עמידה בדרישות ערבות כתנאי סף במכרז- חשיבותה- חלק א'- הכלל- 'פסילת ההצעה'

מאת עו"ד צחי הרמן [1

 

'תנאי סף' במכרז-

 

משנדרשים המציעים לעמוד בתנאי סף כלשהו לשם השתתפות במכרז, משמעות הדבר כי אי עמידה בתנאי הנדרש תפסול את ההצעה עוד בטרם זו תיבדק .

 

חשוב לשים לב כי מתמודד במכרז שחושב כי דרישות הסף (או כל דרישה אחרת) במסמכי המכרז אינם סבירים, יידרש "לתקוף" את דרישת סף האמורה באופן מיידי ועוד טרם הגשת הצעתו וודאי שטרם בחירת הזוכה במכרז, שאם לא כן, ידחה ביהמ"ש את הטענה לעניין זה וככל שתועלה, שכן ככל שלצד כלשהו ישנן טענות כנגד דרישות המכרז, עליו להעלותן בהזדמנות ראשונה .

 

ערבות הצעה "כתנאי סף"

 

בדרך כלל ומשדרישות המכרז כוללות 'ערבות מציע', תנוסח הדרישה כתנאי סף.

 

כמו כן ובדרך כלל, תנוסח הדרישה באופן בו נדרש המציע לצרף להצעתו ערבות מקורית בנוסח מסוים, בסכום מסוים וכשהיא תקפה לפחות עד לתאריך נקוב.

 

במקרה כאמור מומלץ למלא אחר כל הדרישות הכלולות בפניית המזמין לקבלת ההצעות וככל שהדבר נוגע לערבות ולהקפיד על כך בהקפדה יתרה, שכן כל שינוי או סטיה מהנדרש, בין לעניין סכום הערבות, בין לעניין המועדים ובין לעניינים הקשורים בנוסח הערבות, עלול להביא לידי פסילתה של ההצעה בידי וועדת המכרזים.

 

יתרה מכן, אף אם וועדת המכרזים תאשר לדון בהצעה כאמור ומכל סיבה שהיא ובסופו של דבר תזכה ההצעה במכרז, חשוף המציע לפניות מטעם מציעים נוספים/אחרים שהצעתם לא זכתה במכרז ולדרישה מצידם לפסילת ההצעה אליה לא צורפה ערבות כנדרש, על בסיס טענה לפגיעה בעקרון השוויוניות ובאופן שעשוי להביא לזכיית ההצעה של המתלוננים ופסילת ההצעה אליה צורפה ערבות שאינה תואמת את הדרישות כאמור.

 

אנו מתייחסים ברשימתנו זו "לערבות" ובמובחן מתנאי סף אחרים, היות ובתי המשפט מקפידים מאוד בכל הקשור לדרישות מכרז הנוגעות "לערבות" ולעיתים קרובות מורים על פסילת הצעות ולו בשל פגם שהיה יכול להיראות בעינינו שולי, מינורי, או חסר משמעות .


ההקפדה על דרישת הערבות, גם כשהפגם נעשה בתום לב

 

כפי שצוין לעיל, יש למלא אחר תנאי הסף הנדרשים במסמכי המכרז תוך הקפדה על דרישותיהם הפורמליות. כאמור הדברים נכונים אף ובמיוחד בכל הקשור לדרישות הערבות.

 

בהחלטה שניתנה לאחרונה על ידי בית המשפט העליון [2] נקבע שוב כי יש להקפיד אף על "הדרישות הפורמליות" של תנאי הסף במכרז. כן נפסק כי לוועדת המכרזים וכן לבית המשפט אין את הכלים הנדרשים לבחון באם טעות כלשהי נעשתה בתום לב, מתוך זלזול או בכוונה תחילה, עובדה אשר תוצאתה הישירה הנה נקיטת קו פורמליסטי - אחיד אובייקטיבי אשר אינו מתיר סטייה מדרישות הסף הפורמליות שפורטו בתנאי המכרז[3].

 

במקרה שנדון כאמור בפני בית המשפט העליון, דובר על מזמין שפרסם מכרז ודרש כתנאי סף לצרף ערבות שתהא תקפה עד תאריך X. לאחר מכן הוציא המזמין הבהרה למשתתפי המכרז וביקש לצרף להצעות המוגשות 'הארכת תוקף לערבות, לחודש נוסף'. לאחר כשבוע הוציא המזמין הבהרה נוספת ובה חזר בו מדרישתו הקודמת וציין כי ניתן לצרף ערבות שתהא תקפה עד למועד המקורי שנקבע (דהיינו ללא 'הארכת תוקף' שנדרשה בהבהרה הקודמת) . אחד המציעים צרף להצעתו את 'הארכת התוקף של הערבות' וללא הערבות המקורית עצמה ועל כן נפסלה הצעתו בידי וועדת המכרזים. בעקבות פסילת הצעתו פנה המציע אל וועדת המכרזים וביקש לאפשר לו לצרף את הערבות המקורית- בקשתה סורבה.

 

בפניה לבית המשפט, טען המציע כי הטעות נעשתה 'בתום לב' וכי בפועל ניתן היה לחלט את הערבות על סמך 'כתב הארכת הערבות' גם ללא הערבות המקורית.

 

בית המשפט העליון הצדיק הסירוב לאפשר למציע לצרף את כתב הערבות המקורי לאחר המועד שנקבע להגשת ההצעות (ולשם תיקן הפגם בהצעה) וזאת על בסיס הטענה של פגיעה בעקרון השוויוניות- זאת בשל העובדה כי העדר צירוף הערבות המקורית לכתחילה, הותיר בידי המציע האפשרות לסגת מההצעה ללא חילוט הערבות, בניגוד להצעות של ייתר המציעים ובכך למעשה נוצר פגם בעקרון השוויוניות בין המציעים השונים.

 

בית המשפט הצדיק הכרעתו בין היתר על בסיס הטעון כי :

 

"אין בידי וועדות המכרזים ואין בידי בית המשפט הכלים לקבוע אם פגם נפל בתום לב או בכוונה, ולפיכך ההבנה כי בכל מקרה שבו נפל פגם יסודי בערבות קיים פוטנציאל לפגיעה בשוויון היא שצריכה להנחות את וועדת המכרזים ואת בית המשפט ולא השאלה אם בפועל הוכח כי אכן נגרמה פגיעה בשוויון...[4]"

 

יצויין כי הדברים נאמרו למרות (כך צויין בפסק הדין) שייתכנו מקרים חריגים ונדירים בהם אופיו הטכני של הפגם ניכר על פניו והוא אף ניתן לתיקון.

 

על פי הדברים המצוטטים לעיל, על וועדת המכרזים לדון באופן אובייקטיבי במה שרואות עיניה ולבחון באם מסמכי ההצעה תואמים את הנדרש במסמכי המכרז או שמא לא, ומבלי להכנס לשאלות של תום לב, כוונות המציע וכדו'. או כדברי כב 'השופט רובינשטיין בפסק הדין הנ"ל[5]

 

"אין מקום איפה להותיר לוועדת המכרזים לפלפל בכוונת המבקשת, או במשתמע מכתב הארכה. כפי שהוסבר כתב הערבות העיקרי היה מחוייב בנסיבות, ואין בכתב ההבהרה על פניו כדי לרפא את הפגם"

 

מגישי הצעות השתתפות במכרזים:

 

הקפידו אם כן על דרישות הסף ככתבן וכלשונן, אל תתנו ליד המקרה להובילכם ולסמוך על 'תיקונים ומקצי שיפורים' לאחר הגשת ההצעות .

 

חברי וועדות המכרזים:

 

הקפידו על בדיקת מסמכי ההצעות ותוכנן והשיבו לשאלה באם עומדת ההצעה בכל דרישות הסף, לרבות דרישות הסף הפורמליות. זאת עשו בעיני "בוחן אובייקטיבי", ומבלי להיכנס "לפילפולי כוונות ותום לב" של המציע. 

 

האמור נכתב בקיצור נמרץ ונועד למתן מבט כללי בלבד- תוכן המאמר אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ כאמור, אין להסתמך עליו לשם ביצוע ו/או המנעות מביצוע פעולה מסויימת. כמו כן לא מומלץ להסיק מהאמור למקרה ספציפי כלשהו שכן ייעוץ משפטי עשוי להשתנות ממקרה למקרה ובהתאם לנסיבות הרלוונטיות.

 

אין באמור כדי להוות ייעוץ משפטי ואשר עשוי להשתנות ממקרה למקרה ובהתאם לנסיבות .

 

המחבר הינו עו"ד, מוסמך (LL.M) במשפט מסחרי מאוניברסיטת לונדון (U.C.L.), עוסק בתחום העסקי מסחרי ותאגידים, מייעץ לחברות מסחריות, ארגונים ממשלתיים, ציבוריים ולפרטיים ומרצה בדיני חוזים, מכרזים, תאגידים, עבודה ועוד.

 

[1] עו"ד צחי הרמן, מוסמך במשפט מסחרי ( LL.M- אוניברסיטת לונדון U.C.L. ) ובמנהל עסקים

משרד עו"ד ברוך אברהמי- לשעבר המשנה ליועץ המשפטי לממשלה

[2] ברמ 6990/09,, האגודה לבריאות הציבור נ. מ"י משרד החינוך (27.10.2009)

[3] פס"ד זה דן בשאלת מתן סעד זמני

[4] עע"מ 10064/04 מרגלית נ. מ"י, פ"ד נ"ט (4) 495, 514 (מפי כב' השופטת בייניש)

[5] ברמ 6990/09, האגודה לבריאות הציבור נ. מ"י משרד החינו