ערבות הצעה במכרז - פגם `זניח` ופגם המטיב עם מזמין המכרז

עמידה בדרישות ערבות כתנאי סף במכרז- חשיבותה- חלק ג'- פגם "זניח" לכאורה ופגם שלכאורה מיטיב עם מפרסם המכרז

מאת עו"ד צחי הרמן [1]
 

הקדמה
 

במסגרת מאמר זה ובהמשך למאמרים הקודמים בעניין החשיבות שבהקפדה על תנאי הערבות המוגשת עם ההצעה והתאמתה לדרישות המכרז/הפניה לקבלת הצעות, בכוונתנו להתייחס לפגם בערבות הנחזה להיות מוחזק 'כפגם זניח' לכאורה ו/או 'פגם' אשר ניתן לטעון לגביו כי אין לראותו כפגם בערבות אלא כשינוי 'המיטיב עם מפרסם המכרז.

לשם כך נתייחס למקרה שנדון לאחרונה בפני ביהמ"ש העליון ולהחלטה שנתנה על ידו .

בשני המאמרים הקודמים שהוצאנו בעניין 'ערבות ההצעה' המוגשת עם ההצעה למכרז, עסקנו בחשיבות ההקפדה על דרישות 'הערבות' המוגדרות 'כתנאי סף' בנוגע לערבויות המוגשות עם ההצעות למכרז.

ציינו את החשיבות בהקפדה היתרה אשר הותוותה על ידי בתי המשפט בישראל ובכללם בית המשפט העליון בשורה של פסקי דין והחלטות על פיהן סטיה מדרישות הערבות, נוסחו, תנאיו וכיוב"ז, ולו הקלה שבהן תוביל לפסילת ההצעה על ההשלכות הנובעות מכך וזאת בין היתר בשל הפגיעה בעקרון השוויון העלול להגרם כתוצאה 'מהכשרת' פגמים בערבות אשר הוגדרו בתנאי המכרז כתנאי סף.

במאמר נפרד התייחסנו לכלל על פיו "לכל כלל יש יוצא מן הכלל" והראנו כי לכלל הקבוע, על פיו יש להקפיד הקפדה יתרה על דרישות הערבות, ישנו יוצא מן הכלל בהתקיים נסיבות חריגות .

עתה נראה כי אף במקרים שבהם ניתן לטעות ולחשוב כי הפגם הוא 'זניח' או כי הפגם מיטיב למעשה עם מפרסם המכרז- אין להסיק מכך כי ניתן 'להכשיר' את הערבות על אף הפגם שנמצא בה .

דרישת ההקפדה קיימת גם כשמדובר בפגם זניה
 

במקרה הנדון ולצורך דיון זה, היתה הערבות שהומצאה פגומה בשני היבטים.

הפגם האחד נמצא בכך שבערבות לא צויין שהמציע הוא שביקש את הערבות ובניגוד למתחייב מנוסח כתב הערבות . לכאורה ניתן לומר שמדובר בדבר זניח וחסר משמעות. בית המשפט ולאחר שבחן את הנושא, הגיע למסקנה כי פגם שכזה יכול בעתיד להוביל את הצדדים להתדיינות משפטית וכי "אין להטיל על ועדות מכרזים להכשיר ערבויות שעלולות לסבך את מוציא המכרז בהתדיינויות משפטיות. מותר להן [לוועדות המכרזים] לדקדק ולהיות פורמאליסטיות בענין כתבי הערבות".

דהיינו, ככל שקיים ספק אם הפגם הנו 'פגם המוביל לפסילה' או שאינו כזה, אל לה לוועדת המכרזים להכניס עצמה לספקות ולהביא עצמה למצב בו תהיה מעורבת בעתיד בהתדיינויות משפטיות.- מותר לה לוועדת המכרזים לפסול הערבות אף בשל פגם הנראה לכאורה פעוט.

"הפגם" הנוסף שנתגלה בערבות, הנו מסוג הפגמים שלגביהם טוען המציע כי 'כלל אין מדובר בפגם' 'אלא בשינוי המיטיב עם מפרסם המכרז'.- המדובר בכך שהבנק הערב התחייב לשלם למפרסם המכרז את סכום הערבות (במקרה של חילוט הערבות) בתוך שבעה ימים מיום קבלת הדרישה לכך ולא בתוך עשרה ימים כפי שנקבע ונדרש בנוסח הערבות שצורף למסמכי המכרז.

כאמור, המציע טען שמדובר "בפגם טכני" שמיטיב עם המזמין, ואין בו כדי לפסול את ההצעה.

בית המשפט העליון דחה גם טענה זו ופסק כי עקרון השוויון מחייב שכל המציעים יעמדו בתנאי המכרז ככתבם וכלשונם וכי אסור לאפשר מצב שתנאי הערבות של מציע כלשהו יהיו טובים או גרועים מהתנאים שנקבעו במסמכי המכרז.

בין הייתר קבע בית המשפט כי :

הערבות הבנקאית ..... היא בעלת חשיבות משמעותית ..... "יש להקפיד אחר מילויו לא רק כדי לספק את דרישת בעל המכרז לוודא בדרך זו את רמת רצינותו וחוסנו הכלכלי של המציע, אלא גם לצורך קיום ערך השוויון המכרזי בהתייחסותו ליתר המציעים, הן בפועל והן בפוטנציה"..... אי הקפדה על קיום תנאי הקשור בערבות פוגע בערך השוויון לא רק מבחינת המציעים שהגישו את הצעותיהם, אלא גם "ביחס לאלה שלא ניגשו כלל למכרז, והיו עשויים להגיש הצעות אילו הניחו כי תנאי הפקדת הערבויות אינם תנאים קטיגוריים, וניתן למחול עליהם"

(ההדגשות של הח"מ)

בפסק דין נוסף בו התייחס בית המשפט העליון "לפגם" האמור להיטיב עם מפרסם המכרז, נאמר[2] :

"על פי רוב, במקרים שבהם הובאו בפני בית-משפט זה עתירות שעניינן גובה הערבות שהוגשה במסגרת הליכי מכרז, דובר בסכום ערבות הנופל מהסכום שנדרש על-פי תנאי המכרז, ואשר-על-כן מביא לפסלות ההצעה. המקרה שבפנינו שונה, שכן סכום הערבות שהעמידה המערערת עולה בשיעור ניכר על סכום הערבות שנדרשה להעמיד... העמדת סכום ערבות העולה באופן משמעותי על הסכום הנדרש על-פי תנאי המכרז פותחת פתח לפגיעה בשוויון בין המציעים במכרז.

הפגיעה בשוויון הינה בכך שהמציע המעמיד ערבות גבוהה מהנדרש עשוי לקנות יתרון על פני יתר המציעים שעמדו בתנאי המכרז, יתרון הגלום בכך שלוועדת המכרזים ידוע וברור כי אם אותו מציע לא יעמוד בהתחייבויותיו על-פי המכרז, סכום הכסף שיועמד לשיפויה יהא גבוה מזה שתקבל אם תבחר בכל אחד מהמציעים האחרים שעמדו בתנאי המכרז. יתרה מזאת, אם כל המציעים עומדים בתנאי המכרז, לרבות בתנאי הערבות, הרי שהם בעלי החוסן הכלכלי הנדרש.

העמדת ערבות גבוהה מהנדרש עשויה להביא להשפעה עקיפה על אופן בחינתה של ועדת המכרזים את ההצעה ולהקים חשש לניסיונו של המציע להשפיע על שיקול-דעת הוועדה ... אכן, בהיעדר כל הסבר מניח את הדעת עקרון השוויון, שהוא עקרון יסוד בכל מכרז, והצורך לקיימו בנתוני המכרז כמו גם בתהליכיו ובדרכי התנהלותו, מחייבים כי סכום הערבות לא יהא נמוך מהנדרש על-פי תנאי המכרז, אך גם לא גבוה מהנדרש."

בית המשפט הוסיף וקבע עוד כי אין מקום לדרוש מועדת המכרזים לבחון כל פגם ופגם, האם הוא מיטיב עם מפרסם המכרז או מרע את מצבו.

בית המשפט הבהיר כי על מנת להימנע מהסתבכויות משפטיות ומפגיעה בעקרון השוויון, על ועדת המכרזים לבחון באם תנאי הערבות זהים או אינם זהים לנוסח הערבות שנדרש במסגרת מסמכי המכרז וכי כל שינוי מן הנוסח שנדרש, בין אם הוא לטובה ובין אם הוא לרעה, מחייב (ברוב המקרים), את פסילת ההצעה.

הנימוקים לאיסור סטיה מדרישות המכרז, על אף שמיטיבות עם מפרסם המכרז
 

בית המשפט נימק החלטתו האמורה באומרו כי מתן אפשרות למציע כלשהו לסטות מתנאי המכרז, אף אם מדובר בסטיה שהנה לטובת מפרסם המכרז, פותחת פתח מסוכן להשפעה מצד מציעים (גם אם בדרך בדרך עקיפה) על החלטות ועדות המכרזים באופן שאינו הוגן ושנוגד את עקרונות היסוד של דיני המכרזים ועל כן מדובר למעשה בפגם שמצדיק את פסלות הערבות ובכך את פסלות ההצעה .

עוד נוסיף ואמר בית המשפט בפסק הדין האמור כי :

"היעדר הקפדה על קיום התנאים הנדרשים לערבות תפגע בדרך-כלל בשוויון שבין המציעים – הן מציעים בפועל הן מציעים פוטנציאליים. על כן, יש להקפיד ולדקדק בתנאי הערבות, וזאת על מנת להגשים הן את עקרונות השוויון וטוהר המידות, והן את המטרה הכלכלית שבבסיס דיני המכרזים. ....... בסיכומה של פרשה זו, ראוי שיצא מסר ברור שאין להקל ראש בתנאי מכרז, ועל אחת כמה וכמה כאשר מצורף נוסח מחייב למסמכי המכרז."

ראוי לציין כי בערבות האמורה היה פגם נוסף הנוגע למשך תוקפה של הערבות (בפגמים מסוג זה דנו במאמרים הקודמים), אך יחד עם זאת יושם לב כי בית המשפט התייחס לכל אחד מהפגמים בנפרד וקבע כי בשל כל אחד מהם יש לפסול את הערבות ובעקבות כך גם את ההצעה.

למסקנה

המסקנה העולה מפסק דין זה וכן מפסקי הדין שהוזכרו במאמרים הקודמים שהוצאנו בנושא ההקפדה על תנאי ערבות ההצעה במכרזים, הנה כי יש להקפיד על כל דרישות מסמכי המכרז בנוגע לערבות וללא יוצא מן הכלל וכי "פגם" בערבות וקטן ככל שיהיה, יפסול את הערבות ובכך גם את ההצעה וכפי שהדברים באים לידי ביטוי בפסיקת בית המשפט העליון על ידי כב' השופט א. רובינשטיין בפס"ד מ.ג.ע.ר. [3]:

"...אשר על כן, לדידי על מגישי הצעות במכרזים לבדוק בשבע עיניים אם מילאו אחד לאחד את התנאים למיניהם, ובבוא ועדות המכרזים לדון בהם, גישתן צריכה להיות קפדנית."

האמור נכתב בקיצור נמרץ ונועד למתן מבט כללי בלבד- תוכן המאמר אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ כאמור, אין להסתמך עליו לשם ביצוע ו/או המנעות מביצוע פעולה מסויימת. כמו כן לא מומלץ להסיק מהאמור למקרה ספציפי כלשהו שכן ייעוץ משפטי עשוי להשתנות ממקרה למקרה ובהתאם לנסיבות הרלוונטיות.

אין באמור כדי להוות ייעוץ משפטי ואשר עשוי להשתנות ממקרה למקרה ובהתאם לנסיבות .

המחבר הינו עו"ד, מוסמך (LL.M) במשפט מסחרי מאוניברסיטת לונדון (U.C.L.), עוסק בתחום העסקי מסחרי ותאגידים, מייעץ לחברות מסחריות, ארגונים ממשלתיים, ציבוריים ולפרטיים ומרצה בדיני חוזים, מכרזים, תאגידים, עבודה ועוד.

[1] עו"ד צחי הרמן מוסמך במשפט מסחרי ( LL.M- אוניברסיטת לונדון U.C.L. ) ובמנהל עסקים.

משרד עו"ד ברוך אברהמי- לשעבר המשנה ליועץ המשפטי לממשלה.

[2] עע"מ 8610/03, אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ. המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נ"ח (6) 755, 765 (2004) .

[3] עע"ם 6090/05 מ.ג.ע.ר. מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ. מי נתניה (2003) בע"מ