ספק יחיד- דרישות מקדימות לפטור ממכרז

דרישות מקדימות להתקשרות עם ספק יחיד בפטור ממכרז

- דרישת פרסום הכוונה להתקשר עם ספק יחיד ודרישת חוו"ד בעל הסמכות המקצועית- האם נדרשים גם בהתקשרויות של רשות מקומית

"ספק יחיד"-

האם התקשרות רשות מקומית עם ספק יחיד כפופה לחובות שהוחלו על המדינה וגופים ממשלתיים?

לפני כעשור וחצי פרטנו במאמר את הדרישות החדשות שנכללו בתיקון לתקנות חובת המכרזים (להלן: "תקנות המכרזים") לצורך התקשרות בפטור ממכרז על בסיס תקנה 3(29)- התקשרות עם ספק יחיד ואשר כללו ובין היתר דרישה לקבלת חוו"ד בעל הסמכות המקצועית במשרד לפיה הספק הינו ספק יחיד, לפרסם את הכוונה להתקשר עם הספק היחיד ללא מכרז ולאפשר לספקים המעוניינים בכך, לטעון כי אף הם מסוגלים לספק את השירותים או הטובין וכפי שנקבע בתקנה 3א לתקנות המכרזים.

כידוע חוק חובת המכרזים ותקנותיו חלים בעיקרם על גופי הממשלה, בעוד שחובת קיום מכרזים ברשויות המקומיות מעוגנת למעשה בפקודת העיריות ובתקנות העיריות (מכרזים) (ובחקיקה מקבילה החלה על מועצות מקומיות ואזוריות). במאמר זה נתייחס בהקשר של רשויות מקומיות לפקודת העיריות ולתקנות העיריות (מכרזים) החלים על עיריות, אך נציין כי הוראות דומות חלות על רשויות מקומיות ואזוריות מכוח החקיקה החלה על רשויות כאמור.

הרציונל והדרישות בתקנות חובת המכרזים להתקשרות עם ספק יחיד ללא מכרז

טרם תיקון תקנות חובת המכרזים, נטען כי גופים החייבים בקיום מכרזים, התקשרו בפטור ממכרז על בסיס תקנת הפטור של "ספק יחיד", ולא רק במקרים בהם לא היה ספק אחר שהיה מסוגל לספק את הטובין שהתבקשו, אלא שבדרך כלל, הספק האחר כלל לא ידע על הכוונה להתקשר לרכישת הטובין שהוא מעוניין ומסוגל לספק. יתרה מכך, כשהדבר נודע לספק הנוסף (במקרה הטוב), כבר לא נותר הרבה מה לעשות כדי לשפר את מצבו היות ובדרך כלל היה מדובר בשלב מאוחר בו ההתקשרות בוצעה ואולי אף הסתיימה אספקת הטובין. מצב זה תוקן במסגרת עדכון תקנות חובת המכרזים ב 2009 אשר כלל עדכונים בכל הקשור להתקשרות עם ספק יחיד בפטור ממכרז. תקנה 3(29) לתקנות קבעה כי הפטור מקיום מכרז על ספק יחיד תחול לאחר בחינת קיומם של ספקים לפי תקנה 3א(א).

במסגרת מאמר קצר זה לא נדון בפרטי התהליך שיש לבצע טרם אישור התקשרות עם ספק יחיד (על כך במאמר נפרד), רק נציין עקרונית כי יש להציג בפני וועדת המכרזים חוו"ד של בעל הסמכות המקצועית במשרד לפיה אכן מדובר בספק יחיד, לפרסם את דבר הכוונה להתקשר עם אותו ספק יחיד לצורך הזמנת השירותים/הטובין וכן את עיקרי חווה"ד ולאפשר למי שמעוניין בכך להודיע למשרד המזמין תוך זמן קצוב כי קיים ספק אחר המסוגל לבצע את ההתקשרות. במקרה של קבלת פניות כאמור, בעל הסמכות המקצועית ייתן את חוות דעתו ביחס לפניה ואלו יוצגו בפני וועדת המכרזים אשר תכריע באם לאשר את ההתקשרות בפטור ממכרז או לא.

האם הדרישות שבתקנות חובת המכרזים להתקשרות עם ספק יחיד יחולו גם על עיריות/רשויות מקומיות

התהליךְ שיש לבצע טרם אישור התקשרות ללא מכרז על בסיס "ספק יחיד"- ברשויות מקומיות

מקור הפטור המתיר לעיריות להתקשר עם ספק יחיד ללא מכרז מעוגן בתקנה 3(4) לתקנות העיריות מכרזים תשמ"ח 1987 (להלן "תקנות העיריות").

העיריה רשאית להתקשר בחוזה ללא מכרז אם החוזה הוא מסוגי חוזים אלה:

חוזה להזמנת טובין או לביצוע עבודה הנערך עם הספק היחידי בארץ לאותם טובין או עם המומחה היחיד בארץ לביצוע אותה העבודה, אם מומחה שהוועדה מינתה לענין זה קבע בכתב באישור הוועדה כי אכן אותו ספק או מומחה הם היחידים בארץ;

דרישת חוו"ד מומחה ברשויות מקומיות- תקנות העיריות קובעות כי על וועדת המכרזים למנות מומחה שיקבע האם אכן מדובר בספק היחיד בארץ לאספקת הטובין או מתן השירותים.

חובת פרסום ברשויות מקומיות- אמנם תקנות העיריות אינן מפרטות את חובת הפרסום ואת כלל המנגנון שנקבע בתקנות חובת המכרזים, אלא שהפסיקה מלאה את החסר וקבעה כי על הרשות חלה חובה לפרסם את הכוונה להתקשר עם ספק יחיד (ללא חובת קיום השלבים כמפורט בתקנות חובת המכרזים), בין היתר משום שהימנעות מפרסום אינה עולה בקנה אחד עם חובת העירייה לפעול בהתאם לכללי המנהל התקין וכן כי "רק פרסום יבטיח שרק התקשרויות שאכן אין מנוס מביצוען בפטור ממכרז – יופטרו ממכרז, בעוד שהתקשרויות אחרות שנתפרו שלא כדין לפי מידותיו של ספק פלוני – לא ייצאו לפועל ".

כמובן שחוו"ד המומחה או בעל הסמכות במשרד נתונה לביקורת וועדת המכרזים והיא זו אשר מכריעה אם יינתן פטור להתקשרות עם הספק כספק יחיד, או לא. וכשקיים ספק או קיים ספק נוסף המסוגל לספק את השירותים או הטובין, הרי שאין לאשר התקשרות בפטור ממכרז.

וודאי שאת הוראת הפטור יש לפרש בצמצום ובאופן דווקני.

כמו כן ראוי לשוב ולהזכיר את הוראות תקנות חובת המכרזים לפיהן יש להעדיף התקשרות במכרז, ולפרש על דרך הצמצום את הפטור וממכרז. הכלל הינו עריכת מכרז, החריג הינו הפטור בו ניתן לעשות שימוש בהתקיים הנסיבות המתאימות.

- האמור נכתב בקיצור נמרץ ונועד למתן מבט כללי בלבד- תוכן המאמר אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ כאמור, אין להסתמך עליו לשם ביצוע ו/או הימנעות מביצוע פעולה כלשהי.

כמו כן לא מומלץ להסיק מהאמור למקרה ספציפי כלשהו, שכן ייעוץ משפטי עשוי להשתנות ממקרה למקרה ובהתאם לנסיבות הרלוונטיות.

בכל שאלה מומלץ להתייעץ בעורך דין המתמחה בתחום.