוקונוס לא היה בר ניבוי.
פרופ’ יסעור קבע כי בטופס ההסכמה מחודש מאי 1998, עליו חתומה התובעת, מופיעים כל הסיבוכים האפשריים, וביניהם נסיגה בתוצאות הניתוח, גם בתקופה שמעבר לשנה הראשונה שלאחר הניתוח.
בסיכום חוות דעתו, קבע פרופ’ יסעור, כי הטיפול בתובעת נערך בהתאם למקובל; בוצעו כל הבדיקות הנדרשות והתובעת נמצאה מתאימה לניתוח על פי כל קריטריון מחמיר; התובעת הוזהרה לגבי אפשרות קיומה של נסיגה בתוצאות הניתוח ולא ניתן היה לצפות התפתחות של קרטוקונוס במשך השנים שלאחר הניתוח.
מכאן, קובע פרופ’ יסעור, כי לא היתה כל רשלנות בטיפול הרפואי שניתן על ידי הנתבעים.

בחוות דעתו המשלימה, שהוגשה ביום 3/8/05, חוזר פרופ’ יסעור על מסקנותיו שבחוות הדעת הראשונית, תוך התייחסות מורחבת לקשר שבין עובי הקרנית והיווצרות אקטזיה וכן לעובי הקרנית שנותרה לתובעת לאחר החיתוך.

במסגרת תצהיר העדות הראשית, מציג הנתבע עמדה עובדתית-רפואית דומה לזו המופיעה בחוות דעתו של פרופ’ יסעור.
הנתבע טוען, כי הבדיקות שנערכו לתובעת היו המלאות והמקיפות ביותר שעמדו לרשותו בתקופה הרלוונטית, ועל פי ממצאיהן, התובעת התאימה לעבור את הניתוח נשוא התביעה, בשתי עיניה. לטענתו, בטופס ההסכמה פורטו הסיכונים שבביצוע הניתוח, והם גם הוסברו לתובעת בעל פה.
לטענתו, ביום 18/9/98, הגיעה התובעת לביקורת נוספת, והתלוננה על ירידה בראייה. בבדיקות עיניים שבוצעו לה באותו מועד התגלתה ירידה בעין ימין, אך צילומי טופוגרפיה מאותו מועד נמצאו תקינים. לפיכך, המליץ לה הנתבע לעבור ניתוח מתקן בעין ימין. ביום 28/12/01, שלוש וחצי שנים לאחר הניתוח, פנתה אליו התובעת לראשונה והתלוננה על ירידה בראייה ממנה היא סובלת בחצי השנה האחרונה. בדיקות שבוצעו לאחר אותו מועד, העידו על ירידה בראייה בעין ימין, כנראה עקב קרטוקונוס, בעוד שבעין שמאל הראייה הייתה תקינה ויציבה.

הנתבע שוחח עם התובעת מספר פעמים לאחר מכן (באחת הפעמים, השיחה הוקלטה על ידי התובעת), והמליץ על ניתוח השתלת טבעות תוך קרניתיות מסוג אינטקס, המיועדות לייצב את הקרנית ולשפר את הראייה, וזאת ללא כל תשלום נוסף. התובעת מסרבת לעבור ניתוח מעין זה.
הנתבע ציין, כי כל המידע והמסמכים הרפואיים שברשותו או ברשות הנתבעת נמסרו לתובעת או לבאי כוחה.

5. שאלת תחולתו של כלל "הדבר מעיד על עצמו"

אופן הדיון וההכרעה בסוגיות השנויות במחלוקת מושפע, מטבע הדברים, מזהות הנושא בנטל השכנוע, ולכן יש לבחון, באופן מקדמי, את טענת התובעת בדבר תחולת כלל "הדבר מעיד על עצמו", המעוגן בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ולפיו:
"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה".

בהתקיים שלושת התנאים המפורטים בסעיף, מועבר נטל השכנוע אל הנתבע, ועליו להוכיח קיומן של עובדות השוללות את החזקה לפיה פעל ברשלנות.

המקרה הנוכחי מזכיר את פסק הדין שניתן לאחרונה ברע"א 3447/07 דוד נ’ אוחנה (16/9/08), שם נפסק, בהקשר זה כי: "מקרה זה אינו מתאים להחלתו של כלל "הדבר מעיד על עצמו". ראשית, בנסיבות המקרה נראה כי לא מתקיים התנאי הראשון שעניינו קיומה של אי-ודאות לגבי נסיבות המקרה (ראו לגבי משמעותו של תנאי זה, ע"א 8151/98 שטרנברג נ’ ד"ר צ’צ’יק, פ"ד נו(1) 539 (2001)). המחלוקת במקרה זה, ככל שהיא נוגעת לסוגיית התרשלותו של הנתבע, היא בעיקרה מחלוקת משפטית-רפואית לגבי סטנדרט ההתנהגות המצופה מן הרופא הסביר בטיפול מן הסוג הנדון. אין אי-ודאות של ממש לגבי העובדות החשובות; מעשיו של הרופא-הנתבע ידועים, והשאלה היא אם מעשים אלה יש בהם משום התרשלות. במצב דברים זה אין תחולה לכלל... אולם גם אילו סברנו כי מתקיים במקרה זה התנאי הראשון (לאור אי-ודאות שבכל זאת קיימת לגבי מצבה המדויק של העין במהלך הניתוח), עדיין מתקשים היינו לקבוע כי מתקיים התנאי השלישי שעניינו הוכחה בראיות כלליות כי נסיבות המקרה מתיישבות יותר עם קיומה של התרשלות מאשר עם היעדרה (על כלל "הדבר מעיד על עצמו" ככלל של הוכחה בראיות כלליות-סטטיסטיות ועל משמעותו של התנאי השלישי ראו ע"א 1071/96 עזבון אלעבד נ’ מדינת ישראל, תק-על 2006(1) 1746). לבית המשפט עצמו בוודאי אין ידע המאפשר מסקנה כזו ועיון בחוות-הדעת אף הוא אינו תומך במסקנה בדבר התקיימותה של "התרשלות סטטיסטית".

זהו בדיוק גם המצב בענייננו.

אין אי ודאות של ממש בנוגע לעובדות. די בכך כדי להוציא את המקרה הנוכחי מגדר תחולתו של סעיף 41 לפקודת הנזיקין, שכן לא מתקיים בענייננו התנאי הראשון שבסעיף, בדומה לפרשת דוד הנ"ל. למעלה מן הצורך אוסיף, כי גם התנאי השלישי דומה שאינו מתקיים; עניין ההתרשלות טעון הוכחה, ולא ניתן לומר, א-פריורית, שהאפשרות בדבר התרשלות מסתברת יותר על פניה.

6. בחינת אחריותם של הנתבעים

גם בהעדר תחולה לסעיף 41 הנ"ל, לא מתייתר הצורך בבחינת קיומה של רשלנות מצד הנתבעים, על מספר רבדיה הנטענים-
(א) ביצוע מלוא הבדיקות המקדימות הדרושות לצורך בחינת מידת התאמת התובעת לניתוח;
(ב) מסירת מידע לגבי מלוא הסיבוכים העלולים להיגרם בעקבות הניתוח;
(ג) ביצוע הניתוח באופן מקצועי התואם את המחקרים הרפואיים שהיו ידועים לקהיליה הרפואית בתקופה הרלוונטית;
(ד) בדיקת העיניים באופן אופטימלי, לאחר מספר חודשים, בשלב שבו התובעת שבה והתלוננה על ירידה בכושר הראייה, והתאמת הטיפול הרפואי הטוב ביותר, שהיה בר-ביצוע, נכון לאותו שלב.

בין רופא ומטופל קיימת חובת זהירות מושגית אינהרנטית. בנוסף, בנסיבות בהן הניתוח לתיקון הראייה מסוג LASIK עדיין לא היה שכיח, ולא נצבר ניסיון רפואי רב בקרב העוסקים בדבר, קיימת גם חובת זהירות מוגברת בין כל רופא עיניים המנתח בשיטה זו, לבין מטופלו (ראו והשוו ת"א (מחוזי תל אביב-יפו) 2079/04 פרץ נ’ רואים 6/6 לייזר רפואי ומדעי בע"מ (5/1/09), להלן: "עניין פרץ").

במילים אחרות, דווקא מאחר שבשנת 1998, בעת שהתובעת עברה את הניתוח נשוא התביעה, שיטת הניתוח הייתה חדישה יחסית, היה מקום לנקיטת משנה זהירות, בדיקת מלוא האינדיקציות הרפואיות הרלוונטיות לפני הניתוח וביצוע הניתוח בהתאם לקריטריונים היותר-מחמירים, מבין אלה שנסקרו בספרות הרפואית בתקופה הרלוונטית.

מסקנה זו ישימה לגבי השלב הטרום-ניתוחי ולגבי השלב שבו חלה ירידה בכושר הראייה של התובעת, בחודש ספטמבר 1998, גם יחד.

6.1 חובת גילוי והסכמה מדעת

חוסר המודעות המלא, גם בקרב הגורמים הרפואיים, להשלכותיו לטווח-ארוך של הניתוח, יוצר חובת גילוי מוגברת לגבי מלוא הסיכונים הרפואיים הכרוכים בניתוח, הידועים ושאינם ידועים.

חובת הגילוי של מלוא הנתונים הרפואיים הרלוונטיים, הוכרה בסעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו - 1996 (להלן: "חוק זכויות החולה"), הקובע:
"(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.
(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע. לעניין זה, "מידע רפואי", לרבות -
(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;
(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;
(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;
(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;
(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.
(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות.
(ד) על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסויים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, אם אישרה ועדת אתיקה כי מסירתו עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל".

סעיף 14 לחוק זכויות החולה מתייחס לאופן קבלת ההסכמה מדעת, וקובע:
"(א) הסכמה מדעת יכול שתהיה בכתב, בעל פה או בדרך של התנהגות.
(ב) הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת תינתן במסמך בכתב, שיכלול את תמצית ההסבר שניתן למטופל.
(ג) נזקק מטופל לטיפול רפואי המנוי בתוספת ונמנע ממנו לתת את הסכמתו מדעת בכתב, תינתן ההסכמה בפני שני עדים, ובלבד שדבר ההסכמה והעדות יתועדו בכתב סמוך ככל האפשר לאחר מכן.
(ד) במצב חירום רפואי, הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת יכול שתינתן בעל פה ובלבד שדבר ההסכמה יתועד בכתב סמוך ככל האפשר לאחר מכן".

על פי הפסיקה, היקפה של חובת הגילוי הוא נרחב למדי, כאשר מדובר בניתוח אלקטיבי, שאינו מיועד למנוע סכנה מיידית לחייו של המטופל, ולכן גם ניתן "לוותר" עליו או לדחותו, ללא קושי. חובת הגילוי משתרעת על מלוא המידע בדבר מהות הטיפול, הסיכויים והסיכונים הגלומים בו, עד לרמה הנדרשת לאדם סביר בכדי לגבש החלטה האם להסכים לטיפול המוצע (ראו ע"א 6153/97 שטנדל נ’ פרופ’ שדה, פ"ד נו(4) 746 (2002); ת"א (מחוזי תל-אביב-יפו) 1599/97 דיראוי נ’ מרכז לייזר לניתוחי קרנית בע"מ (3/12/03); ע"א 522/04 מרכז לייזר לנתוחי קרנית בע"מ נ’ דיראוי (28/6/05), להלן: "עניין דיראוי"; ע"א 718/06 סתחי נ’ מדינת ישראל (30/10/07)).

בענייננו, הנתבע טען בחקירתו הנגדית כי מדובר בניתוח חצי-אלקטיבי, לאור חוסר באיזון בין העיניים, ממנו סבלה התובעת (עמ’ 10 - 11 לפרוטוקול מיום 11/7/07).
מכל מקום, לאור החדשנות שאפיינה את הניתוח בתקופה הרלוונטית לתביעה, אני סבור, כי יש לייחס לנתבע חובת גילוי מוגברת, ללא קשר למידת האלקטיביות של הניתוח.

במסגרת טופס ההסכמה לניתוח מיום 26/5/98, שצורף לתיקה הרפואי של התובעת (נספח ג’ לתצהיר העדות הראשית), אישרה התובעת כי היא מודעת למספר סיכונים הגלומים בניתוחים, וביניהם נסיגה של המספר לאחר טיפול מוצלח (שעשויה להתייצב בשלב מסויים לאחר מכן) וצורך במשקפיים או עדשות מגע בעיקר לשעות הערב או נהיגת לילה. בנוסף, אישרה התובעת כי ידוע לה, שעדיין אין מידע על תוצאות הטיפול בטווח הארוך, של שבע שנים ומעלה. על גבי טופס ההסכמה פורטו גם תופעות הלוואי, המופיעות לאחר הטיפול, וידועות עד כה, וביניהן- עכירות בקרנית העלולה לגרום לירידה בחדות הראייה; הופעת אסטיגמציה (צילינדר); עלייה בלחץ התוך עיני כתגובה לטיפול בטיפות דקסמצין; צניחת עפעף קלה בעין המטופלת (שבמרבית המקרים חולפת לאחר טיפול תרופתי). בנוסף, צויין כי יעילות הטיפול מותנית, בין היתר, במעקב רפואי צמוד, והימנעות מכך עלולה לפגום בתוצאות הטיפול.

ניתן להיווכח כי הופעת אקטזיה/קרטוקונוס בשלב מסויים לאחר הניתוח, אינה בין הסיכונים או תופעות הלוואי הגלומים בטופס ההסכמה. עם זאת, כאמור, התובעת אישרה כי היא מודעת לכך שאין בידי הנתבעים את מלוא המידע הרלוונטי לתוצאות הטיפול, לטווח העולה על שבע שנים.

כאמור, התובעת טוענת כי היתכנות אקטזיה לאחר הניתוח הייתה ידועה לנתבעים כבר בעת עריכת פגישת הייעוץ והבדיקות המקדימות, והם לא יידעו אותה בדבר אפשרות זו, ולא ערכו את מלוא הבדיקות הרלוונטיות לבחינת התאמתה לניתוח.

מהאמור בחוות הדעת מטעם שני הצדדים, מתקבל הרושם, כי אפשרות הופעת אקטזיה בעקבות ניתוח ה-LASIK הייתה ידועה בשנת 1998, ואף קיימת ספרות רפואית העוסקת בתופעה זו ובאמצעים הקיימים למניעתה.
השאלה היא, האם היה באפשרות הנתבע לספק מידע קונקרטי יותר לגבי אפשרות הופעת האקטזיה, ככל שהיה מצוי ברשותו, נכון לאותו שלב.
חשוב לציין, כי ביום 8/10/98, לפני ביצוע הניתוח המתקן, חתמה התובעת על טופס הסכמה הזהה בתוכנו לטופס ההסכמה הראשוני.
בסיכומיה, התובעת מנסה להיבנות מחוסר אחידות מסויים הגלום בעמדת הנתבע. בתצהיר התשובות לשאלון (נספח ב’ לסיכומים ו-ת/3) הנתבע טען כי טופס ההסכמה מתייחס לניתוח בשתי העיניים, וכי בטופס ההסכמה הוסכם מראש, שבמידת הצורך בטיפול חוזר, הוא יבוצע על סמך שיקול הדעת של הרופא, וכך היה במקרה הנדון. בפועל, כאמור, מסתבר כי התובעת הוחתמה על טופס הסכמה הזהה לחלוטין בנוסחו ומתכונתו לטופס ההסכמה הראשוני עליו חתמה. הנתבע אישר עובדה זו בחקירתו הנגדית (עמ’ 89 לפרוטוקול מיום 11/7/07).
עם זאת, בניגוד לעמדת התובעת, איני סבור כי חוסר אחידות זו מעיד על בעיה מיוחדת במידת מהימנותו של הנתבע, שכן דווקא מאחר שהטפסים זהים בתוכנם, נראה כי מדובר, לכל היותר, בחוסר זיכרון מדוייק לגבי פרטי העובדות.

כאמור, הנתבע טען בתצהיר העדות הראשית, כי הסיכונים הכרוכים בניתוחים הועלו על גבי טפסי ההסכמה, וכן הוסברו לתובעת בעל פה.
בחקירתה הנגדית, התובעת לא התכחשה לכך שניתנו לה הסברים מסויימים לפני הניתוח, אלא שלטענתה, ההסברים ניתנו במסגרת קבוצתית, ומהם הצטיירה תמונה אופטימית למדי לגבי הסבירות להיווצרותם של סיבוכים לאחר הניתוחים.
וכלשון הפרוטוקול:
"גב’ אסנת מסילתי: הוא הסביר, הוא הקרין סרט, ישבו עוד מספר אנשים איתנו והכל היה נראה בסדר, אהבתי את מה ששמעתי. באמת תהיתי באותו רגע וגם שאלתי ’הכל בסדר, איפה הלא בסדר. לא יכול להיות שהכל בסדר, זה לא הגיוני’. הוא אמר לי ’תשמעי, יש לי ניסיון ענק, אני 3 שנים כבר מנתח’. הוא ציין ’3 שנים אני מנתח, ניתחתי אלפי אנשים כבר. אין, הסבירות היא כזו קטנה שמשהו יקרה’. ואני כל כך רציתי להצליח עם הניתוח הזה, זה היה חלום חיי. אמרתי ’טוב, בוא נמשיך’.
...
עו"ד רם נועם: לפי התצהיר של דר’ לוינגר שהוגש פה, ההרצאה הזאת נמשכה בין 30 ל-45 דקות ובהן ניתן הסבר על הסיבוכים האפשריים, על סיכויי הניתוח, תופעות לוואי ואחר כך ענו על שאלות.
גב’ אסנת מסילתי: הוא אמר, אני לא שמעתי כזה דבר. אני נכחתי, והוא לא הסביר את זה. גם כשישבתי מולו פרטני הוא לא הסביר את זה.
עו"ד רם נועם: זאת אומרת, את זוכרת רק דברים טובים שנאמרו לך?
גב’ אסנת מסילתי: כן.
עו"ד רם נועם: את לא זוכרת סיבוכים? לא נאמרו סיבוכים?
...
גב’ אסנת מסילתי: מאחר ואני אחות ואני עוסקת בלייזר ואני מבינה את החשיבות, היום אני כבר לא, שנה וחצי שכבר לא, אבל חייתי בתוך זה, אני מכירה הכל. אני לא אגיד הכל, אבל בהחלט היתה בי את הרגישות לעניין, ידעתי לשאול את השאלות באמת הנכונות. מה הכי חשוב פה זה קטע של חוסר הצלחה. כי זה שזה מצליח- זה מצוין, אבל מה קורה כשזה לא מצליח? לא קיבלתי תשובות, לא תשובות שסיפקו אותי בקטע הזה. הוא אמר ’לא תהיה שום בעיה, אין שום בעיה, זה ניתוח שמצליח’".
(עמ’ 83-84 לפרוטוקול הדיון מיום 27/6/07).

מהמשך תיאור הדברים, מתקבל הרושם, שהנתבע "זירז" מעט את התובעת, אמר לה כי הוא יערוך את הניתוח מספר ימים לאחר מכן, אלא שהיא טענה בפניו, כי ברצונה להיערך לניתוח, ואין בכוונתה לבצעו בשלב מוקדם (עמ’ 87 לפרוטוקול הדיון מיום 27/6/07).

מטעם התובעת הוגש גם תצהיר עדותו הראשית של בן זוגה, מר מיכאל מסילתי.
מר מסילתי הצהיר כי הוא היה נוכח בבדיקת התובעת, והנתבע טען בפניהם כי התובעת יכולה לעבור את הניתוח באופן מיידי. מר מסילתי טען, כי בשום שלב, גם במעמד ההרצאה הכללית וגם בבדיקה הפרטנית, הנתבע לא הזכיר ניתוחים או הסתבכויות, שיכולים להיווצר כתוצאה מהניתוח, אלא להפך- הנתבע חזר וטען כי אין שום בעיה שעלולה להיווצר. לאחר הניתוח, התובעת התלוננה כי ראייתה אינה טובה, אין לה חדות בצבעים והראייה בעין ימין מוגבלת מאד.
לטענתו, גם לפני הניתוח המתקן, לא נאמר דבר לגבי הסיכונים והסיבוכים האפשריים כתוצאה מניתוח נוסף.
במסגרת החקירה הנגדית, שאלתי את מר מיכאל מסילתי האם הוא זוכר התלבטות אמיתית שלו ושל התובעת האם לבצע את הניתוח, לאור המידע שהועבר להם.
מר מסילתי השיב: "המידע עבר בצורה מאוד-, אתה יודע, כמו איש מכירות שבא אליך הביתה, זה העניין, הכל יפה. כאילו לא ישבתי מול ניתוח שזה גורלי בחיים, שדבר כל כך קשה. לא ישבנו במצב כזה ’תשמע, המצב הוא ככה, אתה היום רואה, מחר אתה לא תראה אם זה לא יצליח’".
(עמ’ 63 לפרוטוקול מיום 27/6/07).

מטבע הדברים, קשה לדעת במדוייק מהו היקף ההסבר שניתן לתובעת ולבן זוגה באשר למהלך הניתוח, והסיכונים הכרוכים בו. למעשה, מתקבל הרושם שהצדדים עצמם לא היו יכולים להעיד על כך במדוייק, תשע שנים לאחר ביצוע הניתוח. עם זאת, אני מאמין לתובעת ולבעלה, שהנתבע "שידר", אם לא להיטות ממש, אזי למצער אופטימיות מוחלטת ומשכנעת.

כאמור, היקף חובת הגילוי בניתוח אלקטיבי (או אלקטיבי למחצה, כטענת הנתבע), שלא נועד למניעת סכנה מיידית לבריאות המטופל, היא רחבה למדי, ומשתרעת על כל הסיכונים הכרוכים בטיפול הרפואי המוצע, לרבות תופעות לוואי ואי נוחות. בענייננו, אפשרות היווצרותה של אקטזיה, לא הופיעה כאחת הסכנות או תופעות הלוואי האפשריות, על גבי טפסי ההסכמה עליהם חתמה התובעת.

העדרה של תופעה זו מטפסי ההסכמה בולטת על רקע עמדת פרופ’ יסעור, בחוות דעתו מיום 1/8/05, שלפיה "העבודות הראשונות שהחלו להתפרסם בנושא תארו תהליך שקראו לו "אקטזיה לאחר ניתוחי לאסיק", כלומר קרנית לא יציבה ההופכת לדקה, ונראית זהה לממצאים של קרנית במחלת הקרטוקונוס. כיום אנו קוראים לתהליך זה קרטקזיה. עבודות ראשונות אלה פורסמו בסוף 1998 על ידי Seiler (1)". מעט קודם לכן, קבע פרופ’ יסעור: "המטופלת קיבלה הסבר, וחתמה על טופסי הסכמה לניתוח, הן לפני הניתוחים הראשונים והן לפני התיקון. בין השאר הוסבר לה כי תתכן נסיגה בראיה אוחרי הניתוחים, והיא חתמה על כך".

במסגרת חקירתו הנגדית, עומת פרופ’ יסעור לגבי שאלת קיומו של קשר רפואי בין אקטזיה לבין שינוי באסטיגמציה (תופעה המאוזכרת בטפסי ההסכמה. מאופן הצגת הדברים עולה כי ב"כ התובעת ופרופ’ יסעור התייחסו, באופן קונקרטי, לטופס ההסכמה שנחתם לפני הניתוח המתקן, אך לאור הזהות בין הטפסים, נראה כי הדברים ישימים לחלוטין גם לגבי ההסכמה לניתוח הראשון).
פרופ’ יסעור השיב- "... אקטזיה גם גורמת לאסטיגמציה, אבל אולי במסמך הזה מ-98’, באוקטובר 98’, לא כתבו בפירוש את המילה אקטזיה, כי אקטזיה שלעצמה היא אסטיגמציה. היא סוג של אסטיגמציה".
(עמ’ 31 לפרוטוקול הדיון מיום 16/12/07).
ב"כ התובעת שאל את פרופ’ יסעור האם אדם מן היישוב אמור להבין מהי משמעות הדבר. פרופ’ יסעור השיב כי אדם מן היישוב מקבל הסבר מהרופא בטרם חתימה על הטופס.

מייד לאחר מכן, נאמרו הדברים הבאים:
"עו"ד אלדד נבו: ...בהנחה וזה אותו טופס, מחתימים בניתוח הראשון ובניתוח השני, מקריאת הטופס אני לא יכול להסיק שהסבירו לתובעת איזשהו הסבר שונה לגבי מצבה..
פרופ’ יסעור: לא ניתן להסיק רק ע"י קריאת הטופס הזה.
כב’ השופט: טוב, מה שאדוני אומר זה שקשה לנתק את הטפסים מהקונטקסט הכללי ומהשיחות שמוחלפות בין הרופא והחולה.
פרופ’ יסעור: נכון, והן לא מוקלטות".
(עמ’ 32 לפרוטוקול).

אכן, קשה להתייחס לטפסי ההסכמה, ולמשמעותם האפשרית, במנותק מחילופי הדברים בין התובעת לנתבע, לפני הניתוח הראשוני והניתוח המתקן (בהתאם להסברים שעשויים להיות רלוונטיים לכל אחד מהם). במילים אחרות, איזכור אפשרות הופעת אסטיגמציה, ללא איזכור האקטזיה כגורם אפשרי לה, אינו בהכרח מעיד על העדר הסבר נאות, המתייחס גם לסיכון של הופעת אקטזיה או קרטוקונוס.
אלא שבמצב הדברים הקיים, מתקבל הרושם שניתן הסבר כללי לגבי ירידה אפשרית בכושר הראייה, הנובעת, בין היתר, מאסטיגמציה, אך לא נאמר (לפני הניתוח הראשוני או לפני הניתוח המתקן) שהאסטיגמציה עצמה עשויה לנבוע מאקטזיה, ושהאקטזיה עלולה להיגרם בעקבות הניתוח.

לטעמי, חובת הגילוי הרחבה (הנובעת מחוק זכויות החולה וממגמת הפסיקה באשר לטיפולים רפואיים אלקטיביים), משתרעת, במקרה הנוכחי, גם על החובה להסביר לתובעת על הגורמים האפשריים להופעת האסטיגמציה, והיווצרות אקטזיה, ביניהם. בהקשר זה, אני מסכים עם פרופ’ בן סירה בכך שמן הראוי להסביר למטופל במונחים פשוטים וקלים להבנה, את כל הסיכונים והסיבוכים האפשריים, וכן להסביר מהו אחוז הסיכון לגביו (עמ’ 46 לפרוטוקול מיום 27/6/07). טענת התובעת ומר מסילתי, לפיה הסבר מעין זה לא ניתן, לא לפני הניתוח הראשוני ולא לפני הניתוח המתקן, לא הופרכה, ולכן ההנחה היא, כי הסבר זה לא ניתן (התייחסות נוספת לגבי היקף ההסבר לגבי הניתוח המתקן תינתן בהמשך הדברים).
המונחים הרפואיים הגלומים בטופסי ההסכמה עליהם חתמה התובעת, לא בהכרח היו מובנים לה, ואין אינדיקציה למתן הסבר נוסף, "פשוט" יותר לגבי משמעות מונחים אלה, והשלכתם לגבי יכולת הראייה של התובעת בפועל. כאמור, נראה שאין מחלוקת, כי התופעה של הופעת אקטזיה לאחר ניתוח ה-LASIK הייתה ידועה לקהיליה הרפואית בתחום העיניים כבר בשנת 1998.

המסקנה המתחייבת מצירוף הדברים היא, כי הנתבע הפר את חובת הגילוי הנרחבת המוטלת עליו בסעיף 13 לחוק הזכויות החולה, ולכן הסכמת התובעת אינה הסכמה מדעת, כמשמעות המונח בסעיף 14 לחוק זכויות החולה.

בפסק דין שטנדל הנ"ל נקבע כי באופן עקרוני, מתן טיפול רפואי ללא הסכמה מדעת של מטופל מגבשת עוולת תקיפה ועוולת רשלנות גם יחד, אלא שהמגמה היא "להחליף" את עוולת התקיפה במקרה מעין זה בעוולת הרשלנות, המבטאת את האלמנט הנזיקי. עוולת התקיפה תתגבש רק במקרה שבו הטיפול הרפואי ניתן בניגוד לרצונו המפורש של המטופל (ראו גם עניין דיראוי ועניין פרץ).

מסקנתי היא, כי הנתבעים התרשלו בכך שהפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם, להסביר לתובעת, כמטופלת, את מלוא הסיבוכים הרפואיים והסכנות העלולות להיווצר בעקבות שני הניתוחים, על כל הגורמים האפשריים להם.

6.2 השלב הטרום ניתוחי- ביצוע בדיקות מתאימות לפני ניתוח ה-LASIK

הנתבעים טוענים, כי בוצעו לתובעת מלוא הבדיקות הרלוונטיות, והיא נמצאה כשירה לחלוטין לניתוח.
התיעוד המצוי בתיק הרפואי של התובעת (צורף כנספח ג’ לתצהיר העדות הראשית מטעמה), אינו לגמרי ברור, והוא כולל רישומים רפואיים שאינם ברי פענוח למי שאינו לגמרי בקיא במונחים רפואיים.

כידוע, על הרופאים מוטלת החובה לערוך רישום רפואי מדוייק, שיאפשר בחינה מאוחרת של בסיס הנתונים שעמד לפניהם בבואם לקבל את ההחלטות באשר לאופן הטיפול במטופל. לפיכך, כאשר קיים ליקוי בעריכת הרשומות הרפואיות או בשמירתן, יועבר נטל השכנוע אל הנתבע, וזאת בהתחשב בנזק הראייתי שנגרם לתובע עקב העדר תיעוד מלא (ע"א 11485/05 פלוני נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית (2/12/07); ע"א 4744/05 פלונית נ’ שירותי בריאות כללית (9/8/06)).

בענייננו, מדבריו של הנתבע במסגרת חקירתו הנגדית עולה, כי התיק הרפואי המצוי ברשותו, מגלם את הנתונים שניתן היה להפיק מהמחשב הישן של הנתבעת, שכבר לא נעשה בו שימוש בתקופה זו (עמ’ 41 לפרוטוקול מיום 11/7/07).
מכאן, כי ההנחה המקדמית היא, שהעדר תיעוד רפואי מסויים לגבי בדיקות מסויימות אפשריות, אינו בהכרח מעיד על כך שאותן בדיקות לא התבצעו בפועל.
עם זאת, העדר תיעוד רפואי מלא ומסודר יוצר מעין נזק ראייתי לגבי אותן הבדיקות שביצוען לא הוכח, ולכן בהקשר זה, נטל השכנוע עובר אל הנתבעים להראות כי מלוא הבדיקות הנחוצות נערכו.

כאמור, פרופ’ בן סירה קבע בחוות דעתו, כי לפני הניתוחים בוצעה בדיקת מיפוי קרנית (טופוגרפיה ממוחשבת), ותוצאתה נחזית למראית עין תקינה למדי, למעט אסטיגמטיזם לא לגמרי רגולרי, וחוסר סימטריה מסויים במבנה הקרנית. פרופ’ בן סירה ציין כי התובעת, לדבריה, הסירה את עדשות המגע הקשות (אותן הרכיבה באותה העת) רק יום לפני הבדיקה, בעוד שההמלצה הרפואית היא, להסיר את העדשות לפחות שבועיים לפני הבדיקה, ויש האומרים שגם חודש לפני הבדיקה.
פרופ’ בן סירה הוסיף, כי למיטב ידיעתו לא נבדקו האינדקסים לקרטוקונוס בתמונות המיפוי כנדרש.
בחקירתו הנגדית, עומת פרופ’ בן סירה עם עמדתו הרפואית, וטען: "... דר’ לוינגר מבין, אין לי ספק. ואין חילוקי דעות אגב, שנינו טוענים שבטופוגרפיות יש אסטיגמטיזם שמתאים לתשבורת. אין חילוקי דעות, אני רק אומר שיש סימנים קלים בתוך האסטיגמטיזם הזה של אי סימטריה מסוימת, שהיה כדאי לבדוק אותה עם עוד בדיקות נוספות, והם טוענים שלמראית עין הבדיקות היו תקינות ולא זה העיקרון. לא על זה יעמוד ה- case".
ומייד בהמשך:
"עו"ד רם נועם: זאת אומרת, יכול להיות שאם דר’ לוינגר אומר כפי שהוא אומר לי בנחרצות, שהוא לא ראה ולא מצא ממצאים על חשד לקרטוקונוס. זאת פרשנות אפשרית.
פרופ’ בן סירה: מסכים איתך ולא על זה אני אעמוד. הטופוגרפיות נראו בהחלט נורמלי(ו)ת, אם כי מי שמבין בהן טוב, אני מבין בהן טוב, כבר רואה רמז למשהו, אבל אני בהחלט מקבל שדר’ לוינגר בצדק אפילו, חשב שהן נורמליות. אבל בגלל שהורידו את העדשות האלה רק יום או יומיים לפני זה, אסור היה להמשיך לנתח, זה חשוב להזכיר, למרות שהן נראו נורמליות".
(עמ’ 23 לפרוטוקול מיום 27/6/07).

כאמור, בחוות דעתו מיום 1/8/05 קבע פרופ’ יסעור כי כל הפרמטרים הרלוונטיים לניתוח ה-LASIK נמצאו מושלמים, לא התגלה כל ממצא המעיד על קרטוקונוס, אובחנה מיופיה עם אסטיגמטיזם נמוך, ועובי הקרניות היה תקין. לדעת פרופ’ יסעור, לא הייתה כל סיבה לחשוב שלאחר הניתוח יתפתח קרטוקונוס.
במסגרת חקירתו הנגדית, אישר פרופ’ יסעור כי נחוץ לבדוק את גודל האישון וכן לערוך בדיקת יובש ובדיקת יציבות ראייה (עמ’ 8 לפרוטוקול מיום 16/12/07).
ומייד לאחר מכן-
"עו"ד אלדד נבו: האם זה נכון שיובש מהווה גם הוא התוויית נגד לניתוח לאסיק?
פרופ’ יסעור: מאד יחסית. יובש מהווה התוויית נגד יחסית, תלוי במידת היובש, כי ישנן דרגות שונות ליובש. בין יובש קיצוני קשה, יובש בינוני ויובש חלקי, או יובש שניתן לפתרון ע"י טיפות נגד יובש. זה לא הוראת נגד מוחלטת, בכלל לא.
עו"ד אלדד נבו: ואתה יודע מה נמצא אצל התובעת בעניין היובש? אתה לא יודע.
פרופ’ יסעור: לפני הניתוח? אני לא זוכר".
(עמ’ 10 לפרוטוקול מיום 16/12/07).

מייד בהמשך, נשאל פרופ’ יסעור לגבי פרק הזמן שבו נדרש המטופל להסיר את העדשות, לפני הניתוח, והשיב כי קיימות דיעות שונות בין הרופאים, והמקובל הוא להסיר את העדשות בין יום לשבוע לפני הניתוח. פרופ’ יסעור הוסיף, כי לפי דעתו ניתן להסתפק בהסרת העדשות יום לפני הניתוח, בייחוד אצל חולים צעירים (עמ’ 11 לפרוטוקול).

בפועל, אין אינדיקציה לביצועה של בדיקת יובש לפני ביצוע הניתוח.
בחקירתו הנגדית, אישר הנתבע שבתיק הרפואי לא צויין שבוצעה לתובעת בדיקת יובש (עמ’ 15 לפרוטוקול מיום 11/7/07). הנתבע הופנה למכתב מסויים שהופנה מטעמו ביום 26/6/95, אל הרופא המחוזי של קופת חולים בירושלים (ת/2), בו נאמר כי התובעת סובלת מקוצר ראייה ואנאיזומטרופיה; היא לא מסוגלת להרכיב עדשות מגע עקב יובש, והרכבת משקפיים גורמת לה לכאבי ראש וחדות ראייה לקויה. לטענתו, במקרה זה רק ניתוח LASIK יכול לתקן הפרעה זו ולשפר באופן משמעותי את ראייתה. בחקירתו הנגדית, ציין הנתבע כי מדובר במכתב שניתן לצורך מתן החזר כספי מחברות הביטוח בגין הניתוח. הנתבע אישר, כי למעשה, המכתב נכתב לאחר שהניתוח בוצע, ולטעמי, לא השיב תשובה ברורה לשאלה המתבקשת, מדוע המכתב לא נוסח בלשון עבר (עמ’ 16 לפרוטוקול).

תהייה נוספת שלא התבהרה בחקירה הנגדית, היא מדוע לא בוצעה לתובעת בדיקת יובש במסגרת הבדיקות המקדימות לפני הניתוח, שעה שאין אינדיקציה לכך שבוצעה בדיקה כזו, ונראה שהנתבע לא זוכר אחרת.
העובדה שלשיטת הנתבע עצמו, התובעת אכן סבלה מיובש בתקופה שלפני הניתוח, מחזקת את הצורך בביצוע בדיקת יובש לפני הניתוח, וזאת בייחוד בהתחשב בכך, שמבחינה רפואית, יובש בעיניים עלול להוות שיקול שלא לבצע את הניתוח (לכל הפחות, כאשר מדובר ביובש חמור).
בהעדר אינדיקציה לקיומה של בדיקת יובש, ממילא גם לא ניתן לקבוע דבר לגבי חומרת היובש שככל הנראה, סבלה ממנו התובעת, ולא ניתן להסיק האם קיומו עשוי היה להצדיק הימנעות מביצוע הניתוח.

הנתבע נשאל על סמך מה הוא מבסס את הצהרתו לפיה מצב הראייה של התובעת היה יציב לפני הניתוח, והשיב כי קיימים שני אלמנטים חשובים בבדיקות התאמה, ושניהם נבדקו אצל התובעת- האלמנט הראשון הוא רפרקציה והשני הוא צילומים (עמ’ 19 לפרוטוקול).
הנתבע נשאל האם בוצעה בדיקת גודל האישונים לפני הניתוחים, והשיב כי בתקופה הרלוונטית, לא היה נהוג לבדוק נתון זה (עמ’ 24 לפרוטוקול).

כאמור, אין לדעת האם בוצעו לתובעת בדיקות נוספות מעבר לפני ניתוח ה-LASIK, מעבר לאלו שאוזכרו על ידי הנתבע ופרופ’ יסעור, והיעדרן נובע מחוסר בתיעוד הרפואי הקיים, או שמא חוסר בתיעוד נוסף נובע מכך שלא בוצעה כל בדיקה נוספת.

כך או אחרת, על הנתבעים מוטלת החובה לערוף רשומות רפואיות מדוייקות ומלאות, ולכן גם אם בוצעו בדיקות נוספות, והן אינן מתועדות, הרי שעל פי דוקטרינת הנזק הראייתי, ניתן להעביר את נטל השכנוע על הנתבעים, ולקבוע כי עליהם להראות שהבדיקות אכן בוצעו.
התרשמתי כי הבדיקה המרכזית והחשובה, שלא ברור אם בוצעה, היא בדיקת היובש. קיימת אינדיקציה לכך שהתובעת סבלה מיובש בעיניה, קיימת סברה לפיה קיומו של יובש בעיניים מהווה שיקול המצדיק, לעיתים, הימנעות מניתוח, ועל אף זאת, הנתבעים לא הוכיחו שהבדיקה אכן בוצעה. ייתכן שקיימות בדיקות נוספות שהיה מקום לבצען, ולא ברור האם בוצעו בפועל, כגון בדיקת גודל אישונים ובדיקת יציבות ראייה. בנוסף, קיימת עמדה רפואית מסויימת לפיה ראוי להימנע מביצוע ניתוח באישה מניקה, ונראה שהדבר לא הובא בחשבון לגבי התובעת, שכן הנתבע סבור, כי אין בעיה לבצע ניתוח במצב זה (עמ’ 22 לפרוטוקול מיום 11/7/07).

לטעמי, ייתכן בהחלט שמן הראוי היה לבדוק היבטים נוספים בראייתה של התובעת, וזאת בייחוד בשים לב לעובדה (שנראה כי אינה שנויה במחלוקת של ממש) שאצל התובעת אובחנו אסטיגמטיזם וחוסר סימטריה במבנה הקרנית, וייתכן שמדובר בתופעות המצריכות בחינה מעמיקה של מבנה ותכונות העין.

לא ניתן לשלול את האפשרות, שביצוען של בדיקות נוספות (או תוצאותיהן העלומות, ככל שבוצעו בפועל) עשויה הייתה להעיד על כך שעיניה של התובעת אינן כשירות לביצוע ניתוח LASIK, ולכן מן הראוי היה להקדים לניתוח בדיקות נוספות, ליתר זהירות.

מאחר שההתרשמות הכללית היא, שהתיק הרפואי של התובעת חסר נתונים מהותיים בהקשר זה, ולא ברור מהו מקור החסר, הרי שנטל השכנוע, גם לעניין משמעותן האפשרית של אותן בדיקות היפותטיות, מוטל על הנתבעים, ולטעמי, הם לא הצביעו על מצב דברים אחר.

אמנם, אין אינדיקציה ברורה לגבי קיומו של קשר סיבתי בין חוסר בבדיקות מתאימות לבין הופעת אקטזיה בעיניה של התובעת. עם זאת, מסתבר לקבוע, כי לו הייתה נערכת כל מערכת הבדיקות המתחייבת בנסיבות המקרה, בהחלט ייתכן שהניתוח לא היה מתבצע, בין אם בשל החלטת הנתבעים שלא לבצעו ובין אם בשל החלטת התובעת, לאחר שהסיכונים הנוספים, הנגזרים מתוצאות אותן בדיקות, היו מובאים בפניה. יש בכך כדי להטיל על הנתבעים חבות נזיקית גם בגין השלב הטרום ניתוחי האמור.

6.3 אופן ביצוע ניתוח ה-LASIK

כאמור, פרופ’ בן סירה קבע בחוות דעתו, כי בהעדר דו"ח ניתוח, אין ברשותו מידע מלא לגבי עומקם של החיתוכים, אך פלט מכשיר הלייזר מעיד על כך שהחיתוכים בוצעו לעומק רב מדי, וזוהי הסיבה הישירה להתפתחות הקרטקזיה.
פרופ’ יסעור, לעומת זאת, סבור כי עומק החיתוכים שבוצעו, תאם את הסטנדרט הרפואי בתקופה הרלוונטית.

הטכניקה שבה מבוצע ניתוח LASIK מורכבת ממספר שלבים- חיתוך המתלה על ידי מכשיר מיקוקרטום, הרמת המתלה, שיוף הקרנית והחזרת המתלה למקומו. החלק שנותר בעין לאחר הורדת המתלה ושיוף הקרנית, נקרא "מיטת הקרנית".

פרופ’ יסעור קבע בחוות דעתו, ונראה כי אין על כך מחלוקת, שלאחר שני הניתוחים עובי הקרנית בעין ימין של התובעת הוא 405 מיקרון, ועובי עין שמאל הוא 437 מיקרון, כלומר עובי תקין ומקובל. באופן דומה, טען הנתבע בחקירתו הנגדית, כי בהתאם לבדיקתו, עובי הקרניות בשנת 2001 היה 405 ו-428 מיקרון (עמ’ 62 לפרוטוקול מיום 11/7/07).

השאלה היא, האם במסגרת ניתוח ה-LASIK הותיר הנתבע מיטת קרנית בעובי הדרוש, על פי הסטנדרטים המקובלים באותה העת. פרופ’ בן סירה קבע בחוות דעתו, כי המחקרים הרפואיים מאותה תקופה המליצו להותיר לפחות 200 מיקרון, ועדיף מעל 250 מיקרון, בכדי למנוע אקטזיה.
לעומת זאת, פרופ’ יסעור קבע כי לאחר שיוף הקרנית, נותרה מיטת קרנית בעובי של מעל 200 מיקרון, ועובי זה היה סביר באותה תקופה.

כפי הנראה, מדובר בשתי גישות רפואיות, שספק עד כמה ניתן להכריע ביניהן.
באופן רגיל, קביעת ממצא עובדתי בעניין שברפואה נעשית בעזרת חוות דעת של מומחה, אלא שלעיתים, מועלות תיאוריות שונות בלתי אחידות, ואין מנוס מהכרעה שיפוטית לגביהן (ע"א 4744/05 פלונית נ’ שירותי בריאות כללית (9/8/06)).
בענייננו, פרופ’ בן סירה מחזיק בגישה, שלפיה גם בהתאם לסטנדרט הרפואי שהיה נהוג בתקופה הרלוונטית לניתוח, מן הראוי היה להותיר מיטת קרנית בעובי של למעלה מ-250 מיקרון, ואילו פרופ’ יסעור סבור כי ניתן להסתפק במיטת קרנית בעובי 200 מיקרון.
מדובר בגישות רפואיות שונות, ולכאורה, שתיהן נתמכות במחקרים רפואיים, וספק עד כמה ניתן לבכר אחת מהן על פני השנייה, כסטנדרט רפואי מקובל, שלפיו היה על הנתבעים לנהוג. כלומר, לטעמי, אין המדובר במצב שבו קיימות שתי גישות רפואיות מנוגדות, וניתן לאמץ אחת מהן כהכרעה שיפוטית, במקרה נתון.
מובן, כי מבחינה כירורגית, הותרת מיטת קרנית בעובי 250 מיקרון מפחיתה את הסיכון הגלום בשיוף הקרנית, על כל ההשלכות העשויות להתלוות לכך מבחינת המבנה האנטומי והטופוגרפיה של העין.
הנתבע עצמו אישר שכיום נהוג להותיר מיטת קרנית בעובי 250 מיקרון, ואף 300 מיקרון (עמ’ 71 לפרוטוקול מיום 11/7/07), ואני בהחלט סבור, שלאור ההשלכות האפשריות של ניתוח מעין זה, מן הראוי אכן לנקוט בסטנדרט זהירות גבוה ככל הניתן.

חובת הזהירות המוטלת על הנתבעים, עומדת ביחס לסטנדרט הרפואי שהיה מקובל ונהוג בתקופה הרלוונטית לניתוח, ומאחר שכפי הנראה, באותה העת, הייתה קיימת גישה שלפיה ניתן להותיר מיטת קרנית של 200 מיקרון, הרי שלכאורה, הנתבעים לא הפרו את סטנדרט הזהירות שהיה מקובל באותה העת.

עם זאת, קיים מקום לעמדה לפיה מן הראוי היה לנקוט משנה זהירות, ולהותיר 250 מיקרון, לאחר השיוף, וכפי שטען פרופ’ בן סירה בחקירתו הנגדית:
"עו"ד רם נועם: זאת אומרת, בשנת 1998 היה פחות מידע, כמובן, מאשר היום.
פרופ’ בן סירה: בלי ספק.
עו"ד רם נועם: והיו אסכולות שונות, רופאים שונים. חלק מהם הסתפקו כפי שאתה ציינת, ב-200 מיקרון. אתה מסכים איתי, אם בישראל שנת 98, מישהו פעל לפי אותה אסכולה במרכאות של 200 מיקרון אז זה לא משהו בלתי מקובל או בלתי סביר?
פרופ’ בן סירה: תראה, אני לא הייתי תובע אותו על רשלנות בזה, כי היו דעות שמותר. אבל ה- authority אמרו 250, ה- FDA אמר 250. נכון שהיו דעות שאמרו, לא הייתי על זה אומר, על זה לא.
עו"ד רם נועם: הבנתי. לא היה אז, גם היום אני חושב, ’גיאד ליינס’ מחייבים, שאיזשהו משרד הבריאות-
פרופ’ בן סירה: משרד הבריאות לא היה כלום, אבל היה ה- FDA האמריקאי".
(עמ’ 25 לפרוטוקול).

קיימת אפשרות, שגם פרופ’ בן יסעור ודר’ לוינגר לא שללו על הסף, שלפיה מיטת הקרנית שנותרה לבסוף היא דקה יותר מ-200 מיקרון (עמ’ 14 - 18 לפרוטוקול מיום 16/12/07 ועמ’ 59 - 62 לפרוטוקול מיום 11/7/07).
הנתבע אישר, במסגרת חקירתו הנגדית, כי הוא אינו מודע לעובי המתלה (ה"פלק") שנחתך בפועל, והוא רק יכול היה להגיד לאיזו מידה הוא כיוון את המכשיר שבאמצעותו בוצע הניתוח (מכשיר המיקרוקרטום). בנוסף, הנתבע אישר שקיימת מעין סטיית תקן של כ-15 - 20 מיקרון, לגבי עובי החיתוך. מאופן תיאור הדברים עולה, כי בדיקת פכימטריה למדידת עובי המתלה לא בוצעה, מאחר שהדבר מצריך סטרליזציה של מכשיר האולטרהסאונד. סטרליזציה רגילה עלולה להרוס את המכשיר, סטרליזציה באלכוהול אינה מחטאת את המכשיר באופן אולטמטיבי וסטרליזציה בגז עלולה לזהם את הקרנית. הנתבע טען, כי מספיק לו "מראה עיניים" בכדי להעריך את עובי המתלה שנחתך, וזאת לאור הניסיון הרב שצבר (עמ’ 49 – 50 לפרוטוקול מיום 11/7/07).

פרופ’ יסעור עומת, בחקירתו הנגדית, עם האפשרויות הקיימות לגבי עובי החיתוך ועובי מיטת הקרנית שנותרה בפועל, לאחר החיתוך. ב"כ התובעת יצא מנקודת הנחה שעוביה ההתחלתי של הקרנית היה 509 מיקרון, וניסה להראות שקיימת אפשרות שלפיה עובי המתלה שנחתך ועובי הקרנית ששויפה, הותירו מיטת קרנית בעובי של פחות מ-200 מיקרון (עמ’ 19 - 21 לפרוטוקול מיום 16/12/07).
כמו כן, ב"כ התובעת ניסה להראות, כי מן הראוי היה לחשב את עובי השיוף הדרוש, בהתאם ללקיחת מרווחי בטחון גבוהים יותר, וזאת בהתחשב בסטיית התקן של מכשיר המיקרוקרטום (עמ’ 17 לפרוטוקול).
ייתכן כי מן הראוי היה לנקוט בסטנדרט זהירות מחמיר יותר, לחשב את עובי השיוף המדוייק הראוי, למדוד את עובי המתלה ועובי הקרנית ששויפה בפועל ולדאוג כי מיטת הקרנית שתיוותר לא תפחת מ-200 מיקרון (כשיטת הנתבעים) או 250 מיקרון (כשיטת התובעת).
אמנם, פרופ’ בן סירה עצמו אישר, כי בתקופה הרלוונטית לתביעה, לא היו כללים ברורים מטעם משרד הבריאות בהקשר זה, וההמלצה להותיר מיטת קרנית של 200 מיקרון, היא המלצה של ה-FDA, אך לטעמי, אין רלוונטיות למקור הסטנדרט המחמיר, כל עוד קיים סטנדרט מחמיר, ואכן ראוי היה לפעול לפיו, דווקא לאור הידע והניסיון המועטים בניתוחים לתיקון ראייה בלייזר, ובהשלכותיהם לטווח שאינו קצר, שהיה מנת חלקה של הקהיליה הרפואית באותה העת.
אציין, כי בניגוד לטענת הנתבעים בסיכומיהם, איני סבור כי טענת פרופ’ בן סירה לגבי אמות המידה של ה- FDA מהווה הרחבת חזית, שכן מדובר בסוגייה הנובעת מהדיון הכללי בעניין עובי מיטת הקרנית שראוי להותיר, ובהקשר זה, עמדת הנתבעים לא השתנתה ולא הורחבה.
עמדת התובעת לגבי עובי הקרנית שנותרה, היא אפשרית, אך אינה הכרחית, וקיימת אפשרות נוספת, סבירה באותה מידה, לפיה עובי הקרנית שנותרה אינו פחות מ- 200 מיקרון.
מצב הדברים בהקשר זה מעורפל לחלוטין, וכל חישוב בהקשר זה אינו יותר מספקולציה. כפי הנראה, בעייתיות זו נובעת, גם היא, מהעדר תיעוד רפואי מספיק לגבי אופן מהלך הניתוח.
הרישום היחיד שקיים בעניין, צורף לתיק הרפואי של התובעת, וקיים קושי (גם למומחים הרפואיים מטעם הצדדים) לדלות ממנו את הנתונים הרלוונטיים לחישוב עובי הקרנית שנותר. עניין זה מטה את הכף, מבחינה ראייתית, לחובת הנתבעים, שכן כאמור, העדר תיעוד רפואי "הופך" את נטל השכנוע להוכחת מצב הדברים הרפואי.

המסקנה המתחייבת היא, שהנתבעים התרשלו גם בכך שלא ביצעו ניתוח תוך נקיטת משנה זהירות, ובהתאם לסטנדרט רפואי מחמיר יחסית (וכאמור, מן הראוי היה לנקוט בסטנדרט שכזה, לאור מיעוט הידע והניסיון לגבי השלכות ניתוחי הלייזר באותה תקופה).

6.4 היקף ההסבר לגבי הניתוח המתקן והבדיקות שנערכו לפני ביצועו

כאמור, טופס ההסכמה לניתוח המתקן (נספח ג’ לתצהיר העדות הראשית מטעם הנתבעים) זהה לטופס ההסכמה לניתוח ה-LASIK הראשוני (שנכלל בתיק הרפואי של התובעת, נספח ג’ לתצהיר העדות הראשית מטעמה).
בהקשר זה, נאמרו בחקירתו הנגדית של הנתבע הדברים הבאים:
"עו"ד עילית רפאל: אז תסכים איתי שהטופס הסכמה לניתוח המתקן הוא לא רלוונטי לניתוח המתקן.
דר’ לוינגר שמואל: למה שאני אסכים איתך?
עו"ד עילית רפאל: אני מפנה אותך לטופס שאתה חתום עליו. בסעיף 7 אתה כותב: "טיפול חוזר לעין", זה בטופס של הניתוח המתקן. הוא לא רלוונטי כי כמעט ולא עושים ניתוח מתקן לעין.
...
דר’ לוינגר שמואל: עושים, אמרתי לך שעשיתי ועשיתי, נדיר, עושים כשיש צורך. אני יכול להגיד לך עוד דבר, ניתוח מתקן, אני, בניגוד להרבה רופאים אחרים לא עושה שתי עיניים יחד, רק עין אחד, בשביל לראות את האפקט של התיקון משליך לגבי העין השנייה. אני יותר זהיר גם בניתוח תיקון, אין יותר שמרן".
(עמ’ 90 לפרוטוקול מיום 11/7/07).

מדבריו של הנתבע, ניתן להסיק, כי הניתוח המתקן אינו מתבצע כדבר שבשגרה, וייתכן כי הדבר נובע מרגישות מסויימת המאפיינת את העין, לאחר ניתוח LASIK, המחייבת נקיטת משנה זהירות. מסקנה סבירה זו מחזקת את הנחיצות במתן הסבר מלא והולם לגבי אופן ביצוע הניתוח המתקן והסיכונים הגלומים בו וכן את הצורך בעריכת מכלול הבדיקות הרלוונטיות, לבחינת מקור הבעיה שייתכן ומצריכה את ביצוע הניתוח המתקן ולבחינת כשירות העין לעבור ניתוח מתקן.

בתצהיר העדות הראשית, טען הנתבע כי התובעת הגיעה לביקורת ביום 18/9/98, והתלוננה על ירידה בראייה. ואכן, בדיקות עיניים ורפרקציה שבוצעו לה העידו על ירידה בראייה בעין ימין. לטענת הנתבע, צילומי טופוגרפיה שנערכו לתובעת נמצאו תקינים גם הם. הנתבע טען, כי בהתאם לכך, הוא המליץ לתובעת לעבור ניתוח מתקן בעין ימין לשיפור הראייה וכן הסביר לה כיצד יתבצע התיקון, הסיכויים, הסיכונים ותופעות הלוואי הכרוכות בו. הנתבע הוסיף וטען, כי הוא הסביר לתובעת שעליה לבצע את הניתוח המתקן, שכן בהעדרו, איכות ראייתה תוסיף לרדת, ונכון לאותו מועד, הניתוח המתקן הוא הטיפול היחיד הרלוונטי עבורה. לטענתו, התובעת הבינה את הסבריו והביעה את הסכמתה לניתוח המתקן.

מנגד, התמונה המצטיירת מחקירתה הנגדית של התובעת, היא שונה במקצת-
"עו"ד רם נועם: אז האם הוא הסביר לך שכדאי לעשות ניתוח מתקן, מה המשמעות שלו, כל הדברים שכתב פה?
גב’ אסנת מסילתי: לא, הוא לא הסביר לי. הוא אמר ’אין בעיה. תיקון? נעשה תיקון. מה הבעיה?’".
(עמ’ 93 לפרוטוקול מיום 27/6/07).

האינדיקציה הראייתית היחידה, לגבי טיב המידע שנמסר לתובעת לגבי הניתוח המתקן והשלכותיו האפשריות, גלומה בטופס ההסכמה, שכאמור, זהה לטופס ההסכמה עליו חתמה התובעת לפני הניתוח הראשוני. כאמור, לטעמי, יישום חובת הגילוי והחובה לקבלת הסכמה מדעת, מחייב מתן הסבר גם לגבי הגורמים האפשריים להופעת האסטיגמציה, וטופס ההסכמה אינו תואם לאמת מידה זו.
למעשה, אין לדעת כעת מהו היקף ההסבר שניתן לתובעת לגבי הניתוח המתקן, ובאופן תיאורטי, ייתכן שההסבר ניתן בעל פה. התרשמותי היא, שהסבר מלא לא ניתן, וגם מבחינה זו, הנתבעים לא התנהלו בהתאם לסעיפים 13 ו-14 לחוק זכויות החולה, כך שלא התקבלה הסכמה מלאה מדעת, מצד התובעת, לניתוח המתקן.

להיבט זה, של העדר הסכמה מדעת, מתווספות תהיות כבדות משקל לגבי כשירותה של עין ימין לעבור את הניתוח המתקן, והיקף הבדיקות שבוצעו לשם כך.
ראשית, נראה שאין מחלוקת, כי אין בנמצא דו"ח של הניתוח המתקן, או של הבדיקות שקדמו לו (ראו עדותו של הנתבע, עמ’ 29 לפרוטוקול מיום 11/7/07 ועדותו של פרופ’ בן סירה, עמ’ 29 לפרוטוקול מיום 27/6/07). יצויין כי בחקירתו הנגדית של הנתבע אוזכר קיומה של הפניה לאישפוז או מסמך אחר לגבי הניתוח המתקן, אך לא הצלחתי לאתרו בין המסמכים (הלא רבים) שבתיק הרפואי של התובעת.

סוגייה מרכזית נוספת היא היקף וטיב הבדיקות שנערכו לפני הניתוח המתקן:
"עו"ד עילית רפאל: תאשר לי בבקשה, דר’ לוינגר, שלפני הניתוח המתקן לא ערכת בדיקת יובש לעיניים, נכון?
דר’ לוינגר שמואל: אין לי בדיקת המתקן, הדף הזה לא נמצא אצלי, אבל אני שוב אומר לך שאנחנו בודקים ויש דף פלורסין, אני יכול לראות אם יש סימנים של יובש, אין לי את (ה)דף הזה.
עו"ד עילית רפאל: ואת עובי הקרנית גם בדקת לפני הניתוח המתקן?
דר’ לוינגר שמואל: אין ניתוח שאני לא בודק עובי קרנית לפני ניתוח, כולל צילום. הצילום נמצא, יש לי את הצילום לפני תיקון, מידת עובי הקרנית לא מצוינת כי הדף לא נמצא אצלי, אני בדקתי, תמיד אני בודק".
(עמ’ 35 לפרוטוקול מיום 11/7/07).

הבדיקה היחידה שתועדה, היא בדיקת טופוגרפיה של העין, שבוצעה לפני הניתוח הראשון ולפני הניתוח המתקן. מעיון בצילומי הטופוגרפיה ניתן להבחין בהבדלים ברורים בצבעים המאפיינים חלקים שונים בעיניים. צילום הטופוגרפיה מיום 18/9/98 צורף לחוות דעתו של פרופ’ בן סירה, בצירוף הסבר, בו נאמר כי זוהי טופוגרפיה שצולמה לפני הניתוח המתקן בעין ימין, והצבע הסגול המופיע בהן מעיד על קרנית שטוחה ביותר. הנתבע נשאל לגבי משמעות הצבעים השונים בצילומי הטופוגרפיה. הוא אישר שטופוגרפיה מראה את מידת העקמומיות של הקרנית, אך לא אישר את הטענה לפיה צבע אדום מעיד על כך שהאזור עקמומי וצבע כחול מעיד על אזור שטוח.
מייד בהמשך, נשאל הנתבע לגבי משמעות צילומי הטופוגרפיה של התובעת:
"עו"ד עילית רפאל:...תסכים איתי שכשהגיעה אליך בספטמבר 98’, אפשר לראות שהצילום הוא כבר לא סימטרי כל כך, שצד אחד יותר סגול וצד אחד יותר אדום?
דר’ לוינגר שמואל: לא, זה חוסר הבנה. תני לי להסביר לך את הצילום".
(עמ’ 79 לפרוטוקול מיום 11/7/07).

הסבר לגבי האופן שבו יש לפענח את הצילום לא ניתן, וזאת, יש להניח, מפאת מעבר מהיר למדי לשאלות בנושא אלמנט ההסכמה מדעת, כלומר, העובדה שבמסגרת החקירה הנגדית לא ניתן הסבר לשוני בצבעים ולמשמעותם, אינה נובעת בהכרח מחוסר ידע מצד הנתבע לעניינים אלה, אלא ייתכן שהיא נובעת מאופן הצגת הדברים בחקירה הנגדית.
מכל מקום, בהעדר הסבר רפואי לגבי משמעות הצבעים השונים ומשמעות ההבדלים בצילומי הטופוגרפיה, בשתי הבדיקות השונות, ניתן לאמץ את עמדת התובעת בעניין.

מדברי פרופ’ יסעור בחקירתו הנגדית, עולה כי אכן קיים מתאם כלשהו בין הניתוח הראשוני לבין תחילת היווצרותה של אקטזיה, שאובחנה בבדיקת הטופוגרפיה שנערכה בסמוך לניתוח המתקן:
"עו"ד אלדד נבו: ...אני רוצה להראות לך בדיקה מ-18.9.98 ופה אנחנו רואים, בחלק התחתון של העיניים, אני לא מדבר כרגע על הציר האופקי, אלא דווקא על הציר האנכי. אנחנו רואים בחלק התחתון אסטיגמציה קיצונית.
פרופ’ יסעור: כן, עם אקטזיה.
עו"ד אלדד נבו: אקטזיה?
פרופ’ יסעור: כן. מאיזה תאריך זה?
עו"ד אלדד נבו: מ-18.9.98 . עין כזאת אתה לא תנתח.
פרופ’ יסעור: תן לי רגע לחשוב. עין כזאת, אני חושב שזה נעשה אחרי הניתוח, נכון?
עו"ד אלדד נבו: אני כרגע מראה לך צילום של העין, עין של התובעת, נכון, אבל היא אני גם אומר לך מ-18.9.98. כשאתה רואה כזאת עין, אתה לא תנתח אותה. יש כאן אקטזיה בחלק התחתון.
עו"ד אלדד נבו (צ"ל פרופ’ יסעור, א.ז.): בחלק התחתון, לא באזור של המרכז. אני חושב שבאזור של המרכז כן אפשר לנתח...רק בחלק המרכזי.
...
עו"ד אלדד נבו: ...תאמר לי, איך אתה מסביר את הפער בין התמונה ממאי 98’ לספטמבר 98’?
פרופ’ יסעור: איך אני מסביר? מפני שכאן זה היה אחרי הניתוח כבר. בספטמבר, זה כבר היה אחרי הניתוח.
עו"ד אלדד נבו: כל ניתוח גורם לאקטזיה?
פרופ’ יסעור: לא, אבל בינתיים בוצע שיוף, בינתיים בוצע מתלה והתחילה למטה אקטזיה בחלק התחתון. באזור שלא שויף".
(עמ’ 26-27 לפרוטוקול מיום 16/12/07).

נראה כי פרופ’ יסעור דבק בעמדה שלפיה הניתוח בוצע במרכז הקרנית:
"עו"ד אלדד נבו: ...מתוך המסמכים הרפואיים שהוצגו לך, אתה יודע לומר לי מהיכן, מבחינת המיקום על גבי הקרנית, היכן נותחה התובעת?
פרופ’ יסעור: מה זאת אומרת היכן? בקרנית, במרכז הקרנית".
(עמ’ 36 לפרוטוקול).

מאופן הצגת הדברים, לא לגמרי ברור האם עמדה זו מתייחסת למיקום הניתוח הראשוני או לניתוח המתקן. עמדתו של פרופ’ בן סירה שונה מזו של פרופ’ יסעור, ולשיטתו, על פי בדיקת הטופוגרפיה, מצב עיניה של התובעת לפני הניתוח המתקן לא איפשר התערבות כירורגית נוספת בעין ימין. לשיטתו, הניתוח המתקן שבוצע בפועל, החיש את התקדמות האקטזיה וגרם להתדרדרות הראייה של התובעת. עמדה זו לא הופרכה בחקירתו הנגדית של פרופ’ בן סירה.
מכל מקום, נראה כי מבחינה עובדתית, גם לשיטתו של פרופ’ יסעור, בדיקת הטופוגרפיה שנערכה לפני הניתוח המתקן, העידה על כך שכבר אז, התחיל תהליך של אקטזיה. כפי הנראה, הופעתה הראשונית של אקטזיה היא הסיבה והגורם לחלוקת הצבעים השונה בשני צילומי הטופוגרפיה (הצילום מלפני ניתוח ה- LASIK הראשוני והצילום מלפני הניתוח המתקן). במצב דברים זה, נראה שגם פרופ’ יסעור מסכים, שהתובעת הייתה כשירה לניתוח מתקן בהיקף מצומצם ביותר, ורק במרכז הקרנית.

עמדתו של פרופ’ בן סירה היא מחמירה יותר, שכן הוא סבור שבהתחשב במצב הטופוגרפי של העיניים, היה על הנתבעים להימנע לחלוטין מביצוע הניתוח המתקן.
בפועל, מתקבל הרושם שהיקפו של הניתוח המתקן, לא היה מבוטל, ובהתאם לדברי הנתבע בחקירתו הנגדית:
"עו"ד עילית רפאל: אתה יכול להגיד לי בבקשה כמה מיקרון הורדת בניתוח המתקן?
דר’ לוינגר שמואל: לפי המספר 10 מיקרון.
עו"ד עילית רפאל: מה זה לפי המספר? איפה זה כתוב שהורדת 10 מיקרון?
דר’ לוינגר שמואל: ¼- ¾ צילינדר.
עו"ד עילית רפאל: איפה כתוב?
דר’ לוינגר שמואל: זה המספר, אנחנו יודעים את זה.
...
עו"ד עילית רפאל: אתה אומר שהורדת רק 10 מיקרון.
...
דר’ לוינגר שמואל: בין 8-10 או 12 מיקרונים. אם את רוצה אני יכול לתת לך את החישובים שלי נכון להיום, במכשיר שאני עושה היום כזה דבר 5 מיקרון.
עו"ד עילית רפאל: אין לך שום דבר שכתוב איפה? אין לך שום מסמך שכתוב כמה הורדת?
דר’ לוינגר שמואל: אני יודע מהנתונים, יש לי את המסמך של הנתונים של מה שהיא עשתה.
עו"ד עילית רפאל: אין לך מסמך של מחשב שמראה כמה יריות לייזר היו וכמה מיקרונים?
דר’ לוינגר שמואל: לא מצליחים להוציא לי את זה".
(עמ’ 74-75 לפרוטוקול מיום 11/7/07).

התמונה המצטיירת ממכלול הדברים היא, שהניתוח המתקן בוצע למרות הופעת סימנים ברורים של אקטזיה בצילומי הטופוגרפיה, ולא הוכח כי היקפו הוגבל למרכז הקרנית.
לפיכך, לא נותר אלא לקבוע שהניתוח המתקן בוצע במתכונת דומה לזו של הניתוח המקורי, ומיקום הלייזר לא הוגבל דווקא למרכז הקרנית. אמנם, החיתוך בניתוח המתקן הוא פחות עמוק מהחיתוך בניתוח הראשוני, אך אין אינדיקציה לכך שהוא בוצע רק במרכז העין, וגם אילו הייתה, לא היה בה כדי לשלול את החמרת המצב הטופוגרפי של העיניים, ובעיקר של עין ימין, לאחר הניתוח המתקן.
לחוות דעתו של פרופ’ בן סירה צורפה, בין היתר, טופוגרפיה שצולמה ביום 28/12/01. על גבי הצילום הוּסף הסבר לפיו ניתן להיווכח בהתקדמות של קרטקזיה ה"דוחפת" את האזור השטוח כלפי מעלה וכלפי הצד הנוזלי, ואילו באזור התחתון, הקרנית היא קמורה יותר, כביטוי לאקטזיה. בהתאם להסבר רפואי זה, שלא נסתר על ידי הנתבעים, ניתן בהחלט להסיק כי לאחר הניתוח המתקן, הוחמר מצבן הטופוגרפי של העיניים, בעיקר של עין ימין, ביחס למצבן לפני הניתוח המתקן, ובוודאי שביחס למצבן לפני הניתוח הראשוני.
למעשה, פרופ’ יסעור, בחוות דעתו, אינו חולק כלל על עצם הופעת מחלת הקרטוקונוס, אם כי הוא אינו שותף לעמדת פרופ’ בן סירה באשר לקשר הסיבתי בין הניתוח לבין הקרטוקונוס, וכן אינו שותף לעמדתו בדבר היקף המחלה ואחוזי הנכות הנובעים ממנה.

האם הוכח קשר סיבתי בין הניתוח לאקטזיה?
הנתבע טען בחקירתו הנגדית, כי העובדה שהאקטזיה התפתחה גם בעין שמאל, מעידה על כך שהיא אינה נובעת בהכרת מהניתוח או הניתוח המתקן (עמ’ 65 לפרוטוקול מיום 11/7/07). פרופ’ יסעור טען גם הוא, כי אין הוכחות לכך שניתוח LASIK עלול לגרום לאקטזיה, וקיימות עדויות להופעת אקטזיה גם בעיניים שלא נותחו (עמ’ 27 לפרוטוקול מיום 16/12/07). בנוסף, טען פרופ’ יסעור בחוות דעתו, כי קיימים מחקרים רפואיים המעידים על כך שאקטזיה עלולה להופיע גם במקרים שבהם העיניים נמצאו תקינות לחלוטין לפני הניתוח.

בחקירתו הנגדית, עומת פרופ’ בן סירה עם עמדה רפואית זו, וטען:
"עו"ד רם נועם: "פרופסור יסעור בעמוד 5 לחוות דעתו, כותב בין היתר, על סמך עבודה מקיפה של אותו בינדר שהזכרת, כי ,לא ניתן לזהות בנבדק גורמים מקדימים לפני ביצוע לייזר, שיגרמו בסופו של דבר, להיווצרות אקטזיה", ועל סמך הספרות, על האקטזיה שפורסמה הוא מציין כי "אקטזיה יכולה להופיע גם במקרים שבהם העיניים נמצאו תקינות לחלוטין לפני הניתוח", האם אתה ער לדעה הזאת-?
פרופ’ בן סירה: מאיזו שנה?
עו"ד רם נועם: אם אני הבנתי נכון, זה ב-2003. האם אתה ער לזה?
פרופ’ בן סירה: אחרי הניתוחים.
עו"ד רם נועם: מה שאני שואל, אם אתה ער לכך, שב-2003-
פרופ’ בן סירה: אנחנו מדברים על שנת 93.
כב’ השופט: אבל התיאור הזה נכון ל-2003? הוא מוכר?
פרופ’ בן סירה: 2003 בינדר טוען שמספר די גדול של העיניים שלא מצאו בהם סימנים ברורים, ושלא חתכו בהם אפילו יותר מדי עמוק, הספרות שאספו, בכל זאת הופיעה בהם אקטזיה. אבל הוא טוען באותו מאמר אם קוראים טוב, שמדוע עשו את זה? כי לא מדדו את עובי המתלה, כי לא עשו טופוגרפיות ועשו אינדקסים. כלומר, בדיוק מה שהוא נותן בסוף המאמר הזה. בסוף המאמר הוא נותן רשימה מה צריך לעשות כדי שאפשר יהיה לדווח על מקרה כמו זה שלא מצאו כלום, והוא מפרט מה היה צריך לעשות, בין השאר, מדידת עובי המתלה".
(עמ’ 31 לפרוטוקול מיום 27/6/07).

עמדתו זו של פרופ’ בן סירה היא הגיונית לחלוטין.
עמדת פרופ’ יסעור לפיה אקטזיה יכולה להיווצר גם בעיניים שנמצאו תקינות לפני הניתוח, טומנת בחובה הנחה מקדמית, בדבר עריכת הבדיקות הנחוצות לבחינת תקינות העיניים. בענייננו, כאמור, אין אינדיקציה לכך שהתובעת נבדקה באופן מקיף, וממילא לא ניתן לקבוע כי מצבן של עיני התובעת, לפני הניתוח, היה תקין.
במילים אחרות, קשה לבודד את הגורם האחראי להיווצרות האקטזיה- הניתוחים עצמם או העדר בדיקות מתאימות לאיבחון סימנים מוקדמים של אקטזיה (ייתכן כי שני הגורמים גם יחד מתקיימים בענייננו). קושי זה מתגבר על רקע העדרו של תיעוד רפואי הולם.
למעשה, מעמדת הנתבעים משתמעות שתי אפשרויות-
(א) ככל שאקטזיה מופיעה גם אצל מטופלים שעיניהם נבדקו לפני הניתוח ונמצאו תקינות, הרי שיש בכך בכדי לחזק את קיומו של קשר סיבתי עקרוני בין הניתוחים לבין הופעת האקטזיה;
(ב) ככל שעיניה של התובעת לא היו במצב תקין לחלוטין לפני הניתוח, הרי שהנתבעים התרשלו בכך שלא היטיבו לאבחן זאת, בשלב הטרום הניתוחי.

אין להתעלם מכך שבין מועד ביצוע הניתוחים לבין אבחון הקרטוקונוס, חלף פרק זמן של כשלוש שנים. סימנים מתקדמים למדי של אקטזיה הופיעו כבר מספר חודשים לאחר הניתוח, ולמרות זאת, בוצע הניתוח המתקן בעין ימין. עיתוי הופעת האקטזיה, בצירוף היבטי ההתרשלות שפורטו קודם לכן, והעדר מידע רפואי אחר הרלוונטי לנסיבות המקרה, מעידים כולם על קיומו של קשר סיבתי די מובהק בין התרשלות הנתבעים לבין הופעת או החמרת האקטזיה אצל התובעת.

מכאן, כי מתקיימים בענייננו יסודותיה של עוולת הרשלנות-
(א) קיימת חובת זהירות מושגית וקונקרטית של הנתבעים כלפי התובעת;
(ב) קיים אלמנט של התרשלות בהיבטים שונים הקשורים לשלב הטרום ניתוחי ואופן ביצוע הניתוח;
(ג) קיימת פגיעה בטופוגרפיה של העיניים, באופן המפחית מכושר הראייה של התובעת. הפגיעה עצמה אינה מוכחשת, והמחלוקת בין הצדדים היא לגבי היקף הפגיעה, אחוזי הנכות והנזק שנגרם לתובעת;
(ד) קיים קשר סיבתי בין התרשלות הנתבעים לבין האקטזיה והפגיעה בכושר הראייה שנגרמו לתובעת.

המסקנה המתחייבת היא, כי הנתבעים חבים בעוולת הרשלנות, בהתאם לסעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].

חשוב להדגיש, עם זאת, כפי שהובהר ספציפית גם בנוגע לניתוחי עיניים בעניין דיראוי, כי המדיניות השיפוטית נוטה להטיל על רופא שגרם נזק למטופל אחריות רחבה לתוצאות מעשיו, גם אם אין בהם "אשמה" ברורה; ב"מאזן האינטרסים" של המטופל והרופא נוטה הכף לכיוון המטופל, גם במקרים גבוליים או עמומים קמעה. זהו המצב בענייננו. אין בקביעת האחריות בתיק זה כדי להטיל ספק במקצועיותו, ניסיונו או אמינותו של הנתבע בדרך כלל.

7. היקף הנזק

7.1 שיעור הנכות

לשם קביעת נכותה הרפואית והתפקודית של התובעת יש לבחון, ראשית, את מסקנות המומחים בדבר איכות ראייתה, כפי שהובעו בחוות הדעת.

במסגרת חוות דעתו מיום 13/4/05 קבע פרופ’ בן סירה:
"...ביום 7.4.05, בדקתי בשנית את הגב’ מסילתי. הראייה בימין ללא משקפיים נמצאה כ- 6/60. דרך נקב 6/9 . שום תיקון במשקפיים לא הצליח להביא לראייה משמעותית יותר טובה. בעדשת מגע קשה קרוב לודאי נוכל לקבל ראייה הרבה יותר טובה. בעין שמאל הראייה 6/9 , אך ירידת קונטרסט ל-92% כבר מביאה לראייה של 6/15. צילומי הקרנית הימנית (מצורפים) מראים תמונה ברורה של אקטזיה קשה עם אסטיגמטיזם בלתי רגולרי...תמונת המיפוי בעין שמאל יותר טובה. קיימת אקטזיה ברורה, יותר חלשה, באפקס נמדדו- 53 דיופטריות. במרכז האישון עדיין אין אירגולריות ניכרת, אך הרחבת האישון האור חדר מיד גורמת לירידת חדות הראייה, כמו גם הורדת הקונטרסט בלוח הבדיקה. הדבר ברור אם בוחנים את העיוותים שקיימים בקרנית".
לאחר מכן קבע פרופ’ בן סירה כי- "הנזק שהניתוח הנוסף הזה גרם, החיש את התקדמות האקטזיה בעין ימין, וגרם להתדרדרות של הראייה עד לעיוורון".

לגבי קביעת אחוזי הנכות קבע פרופ’ בן סירה:
"לפי טבלאות הביטוח הלאומי כיוון שגב’ מסילתי אינה מסוגלת להרכיב עדשות מגע קשות אחוזי הנכות יהיו: 20% לפי ז’ 2(1) 52.
למעשה בתנאי חדר יורדת חדות הראייה בעין שמאל הטובה ל-6/15. לכן בתנאי חדר האחוזים גדלים: 30% לפי ז’ 4(1)52. איכות הראייה הגרועה, של הגב’ מסילתי אינה מבוטאת בטבלאות הביטוח הלאומי. אני מעריך את נכותה בשל ירידה באיכות הראיה ב- 50% נכות".

בחוות דעתו מיום 3/8/05 הביע פרופ’ יסעור מסקנות דומות, בכל הנוגע לחדות הראייה של התובעת, שנקבעו בהתאם לבדיקתו מיום 13/10/04:
"חדות ראיה בעין ימין 6/45 ועם חריר 6/15. בעין שמאל 6/9 ועם חריר 6/7. לחץ תוך עיני תקין, הקרניות שקופות, ובטופוגרפיה מודגם בשתי העיניים קרטקטזיה. העדשה, הזגוגית והקרניות תקינות בשתי העיניים".

לסיכום חוות דעתו קבע פרופ’ יסעור: "גם כיום ראייתה של גב’ מסילתי היא 6/9 בעין שמאל, והיא נוהגת ללא משקפיים. גב’ מסילתי יכולה להגיע לראייה טובה גם בעין ימין ע"י שימוש בעדשות, או ע"י ביצוע ניתוח השתלת טבעות בקרנית. הנכות הקיימת של התובעת היום היא לא יותר מ-10% לפי סעיף 52(1)2-ד’ (קובץ התקנות 30.5.2000), וקרוב לוודאי אף פחות מכך אם תעתר לפעולה כלשהי לשיפור הראיה בעין ימין".

במסגרת חקירתו הנגדית, עומת פרופ’ בן סירה עם מסקנותיו הנגדיות של פרופ’ יסעור-
"עו"ד רם נועם:...אתה מסכים איתי שזו נכות שלא מקשה יותר מידי על התפקוד אם זה 5%-10%?
פרופ’ בן סירה: אם זה 10%-לא, אם זה 50%-כן.
עו"ד רם נועם: לא, אני מדבר על 5%-10%.
פרופ’ בן סירה: 10% בדרך כלל לא נכות, זה ברור".
(עמ’ 52 לפרוטוקול מיום 27/6/07).

הנתבע טען בחקירתו הנגדית כי ראייתה של התובעת היא 6/40, אך כשהיא מרכיבה משקפיים, ראייתה משתפרת באופן משמעותי (עמ’ 77 לפרוטוקול מיום 11/7/07).
בנוסף, הנתבע אישר, כי התובעת אינה יכולה לתפקד עם חריר כל היום (עמ’ 94 לפרוטוקול).

באופן עקרוני, במסגרת קביעת שיעור הנכות, יש להביא בחשבון גם את האפשרויות התיאורטיות הניצבות בפני הנפגע-התובע, להקטנת נזקו.
כידוע, נטל השכנוע מוטל על המזיק להראות כי הניזוק לא פעל להפחתת נזקו. הוכחת טענה בדבר אי הקטנת הנזק, כשמדובר בטיפול רפואי שהניזוק סרב או נמנע מלקבל, היא פונקציה של מספר יסודות-
(א) יש להוכיח כי קיים טיפול רפואי שעשוי היה להיטיב את מצבו של הניזוק;
(ב) הניזוק נמנע מקבלת הטיפול המיטיב;
(ג) לאחר בחינת כלל נסיבות המקרה הרלוונטיות, מתברר כי הניזוק התנהל באופן בלתי סביר שעה שנמנע מקבלת הטיפול הרפואי;
(ד) יש להוכיח את קיומו של קשר סיבתי בין מעשיו או מחדליו של הניזוק לבין נזקו המוגדל.

לסיכום והבהרת הפסיקה בהקשר זה ראו: ע"א 9598/05 ממן נ’ המגן חברה לביטוח בע"מ (28/3/07).

כאמור, נראה ששני המומחים מסכימים שהרכבת משקפיים או עדשות עשויה לשפר, באופן משמעותי, את ראייתה של התובעת, אלא שלטעמי, מדובר במהלך כמעט מובן מאליו, ולא ניתן להפחית משיעור נכותה הרפואית של התובעת, את הפרש ה"תיקון" המיוחס להרכבה (נוכחית או פוטנציאלית) של משקפיים או עדשות.
מעבר לכך, בחקירתו הנגדית, נשאל הנתבע האם הוא מודע לכך שאנשים שסובלים מקרטוקונוס אחרי ניתוח LASIK סובלים מעיוותים בקרנית המקשים עליהם להרכיב משקפיים. הנתבע לא השיב באופן ברור על שאלה זו (עמ’ 95 לפרוטוקול מיום 11/7/07).
לעומת זאת, טיפול רפואי נוסף לשיפור הראייה, עשוי בהחלט להפחית מדרגת הנכות שנקבעה לתובעת, ויש להביא זאת בחשבון, לצורך קביעת דרגת הנכות. במילים אחרות, בקביעת דרגת הנכות יש לשקלל גם את האפשרות שהנכות הרפואית והתפקודית תקטן, ככל שיינקטו טיפולים רפואיים נוספים, והתובעת אינה יכולה להיבנות מכך שהיא אינה פועלת להקטנת נזקה.

לשיטת הנתבע, הטיפול הרפואי העיקרי המומלץ לתובעת הוא "ניתוח טבעות".
בתצהיר העדות הראשית טען הנתבע, כי שלושה שבועות לאחר בדיקת התובעת ביום 28/12/01, הוא יצר קשר עימה, והציע לה לבצע ניתוח השתלת טבעות תוך קרניתיות מסוג אינטקס, המיועדות לייצב את הקרנית ולשפר את הראייה, במקרים של קרטוקונוס, וזאת ללא תשלום נוסף. הנתבע טען, כי הוא הסביר לתובעת על מהלך הטיפול, הסיכויים, הסיכונים ותופעות הלוואי, וכן הסביר כי הוא ממליץ לבצע את הניתוח של השתלת הטבעות, מאחר שהיא אינה מעונינת לעשות שימוש בעדשות מגע.
מתמליל של שיחה טלפונית בין התובעת לנתבע עולה, כי במסגרתה ניסה הנתבע להסביר לתובעת את מהות הניתוח של השתלת הטבעות, תוך שציין כי אין לניתוח סיכונים (עמ’ 83 לפרוטוקול מיום 11/7/07).
במסגרת חקירתו הנגדית של הנתבע, ציין ב"כ התובעת את עובדת אי איזכורם של סיכונים כלשהם בניתוח המתקן, וטען כי הסיכונים הוסברו בשיחות הקודמות עם התובעת. לעצם העניין, הנתבע הסביר כיצד מתבטא הסיכון במקרה זה, וטען:
"דר’ לוינגר שמואל: הכוונה של סיכון, האם יכול לקרות לה מה שקרה, להחליש את יציבות הקרנית, לא, זה הסיכון העיקרי במקרה שלה, לא מדובר על דברים אחרים, זה הפיך לחלוטין, אני לא מחליש לה את הקרנית, ההיפך. מה תפקיד הטבעות, תמונה בלי מסגרת היא מתעקמת, הטבעות זה כמו מסגרת של תמונה, מותחת את הקרנית כמו מסגרת ומייצבת אותה, ועם השנים המתיחה הזאת הולך (צ"ל הולכת) ומתגברת ומשטחת את הקרנית ומייצבת אותה יותר ויותר, זה לא מיידי, זה לוקח חודשים, לכן עם הזמן זה משתפר, זה נמתח ומתייצב, זו הכוונה במילים האלה, אין לזה הסבר אחר.
עו"ד עילית רפאל: נכון שלניתוח טבעות יש סיכונים, דר’ לוינגר?
דר’ לוינגר שמואל: הסיכון העיקרי זיהום.
עו"ד עילית רפאל: העיקרי, אבל יש עוד סיכונים, נכון?
דר’ לוינגר שמואל: לא שנתקלתי בהם.
עו"ד עילית רפאל: הצטלקות הקרנית?
דר’ לוינגר שמואל: לא.
...
עו"ד עילית רפאל: נכון שלטבעות יש גם תופעות לוואי?
דר’ לוינגר שמואל: נכון.
עו"ד עילית רפאל: אתה יכול להגיד לי מה תופעות הלוואי?
דר’ לוינגר שמואל: תופעת הלוואי שמתלוננים עליה, זה שיכול להיות שיש סינוור אבל אלה שיש להם כבר בעיה של מספר, גם ככה יש להם סינוור, אז זו לא תופעת לוואי חריגה.
...
עו"ד עילית רפאל: אבל זה יכול לקרות שהטבעת יוצאת.
דר’ לוינגר שמואל: כשהיא משתחררת ויוצאת ואני מסביר שבטכניקה ההיא 7% מהמקרים אנחנו צריכים להוציא את הטבעת בגלל תחושה של גוף זר, זה הכל".
(עמ’ 84-85 לפרוטוקול).

התובעת נשאלה גם היא לגבי מידת נכונותה לעבור ניתוח להשתלת טבעות, והשיבה כי היא מסרבת לעבור את הניתוח:
"עו"ד רם נועם: הוא הציע לך טבעות, הוא הסביר לך שזה הפיך ועד היום לא נענית להמלצה הזאת. אני רואה פה בחוות הדעת של פרופסור יסעור, שאומר שזה מאוד היה מומלץ, זה היה יכול לפתור לך את הבעיה בסיכויים גבוהים.
גב’ אסנת מסילתי: בטח, זה לא בעיניים שלהם, זה בעיניים שלי. אני לא מוכנה להכניס את העיניים שלי שוב, ולסכן את הקצת שיש לי. אני לא מוכנה לסכן שוב.
...
עו"ד רם נועם: אבל הבנת שאם זה לא מצליח, אז מוציאים את זה? זה לא כמו השתלת קרנית.
גב’ אסנת מסילתי: כן, אבל זה ניתוח. אתה שמעת פה גם את פרופסור סירה שאמר שזה יכול גם לדרדר. הוא לא היחידי שאומר לי את זה.
עו"ד רם נועם: כן, אבל את מבינה אולי, שהאלטרנטיבה שהזכיר פרופסור בן סירה בחוות הדעת שלו, זה ניתוח השתלת קרנית, שזה ניתוח הרבה יותר דרמתי. את מעדיפה לעשות את ה-?
גב’ אסנת מסילתי: אם לא תהיה לי ברירה, אז כן.
עו"ד רם נועם: איך את מסבירה את הנכונות שלך לעשות ניתוח גדול-
גב’ אסנת מסילתי: אני רוצה לשמר את מה שיש לי".
(עמ’ 102 לפרוטוקול מיום 27/6/07).

כאמור, באופן עקרוני, יש להביא בחשבון ניתוח מתקן שעשוי לשפר את המצב הרפואי של הנפגע. בענייננו, עם זאת, התובעת עברה ניתוח מתקן, שרק הרע את מצבה, ולכן ספק עד כמה ראוי להביא בחשבון את האפשרות לביצוע ניתוח נוסף.
ייתכן כי בעתיד, מצבה של התובעת ידרוש ביצוע ניתוח מתקן (ואולי גם השתלת קרנית) אך כל עוד אין בדעתה לעשות כן, לאור ניסיונה בעבר בנדון, לא ראוי לקבוע את שיעור הנכות בהסתמך על האפשרות התיאורטית שניתוח מתקן (להשתלת טבעות או השתלת קרנית) אכן יבוצע בנקודה כלשהי בעתיד. במצב דברים זה, בחינת שיעור הנכות על סמך ניתוח מתקן עתידי כגון השתלת טבעות, אינה מוצדקת, ויש בה משום התעלמות מרצונה הלגיטימי והסביר של התובעת להימנע מנטילת סיכונים רפואיים נוספים.
כאמור, לגבי חדות הראייה של התובעת, קבע פרופ’ בן סירה כי הראייה בעין ימין ללא משקפיים היא כ-6/60 , דרך נקב 6/9. לטענתו, בעין שמאל הראייה היא 6/9 (בגין כך קבע 20%) אך ירידה של 92% מביאה לראייה של 6/15 (בגין כך נקבעה נכות בשיעור 30%).
פרופ’ יסעור הביע עמדה שאינה שונה באופן מהותי, וקבע כי בעין ימין חדות הראייה היא 6/45 ועם חריר 6/15. בעין שמאל חדות הראיה היא 6/9 ועם חריר 6/7.
לטעמי, לא ניתן "לדרוש" מהתובעת לנקוט בפרוצדורות רפואיות שאינן נטולות סיכון או המקשות עליה את התפקוד, כגון ביצוע חריר (משמעות המונח לא הובהרה על ידי הצדדים) או ניתוח מתקן.
לפיכך, אני מאמץ את קביעותיו של פרופ’ בן סירה לגבי חדות הראייה ושיעורי הנכות הרפואית הנובעים ממנה באופן חלקי, כלומר, אני רואה לנכון לקבוע נכות רפואית בשיעור 30% לפי סעיף 52(1)(4)(ז) לתקנות הביטוח הלאומי, ולא לקבוע נכות נוספת בשיעור 20%, שכן לטעמי, הדבר מהווה ל"כפל נכות". קביעת נכות נוספת בשיעור 50% בגין ירידה באיכות הראייה, אינה מקבלת ביטוי בטבלאות הביטוח הלאומי, ואין לה מקור תחיקתי. פרופ’ בן סירה הופנה בחקירתו הנגדית לעובדה זו, וטען כי התקנות נכתבו לפני 25 שנים, לפני התפתחות ניתוח הלייזר (עמ’ 53 לפרוטוקול מיום 27/6/07). מכאן, אני מניח, כי לשיטת פרופ’ בן סירה, יש להוסיף אחוזי נכות בגין בעיות נוספות בראייתה של התובעת, שאינן מקבלות ביטוי בתקנות. לטעמי, העובדה שהתובעת סובלת מעיוותים בקרנית ומירידה נוספת באיכות הראייה, שאינה קשורה ישירות לירידה בחדות הראייה, והעובדה כי הקרטוקונוס יוצר נזק נוסף, מעבר לעלייה בדיופטרה, ועלול להוביל לקשיים אפשריים בהיעזרות במשקפיים, אינה מקנה, בנסיבות העניין, נכות נוספת (למסקנה דומה באשר לשיעור הנכות ראו עניין פרץ, בפסקה 39 לפסק הדין).

יתרה מכך, הקניית נכות מעבר לקבוע בתקנות בטיעון של קשיים נוספים בראייה כרוכה בהיבטים "תפקודיים". מטעם הנתבעים הוצגו נתונים, שיש בהם בכדי להפחית, ולו במידה מסוימת, ממשקל טענת התובעת בדבר הקשיים הניכרים בקריאה.
גב’ אילנית מנדלסון, חוקרת פרטית, יצרה קשר טלפוני עם התובעת ביום 17/11/05. במהלך השיחה, סיפרה התובעת כי היא קוראת המון, עושה שימוש רב במחשב ובאינטרנט, משחקת בפזלים בני אלף חלקים יחד עם ילדיה ומטיילת רבות יחד עם בן זוגה וילדיה (עמ’ 43-46 לתמליל). כפי שטוענים הנתבעים, מצב דברים זה אכן אינו מתיישב עם התמונה המצטיירת בטיעוני התובעת. במסגרת חקירתה הנגדית, טענה גב’ מנדלסון שהשיחה התנהלה בצורה מאד חברית ופתוחה, ושהיא ירדה לחקר האמת. לטענת גב’ מנדלסון, התובעת לא טענה בפניה כי קיימות לה בעיות בתחום העיניים, אלא רק ציינה כי נתקלה בבעיות באחת הלידות, וכי קיים לה עבר כירורגי בתחומים אחרים, שרפואת עיניים אינה ביניהם (עמ’ 112-113 לפרוטוקול מיום 11/7/07). לכך מתווספת העובדה, שהתובעת עובדת כמנהלת ספריה ביישוב מרום גולן, ועל פי דבריה בחקירתה הנגדית, היא עובדת לעיתים עד השעה שבע בערב (עמ’ 130 לחקירה הנגדית מיום 27/6/07).
במהלך השיחה, הציגה עצמה גב’ מנדלסון כמי שמחפשת אחות לטיפול בסבתא-רבתא שלה, וכן טענה כי היא מתעתדת לעבור לרמת הגולן. הצגת הדברים באופן זו, הובילה לשיחה חברית בין השתיים, בה נושא הוביל לנושא, באופן די אסוציאטיבי. מטבע הדברים, קשה "לצפות" מאדם לפרט את התמונה העובדתית המדוייקת באשר למצבו הרפואי בפני אדם זר, ומסיבה זו, לא ראוי לקבוע מסקנות גורפות באשר למידת מהימנותה של התובעת, על סמך התמונה המצטיירת מדבריה במסגרת שיחה טלפונית עם אישה זרה (שבפועל גם לא שוחחה עמה מתוך עניין טהור במצבה). לפיכך, יש לייחס משמעות מוגבלת לדברים שנאמרו בשיחה עם גב’ מנדלסון. חרף זאת, וחרף הרצון הטבעי של התובעת "לשדר עסקים כרגיל" (עמ’ 122 לפרוטוקול), הרושם שמתקבל הוא, כי התובעת מיטיבה לתפקד, גם אם תוך קושי בלתי מבוטל.

כידוע, נכות תפקודית הוא מושג המבטא את מידת הפגיעה בכושר התפקוד, שאינה בהכרח זהה לשיעור הנכות הרפואית, ומעיד על מידת הפגיעה בתפקוד שגורמת הנכות הרפואית (ע"א 61/03 אריה חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ’ אבני (4/7/05)).
הנכות התפקודית הנגרמת בעקבות ירידה באיכות וחדות הראייה כרוכה באופן מובנה בנכותה הרפואית של התובעת, ולטעמי, שיעור הנכות התפקודית זהה בגובהו לשיעור הנכות הרפואית (30% כאמור).

7.2 הפסדי השתכרות לעבר

מטעם התובעת נטען, כי התובעת צמצמה את היקף המשרה לכ-50% משרה ולשכר של 5,670 ₪ לחודש, כך שההפסד החודשי לאחר שערוך הוא 3,513 ₪. לטענתה, רק ביום 20/10/06 היא החלה לעבוד בעבודתה הנוכחית, בשכר של 5,000 ₪ לחודש, ולכן סך הפסדי ההשתכרות לעבר הוא 262,464 ₪ .

מנגד, הנתבעים בסיכומיהם הפנו לכך שלתובעת לא היו הפסדי השתכרות כלל, אלא להפך, שכן שכרה של התובעת עלה עם השנים. בהקשר זה, מפנים הנתבעים לתשובת התובעת לאחת השאלות בשאלון שהופנה אליה, לפיה היא לא קודמה מבחינת תפקיד, אך שכרה עלה באופן משמעותי לאורך השנים (עמ’ 114-117 לפרוטוקול מיום 27/6/07).

התובעת לא הוכיחה קשר סיבתי בין ירידה במשרתה או בין המעבר מחולון לרמת הגולן לבין הניתוחים. מכל מקום, בכתב תביעה לא כללה כלל רכיב של הפסדי שכר לעבר בפרק של נזק מיוחד.

7.3 הפסדי השתכרות לעתיד

בסיכומי התובעת נטען, כי על בסיס 75% נכות תפקודית הפסדי השתכרותה של התובעת לעתיד מסתכמים ב- 1,618,897 ₪ .
הנתבעים טוענים בסיכומיהם, כי התובעת לא הוכיחה שנגרם לה הפסד השתכרות לעתיד כתוצאה מהניתוחים נשוא התביעה, ויש להניח שלא נגרמו לה הפסדים כלשהם, לאור קידומה המקצועי כמנהלת ספריה.

עקרונית, אני שותף לעמדת הנתבעים. כאמור, לא הוצגו נתונים קונקרטיים המעידים על כך שהתובעת משתכרת כיום פחות מכפי שהשתכרה בתקופה שבה עבדה במרפאת הלייזר. בנוסף, כאמור, התובעת עצמה העידה כי היא עובדת בהיקף מלא ולעיתים עד שבע בערב. אני מניח, כי המשך פעילותה ועבודתה של התובעת אינו נטול קשיים, בהתחשב במגבלות הקיימות, אך פגיעה במשכורת לא הוכחה.

יש גם לזכור, שעה שבאים לבחון את הפגיעה בכושר העבודה (במובחן מהנכות התפקודית), את שנפסק זה מכבר בע"א 354/79 מעין נ’ ממרם ניהול תכנון פיתוח בע"מ, פ"ד לה(1) 77 (1980): "מי שנפגע חלקית בעין אחת אינו מפסיד את כושר הראיה, ואם אינו עוסק במקצוע יוצא דופן המצריך ראיה טובה במיוחד, כמעט שלא ניתן להוכיח לגביו פגיעה פונקציונלית, הפוגעת באופן משמעותי בכושר ההשתכרות. בנסיבות כאלה לא רק שאין זהות, אלא כמעט שאין קשר, בין אחוזי הנכות שנקבעו ובין הבסיס לחישוב הפסד ההשתכרות בעתיד. בהעדר בסיס אחר לחישוב לא היה מנוס מהליכה בדרך של קביעת פיצוי בסכום גלובלי, כפי שעשה השופט קמא אשר לקח בחשבון כי למערער יקשה לעמוד בלחצים של עבודה רצופה ללא הפסקה, וכי במידה מסויימת יהיה מוגבל בבחירת סוג העבודה".

חרף זאת, לא הייתי שולל מהתובעת כל פיצוי בראש נזק זה. בנסיבות דומות נפסק בעניין דיראוי, כי יש לתת משקל לאפשרות של היפלטות ממעגל העבודה וקושי במציאת מקום עבודה חלופי בשכר מקביל, ולפיכך נפסק שם סכום גלובלי של 350,000 ₪ (תובע יליד 1961; שכר מעט גבוה יותר משל התובעת; נכות של 25% בגין ניתוח הלייזר).

אני רואה לנכון לפסוק פיצוי גלובלי בראש נזק זה בשיעור של 250,000 ₪.


7.4 הוצאות רפואיות ונסיעות לעבר

התובעת טוענת כי רכיב זה מסתכם בסך 12,805 ₪. התובעת מסתמכת על קבלות שצורפו לתצהירה.
הנתבעים טוענים כי סכום נזק זה לא הוכח, ובנוסף, גם אם נגרמו לתובעת הוצאות רפואיות, הרי שהיא אינה זכאית לפיצוי בגינן, שכן הן כוסו על ידי קופת החולים שבו הייתה מבוטחת התובעת, וכן מכח חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994.

על בסיס הקבלות שצורפו ובשים לב לצורך המסוים בהוצאות מוגברות בשל המקרה אני מעמיד את הפיצוי בראש נזק זה על סך של 50,000 ₪ (נכון להיום).

7.5 ניידות, התאמת דיור ועזרת צד ג’

בסיכומי התובעת נטען כי היא אינה מסוגלת לנהוג מעבר לנסיעות קצרות בתוך היישוב, ובלילה היא כלל אינה נוהגת ונדרשת לקבל סיוע מבני משפחתה. התובעת העריכה את היקף העזרה לפי 10 שעות שבועיות בשווי של 40 ₪ לשעה, מאוקטובר 1999 ועד כה (100 חודשים), כך שהפיצוי לו היא זכאית בגין רכיב זה מסתכם ב- 160,000 ₪.
על בסיס חישוב זה, ובהיוון עד לתום תוחלת חייה, לפי הפסד חודשי של כ-1600 ₪ , עותרת התובעת לסכום של 467,463 ₪.
התובעת טוענת עוד, כי היא תזדקק לנסיעה בתחבורה ציבורית באופן מוגבר וכן לליווי והסעה מצד קרוביה. לטענתה, על בסיס הוצאה חודשית של 500 ₪ ובהיוון עד תוחלת חייב, מסתכם רכיב זה ב-146,082 ₪ .
התובעת מוסיפה וטוענת כי כושר ראייתה הולך ומתדרדר ולכן ייתכן שהיא תאלץ בעתיד לעבור לדירה המתאימה לנוחיותה בשל מגבלותיה, ותידרש גם לעזרים מיוחדים. התובעת מעריכה רכיב נזק זה בסכום של 250,000 ₪ .

רכיבים אלו לא הוכחו כלל ועיקר – לא הוכחה הוצאה מוגברת בפועל וגם לא צורך אפשרי בהוצאות כאלה בעתיד (ראו מסקנה דומה בעניין דיראוי).

7.6 נזק לא ממוני

התובעת העריכה את הפיצוי המגיע לה בגין כאב וסבל בסך 800,000 ₪. בפרשות קרובות, דיראוי ופרץ, נפסקו בראש נזק זה סכומים של 100,000 ₪ ו- 200,000 ₪, בהתאמה, תוך לקיחה בחשבון של הסבל בעבר וזה הצפוי בעתיד. אני רואה לנכון לקבוע במקרה זה פיצוי של 200,000 ₪ (נכון להיום).


8. סוף דבר

אני מחייב את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובעת:

א. פיצוי בסך של 500,000 ₪;
ב. שכר טרחת עו"ד בשיעור 20% + מע"מ;
ג. החזר אגרה ושכר טרחת מומחה, כל הוצאה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק להיום.

היה ולא ישולם סכום פסק הדין תוך 30 יום ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום עד ליום התשלום.

ניתן היום ה’ באדר, תשס"ט (1 במרץ 2009) בהעדר הצדדים. המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.