האם יש לשלם פיצויי פיטורים ל"מסתנן" מאריתריאה / סודן, שעבודתו נפסקת לרגל קבלת "הוראת שהייה", לפיה הסתיימה שהותו החוקית בישראל ועליו לעבור לשהות במתקן השהייה "חולות"? בשנים האחרונות רווחת בבתי הדין האזוריים גישה, לפיה עובדים זרים, שעבודתם נפסקה לרגל פקיעת תוקף אשרת העבודה והיעדר אפשרות לחידושו (למשל – תאילנדים בתום 5.25 שנים), זכאים לפיצויי פיטורים. אולם כלל לא בטוח שזהו ה"דין".

לגבי סוג אחר של "מהגרי עבודה", הפלשתינים, וסוג אחר של "גזירת גורל" המפסיקה את חוזה העבודה שלא מרצון מי מהצדדים, סגר בטחוני, נפסק (סטארפלאסט – 97'), שסיום החוזה בנסיבות שכאלה אינו נחשב ל"סיכול" החוזה (הפוטר את הצדדים לחוזה מהחובה לקיים אותו, ומפיצויים על הפרתו). רק נסיבות שהצדדים לחוזה לא היו יכולים לצפות את התרחשותן הן "סיכול", וסגר ביטחוני, במציאות החיים בישראל, אינו נמנה עליהן. עוד נקבע, שלא ניתן לדבר על סיום חוזה עבודה לתקופה קצובה, שכן לא הצדדים לחוזה הם אלו שקצבו את מועד סיומו. הם אמנם היו יכולים לצפות את התרחשות סיומו, אך לא את מועדה, ולמעביד ממילא לא הייתה נתונה האפשרות להציע לעובד חידוש החוזה, לפני מועד סיומו הקצוב.

 

בית הדין לעבודה אימץ כאן את המבחן הרגיל של זהות הצד המעוניין בהבאת החוזה לסיומו. אם המעביד, משעה שהוטל סגר, עשה "כל שביכולתו" (למשל – ביקש חידוש היתרים, כשהדבר התאפשר, לפי קריטריונים של גיל) כדי לאפשר את המשך חוזה העבודה עם העובד שהסגר הביא לסיומו, אך ללא הואיל, אזי מדובר בנסיבות שאינן "פיטורים", ואינן "התפטרות", ולא מזכות בפיצויי פיטורים. לעומת זאת - עובדים שהיה באפשרות המעביד, גם לאחר הטלת הסגר, לחדש את אשרותיהם, אך הוא לא עשה כן, נחשבו עובדים שפוטרו, וזכאים לפיצויי פיטורים.


האם ישנו דין שונה לעובדים פלשתינים ולתאילנדים?

 

בפסק דין שניתן לאחרונה בעתירתה של גב' לאחאטו, עובדת סיעודית זרה שהגישה תביעה לפיצויי פיטורין נגד מעסיקתה לאחר פטירתה, ציין ביהמ"ש בעת ההחלטה כי: "לטענה ממין זו נדרשנו לאחרונה בעניין דודאי שבו הודיע המעסיק לעובד הזר כי לא עלה בידיו להשיג אשרת שהייה עבורו. כפי שנפסק באותה פרשה, זכאותו של העובד לפיצויי פיטורים קמה עם הודעתו המפורשת של המעסיק על כך שלא עלה בידיו להשיג את האשרה הנדרשת".

 

החשוב הוא, שבעניין דודאי - פסק הדין עליו הסתמך ביהמ"ש בהחלטתו - לא נפסקה הלכה חדשה לפיה כל עובד זר שעבודתו נפסקה לרגל פקיעת תוקף אשרה, זכאי לפיצויים, אלא הלכה ספציפית, לגבי עובד זר שהועסק ללא היתר לפני שמעבידו הודיעו כי נבצר ממנו להשיג לו אשרה. בדומה - בפסק-דין משנת 2001 בעניין מלון אמבסדור, הבחין השופט אילן סופר בין התובעים - מהגרי עבודה ניגריים שהועסקו במלון ופוטרו, כדי לקבל אשרות להעסקת עובדים זרים אחרים, ולא להסתבך בהליכי אכיפה בשל המשך העסקת התובעים, לבין עובדים פלשתינים, משום שבעוד האחרונים הועסקו כדין, לפי היתר עד שזה נשלל, "העסקתם של התובעים ע"י הנתבעת, הייתה מלכתחילה שלא כדין. אין ביה"ד יכול להכשיר את שנקבע במפורש בחוק כעבירה גם אם מי שחטא לא עמד לדין על כך" – הבחנה ששימשה מסד עובדתי ומשפטי לפסיקת פיצויים לתובעים, להבדיל מהפלשתינים.

 

אין לסבול מצב בו המעסיקים צריכים למצוא עצמם מעורבים בפלילים 

 

בית הדין הארצי לעבודה כבר הוכיח בעבר "פלורליזם של דעות" באותו עניין (למשל בעניין השעות הנוספות למטפלים סיעודיים זרים). אולם כלל לא בטוח שהתכוון להביא בהלכת דודאי את אותה "בשורה חדשה" לעובדים זרים שתוקף אשרתם פג.

 

מחד, בדומה לפלשתינים, עבודת ה"מסתננים" נפסקה, שלא מרצונם, ושלא מרצון מעסיקיהם, אלא לאור "גזירת גורל", שהתרחשותה, בדומה לסגר הביטחוני, הייתה צפויה. מאידך, בשונה מהפלשתינים, ה"מסתננים" לא נכנסו לישראל באשרה, וברובם המוחלט גם מעולם לא הועסקו כאן בהיתר.

 

מצד שלישי, אין לסבול מצב שבו מעסיקים ימצאו את עצמם מעורבים בפלילים משהוקם מתקן השהיה, כאשר הם העסיקו עובדים זרים במשך שנים בהסתמך על התחייבויות חוזרות ונשנות של המדינה בפני בג"צ להימנע מהפעלת אמצעי אכיפה נגד מעסיקיהם של "מסתננים" כל עוד לא הוקם מתקן השהיה. כמו כן, אין כל סימן ל"ריכוך" במדיניות הנוכחית של ממשלת ישראל כלפי "מסתננים", ובמציאות שזו הכתיבה ליחסי עבודה בין "מסתננים" ומעסיקיהם, מאז תיקון 4 לחוק הכניסה לישראל, ואין ביכולתו של מעסיק לעשות דבר, כדי "לעקוף" אותה, ולאפשר המשך עבודת ה"מסתנן" אצלו.

 

בסוף היום, קשה לראות מצב שבו בית הדין יידרש להכרעה עקרונית בסוגיה. המתדיינים הסודנים והאריתראים אינם ניחנים באורך הנשימה הדרוש לניהול משפט "עקרוני" שכזה, וודאי לא בשתי ערכאות, ונראה שתביעות פיצויי הפיטורים שהם מגישים יוכרעו באמצעות גורמים שאין להם קשר עם הדין המצוי, ובראש וראשונה מרכז השהייה "חולות".