מאת: יוסי לוי, עו"ד LLM
א. מבוא
בספר בראשית פרק לז[1] מתואר סיפור יוסף ואחיו. יוסף בהתנהגותו מביא עליו את חמת אחיו ואלה מתנכלים לו להמיתו ובשעת כושר משליכים אותו לבור ריק בדותן. פרשנים שונים מוצאים כי היה לאחי יוסף סיבות טובות לדון את יוסף למוות, ובדין עשו זאת. והנה חל מהפך בסיפור המקראי, אורחת ישמעאלים באה מגלעד ויהודה אומר לאחיו: "מה בצע כי נהרוג את אחינו וכסינו את דמו, לכו ונמכרנו לישמעאלים וידנו אל תהי בו."[2] ניתן לנתח הצעה זו של יהודה באופנים שונים, אך ניתן לומר שיתכן והיה כאן גם מרכיב שיקול של יעילות לצד הצדק. שיקול כלכלי בתוך משפט פלילי שערכו האחים ליוסף.
ערכי המשפט הם צדק, מוסר, יושר, הגינות והתנהגות ראויה לבני אדם, ותכליתם הסדרת היחסים בינם לבין עצמם ובינם לבין המדינה. אולם מהו העיקרון המוביל את המשפט? תשובה זו ניתנה באופנים שונים.
במסגרת עבודה זו נתמקד בגישה הכלכלית למשפט, הטוענת כי כל נורמה משפטית ראויה להיות מעוגנת בשיקולים כלכליים, על פי העיקרון של מיקסום העושר. עיקרון זה רואה ביעילות כמטרה של המוסדות המשפטיים ומעדיפו על פני שיקולים אחרים כגון צדק חלוקתי.
במסגרת הגישה הכלכלית למשפט, בחנו חוקרים את יישומם של שיקולים כלכליים על המשפט הפלילי. גם כאן, נראה ניתוח כלכלי של התנהגות העבריין ושל הסדרי אכיפה במשפט הפלילי.
מעניין הוא לבחון ניתוח כלכלי במשפט הפלילי העברי.
במסגרת עבודה זו אבחן, האם ניתן למצוא שיקולים כלכליים, קרי שיקולים של יעילות ומאזן כלכלי של בין צדדים, בין הפרט לבין חברה, או לבית הדין כמייצג השלטון והחברה, בהלכות או בעקרונות שבמשפט הפלילי העברי.
לדוגמה, בציווי האלוהי המפורסם של "עין תחת עין" מפורסמת ההלכה למעשה של "עין תחת עין – ממון", והרי לנו לכאורה, בחירה בחלופה אחרת, שיקול כלכלי מובהק. האם מדובר בהסדר משפטי בעל מאפיין כלכלי מקרי?
אולם, יש לסייג, כי מן הראוי לבחון שיקולים רחבים יותר בתפיסת "עין תחת עין – ממון" לאור השוני שברעיונות המשפט הפלילי העברי למול המשפט הפלילי דהיום.
לצורך כך, כיון שהמשפט העברי רחב ומתפרס על כל שדות החיים ועמוק מאוד ברובדיו ההסטוריים, בחרתי במקבץ של מספר הלכות במשפט הפלילי העברי.
על רקע שיקולים כלכליים אלה שיימנו ושיקולים נוספים שיוצגו מתוך המשפט הכללי דהיום והעברי, ניתן יהא ללמוד, אם המשפט הפלילי העברי מתבסס גם הוא על ניתוח כלכלי.
עם זאת, נראה לי שיהא זה נכון, לראות את תרומתה של התיאוריה הכלכלית לשיח המשפטי ולמגוון השיקולים העומדים בפניו של כל משפטן.
ב. על גישת הניתוח הכלכלי של המשפט
המושג "כלכלה" נתפש בעינינו, משפטנים וציבור הרחב שאינם כלכלנים, כשם הכולל למחירים, אינפלציה, אבטלה ושווקים, מסחר ואולי אף ידע מסוים במושגים כמו היצע וביקוש.
לצורך העבודה, אנסה להגדיר את מדע הכלכלה, באחת מן ההגדרות שניתנו, כ"מדע שחוקר את התנהגות בני האדם כקשר שבין מטרות לבין אמצעים המצויים במחסור והניתנים לשימושים חילופיים" כפי שתורגם לעברית על ידי עלי זלצברגר [3]. האלמנטים הבולטים בהגדרה זו והקשר ביניהם הם "המחסור והבחירה".
במלים אחרות, מדע הכלכלה חוקר התנהגות של "בחירה בתנאי מחסור", בחירה של מקורות חומריים ושאינם חומריים, הקצאתם וקביעת מחיריהם בשווקים הכלכליים. הדבר נכון גם לבחירת מקורות כמו מטרות, יעדים, מבין אפשרויות שונות, והעדפת אחד על משנהו. זאת, באמצעות בניית מודלים כלכליים, מודלים מתימטיים, המאפשרים לטעון ולהניח טענות שונות והקשרים בין משתנים שונים. כך לדוגמא, במודל הפשוט יחסית והמוכר של "ביקוש והיצע" בתנאי שוק, ומודלים המורכבים יותר.
ואומר פרופ' עלי זלצברגר[4], כי התרומה העיקרית של הכלכלה היא אפוא בכך שהיא מספקת לנו שפה ובסיס משותפים לדיון בשאלות הטענות הכרעה. כשמוצג מודל כלכלי, ניתן לדון על הנחותיו – מידת נאמנותן למציאות, מה חסר בהן וכיצד יש לשכללן בעתיד; ניתן לדון על המודל עצמו, אופן הפעלתו ותוצאותיו. לאור הדיון, ניתן לבנות מודל מורכב ומשוכלל יותר, המספק פתרונות גם אם אינם מלאים, וגם אם אינם מתארים את המציאות במלואה.
יכול שאנו מצויים במהלכה של תקופה בה תיאוריה חובקת כל (Grand Theory)[5], בה מחשבת הכלכלה, כלי הניתוח, המחקר והפילוסופיה הכלכלית משפיעים על כלל מדעי החברה, ובכללם המשפט. רעיון זה של מחקר, יכול להשתלב עם התנהלות השוק הגלובלי והכלכלה העולמית, ולתת תיאוריה ופתרונות בתחומים רבים של המדעים.
אולם לנוכח ה"אימפריאליזם של מדע הכלכלה" ישנו גם פן שלילי, ביקורת שהושמעה על ידי חוקרים, לפיה האדם המודרני כבר אינו האדם החושב ולא האדם התבוני, אלא "האדם הכלכלי". אצל האדם העכשווי הכלכלי, אומר ד"ר חיים שיין, "המאבקים האידיאולוגיים פינו את מקומם ליום קטנות של אינדיבידולאיזם, שיח זכויות, שוק חופשי, גלובליזציה, שיפור תנאי החיים ודאגה לאיכות חיים. שיקולים ערכיים פינו מקומם לשיקולי יעילות וכדאיות. החיפוש אחרי האמת נסוג מפני דיאגרמות כלכליות וחישובים מתמטיים של התנהגות השוק."[6].
כבמספר מאמרים המתייחסים לניתוח הכלכלי של המשפט, אנסה גם אני לתמצת את גישת הניתוח הכלכלי של המשפט, כדי לתת מושג כלשהוא לקורא, אך קודם כל לעצמי. ברור לי, שלא אוכל להקיף תחום מחקר זה ולהרצותו כאן ואני עלול להסתכן בהצגת הנושא בשטחיות. רצוני הוא בהיגד של הרעיונות המרכזיים, הלוז העיקרי של התיאוריה הכלכלית, אשר טרם הפכה לשפה המדוברת של כל משפטן ממוצע בישראל. חלק ניכר מהאמור כאן, בבחינת שער לנושא כל כך רחב, לקוח מתוך מאמרו של פרופ' עלי זלצברגר.
גישת הניתוח הכלכלי של המשפט טוענת, כי כל תחומי המשפט מושתתים על שיקולים כלכליים. כל נורמה משפטית, הסדר משפטי, חקיקתו או פירושו על ידי בתי המשפט, כרוכים בהם שיקולים כלכליים. ויובהר, אין המדובר בהתייחס לנושאים כלכליים, עשייה כלכלית או תחומי משק וכלכלה בלבד, שאז ברור ומובן השילוב והחשיבה שבין כלכליה ומשפט. גישת הניתוח הכלכלי של המשפט פורשת כנפיה על כל תחומי המשפט, על חקיקה ופסיקה בנזיקין, במשפט החוקתי, בחוזים, בדיני המשפחה, במשפט האזרחי ואף במשפט הפלילי.
הגישה הכלכלית גורסת, כי כל הסדר משפטי יש לנתח על פי התכלית הכלכלית: מיקסום העושר ומיזעור העלות. אין למשפט בהכרח תכלית מוסרית, חברתית, דתית או ערכית. כשם שיחיד בחברה או פירמה מונעים לפעול על פי שיקולי עלות/תועלת, כך נכון למחוקק ולשופט להתוות פעולתם על פי שיקולי עלות תועלת, עקרונות השוק והתחרות היעילה, להתייחס ליחידים ולפירמות כבעלי מניעים רציונליים בלבד, השואפים למקסם את עושרם.
גישה זו המכונה הגישה התועלתנית, מוביל אותה היום ריצ'רד פוזנר, שופט בית המשפט לערעורים בארה"ב, בספרו החשוב Economic Analysis Of Law[7] . לשיטתו, לחוק אין ערך בפני עצמו, מטרתו בהשפעתו על כלל הפרטים. הפרטים השואפים למקסם את עושרם.
עושר ניתן למדידה בערכים כלכליים. ערך כלכלי של נכס נמדד בנכונות של צד חופשי לשלם עבורו. המסקנה היא, כי הסדר משפטי המגדיל את העושר המצרפי בחברה הוא הראוי והנכון. גישה זו מכונה גם אסכולת שיקגו. פוזנר טוען, כי על מנת למקסם את העושר המצרפי, יש לצמצם עד למינימום את מעורבות הרשויות באמצעות חקיקה ואף לא התערבות על בסיס שיקולי צדק חברתי, שיקולים שיש בהם לסייע למיעוט, כיון שאלה מזיקים לרבים. כלומר, יש להציג את הנושאים המשפטיים כבעיות שוק, תוך שימוש במודלים כלכליים לניתוחן ופתרונן.
לפי אסכולת שיקגו השיקול הכלכלי הוא המניע, הסיבה והקובע את הזכות המשפטית. על כך יש ביקורות והסתייגויות, אשר טוענות כי אמנם שיקול כלכלי הינו עניין ראוי, אך הוא מותנה בנורמה המשפטית. הטענה היא, כי לא ניתן להתעלם מקיומם של מניעים מוסריים, חברתיים ופוליטיים כיסוד לחקיקת נורמות משפטיות ובישומם של מניעים אלה בפסקי דין. קרי, ההסדר המשפטי הוא הקודם ולא השיקול הכלכלי.
ההסדר המשפטי שיתווה המחוקק או השופט, ייבחן על פי מגוון שיקולים ובתוכם גם השיקול הכלכלי, אך לא היחיד. לשיטתם , אכן אין להתעלם מן השיקול הכלכלי, אך מטרת המשפט איננה יעילות בלבד. זהו יחס מתון יותר לגישה הכלכלית של המשפט. גישה זו מכונה גישת ייל לניתוח הכלכלי של המשפט.[8]
ג. הניתוח הכלכלי של המשפט הפלילי
אלון הראל טוען במאמרו "יעילות וצדק במשפט פלילי", כי "המשפט הפלילי נחשב מאז ומתמיד מקלט בטוח עבור המשפטן המסורתי מפני האימפריאליזם הבלתי מרוסן של הכלכלנים."[9] על אף הצהרותיהם הדרמטיות של חסידי הזרם הכלכלי בדבר ישימות הכלכלה על כל תחומי המשפט, ההתמקדות היא יותר על התחומי המשפט האזרחי. ניתן להבין זאת, כיון שאחד המכשולים בניתוח כלכלי של המשפט הפלילי, הוא הקירבה המובנית בין משפט פלילי לבין שיקולי מוסר.
מן הצד השני, שואלים ר. קוטר ות. אולן[10], מהו פשע? האם החוקים הפליליים הם עקיבים, מטרתם שיטתית, או שזהו אוסף הטרוגני של פעילויות ללא מטרה מאוחדת? מה המטרה בחוקים פליליים? ריצ'רד פוזנר[11] שואל: מדוע צריכות להיות הסנקציות שונות בסוגים שונים של פשעים? האם ישנן דוקטרינות מהותיות בבסיס עונשים אלה?
על מנת לחדד את ההבדל בין הכלכלנים (תומכי הניתוח הכלכלי) לבין מומחי המשפט הפלילי המסורתיים (מתנגדי הניתוח הכלכלי למשפט הפלילי) , נתאר זאת כך:
המומחים לפלילים, מתארים את המשפט הפלילי כמערכת של איסורים קטגוריים, שאינם בגדר מחיר על ביצוע פעולות, אלא הם איסורים בלתי מותנים על המבצע הפוטנציאלי ללא קשר לנכונותו של האדם "לשלם את המחיר". היינו, מדובר באמירה של החברה מה דעתה על איסורים אלו, בהעניקה סולם של חומרות ענישה לאיסורים שונים, סולם הנובע מתפישת ערכים של החברה ביחס לאיסורים שונים.
חסידי הניתוח הכלכלי גורסים, בדומה לתיאוריית השווקים, כי הסנקציה הפלילית הינה פונקציה של המחיר שעל המבצע לשלם כדי לבצע את המעשה הפלילי. כלומר, הכוח המחייב של הסנקציה הפלילית חל רק אם אדם רוצה להימנע מן המחיר, מן הסיכון שהסנקציה הפלילית תופעל נגדו. ככל שהחברה מעוניינת להרתיע אדם מלבצע עבירה, היא תקבע עונש גבוה יותר. במלים אחרות, האדם יבחן מהי העלות של העבירה אותה מתכוון לבצע במונחים של עונש, לעומת התועלת או הרווח שישיג מביצוע העבירה.
אולם, טוען אלון הראל, כי שילוב של שיקולי יעילות בשיח הפלילי עשוי לספק הסבר קוהורנטי לשלל הדוקטרינות של המשפט הפלילי. ויותר מכך, ואולי לדעתנו, זהו הערך המוסף של הניתוח הכלכלי של המשפט הפלילי, "חקר המשפט הפלילי מפרספקטיבה כלכלית עשוי להביא לדה-מיסטפיקציה של המשפט הפלילי, לקבוע סטנדרטים חדים וברורים בתחום זה של המשפט וכן לספק פרספקטיבה נייטרלית שבאמצעותה ניתן יהיה לפתור מחלוקות בתחום זה."[12]
למעשה, גם כיום, שיקולי יעילות באים בלבוש של הנחות כלכליות סמויות, אף בשיח הפלילי, אם בהקצאת משאבים למניעת פשע, ואם בקביעת סנקציות לפעילות פלילית. ניתן לראות זאת, לדוגמא, בשיקולי בחירה והעדפה של "מעצרי בית", אומנם בלבוש ובהסבר בדבר חשיבות חירותו של אדם, אך ברי שהידיעה בדבר המציאות הקשה של הצפיפות בבתי המעצר וחוסר היכולת הכלכלית של הממשל ליצור תנאי מעצר "יעילים" וראויים, גם הם מנחים את שיקולי השופט בדין.
דוגמא אחרת, היא סגירת תיקים פליליים, משיקולים של "חוסר עניין לציבור", כאשר בבסיס ההחלטה קיימים שיקולים של הרשויות למתן עדיפות לתחומים אחרים של אכיפה בזמנים שונים, אם בשל איומי טרור, פשיעה מסוימת, הקצאת משאבים ועוד.
אף שלדעתנו, קשה לקבל את התפישה הטהורה כי המשפט הוא מיכניזם של יעילות, הרי שהתרומה של הניתוח הכלכלי למשפט הפלילי תהא בבניית מודלים של יצירת הרתעה על ההתנהגות האנושית הבלתי רצויה ובמודלים אחרים המכוונים לחיזוק התנהגות רצויה והמרצתה. נראה, כי זהו התמריץ לבחינת שיקולים כלכליים שנוסחו על ידי פוזנר וקוטר בהמשך עבודה זו.
ד. ניתוח כלכלי במשפט פלילי, על פי ר. פוזנר ור. קוטר ות. אולן.
עיון בפרקים בספריהם של המלומדים ר. פוזנר ור. קוטר ות. אולן (להלן: "קוטר") מעלה כי ניתוח כלכלי, הינו דרך התבוננות של כלכלן בסיטואציות שונות במשפט הפלילי, בנורמות משפטיות או בהסדרים משפטיים. אין בדעתנו להקיף את כולם. נתייחס לחלק מהם, לצורך ההבנה מהו שיקול כלכלי במשפט הפלילי. אם ננסה להכלילם, את מאפייני השיקולים הכלכליים בתחום המשפט הפלילי, נאמר, כי אין המדובר בשיקול פיננסי גרידא, של עלות כספית של הפוגע לעומת ההפסד הכספי של הנפגע.
בהתקיים הסדר משפטי מסויים או סיטואציה משפטית – ינסה הכלכלן לבחון ולזהות את החלתם של שיקולי דעת, מטרות, או סיבות, כאלה ואחרות, חלופות ביניהן ואם הם, או איזה מהם מושגים או נסוגים. לעיתים ניתן יהא להציבם אלה מול אלה, ולזהות מי הם המועדפים בנורמה כזו או שנדחים בנורמה אחרת. לדוגמה, מהו השיקול העומד מאחורי הענשה גבוהה יותר מאשר הנזק שנגרם, כגון בעבירת הגניבה. שיקולים אלה צריכים הם להיות עקיבים וישימים כעקרונות מנחים. או אז יוכח כי מדובר בניתוח כלכלי, בחשיבה כלכלית של המשפט הפלילי.
הכלכלנים טוענים שאכן כך הוא, ביסוד הנורמות הפליליות מונחים שיקולים כלכליים. במקרים אחרים, באומרנו שיקול כלכלי, כמו ניתוח כלכלי, הכוונה היא לאו דווקא לבחירת העדפה על פני מספר אפשרויות, אלא ראייה של העניין הפלילי, פשע, עבירה, נורמה, הסדר או סנקציה – ב"משקפיים של כלכלן", בשימוש של מילון כלכלי על העניין הפלילי הנדון. קרי, אני רואה את העניין הפלילי כאן ב"עיניים של כלכלן", והדבר יחדד לי את ההבנה, השיפוט, ההחלטה הלאה.
נבדוק זאת. אין בדעתי להציג את כל הניתוחים הכלכליים הקיימים והמוצעים על ידי חוקרים במשפט הפלילי. גם אין לי את היכולת לכך, להקיף כל כך הרבה חומר.
בחרתי לצורך העבודה בשני פרקים עיקריים של חשובי הכותבים בתחום ריצ'רד פוזנר ורוברט קוטר יחד עם תומס אולן, בהם מוצעים ניתוחים כלכליים למשפט הפלילי. את חלקם אבחן, את מידת היתכנותם וישומם במשפט הפלילי.
ד.1 פוזנר טוען[13] כי את ההתנהגות העבריינית ניתן לחלק לחמישה סוגים.
1. עבירות המתרחשות בכל העולם ונחשבות כעבירות פליליות כגון רצח, שוד, גניבה, אונס, תקיפה, בגידה – המאפיין הכלכלי שלהם הוא "העברה של עושר או תועלת מן הקורבן אל המעוול".
בעבירות אלה של גניבה או בגידה, עוברים טובין מהאחד לשני. מה התועלת המושגת למעוול מביצוע רצח או מתקיפה? אם נראה גם את ה'סיפוק אישי נפשי' כסוג של "תועלת", ולא רק תועלת כדבר חומרי, כי אז הדבר נכון גם בעבירת הרצח. אם הרצח בא על רקע של עשיית דין עצמית שבין אחד לשני, ניתן לראות את תחושת הנקמה או מתן הגמול כ"תועלת" הבאה למעוול. או שהרצח או התקיפה באים ליטול מהקורבן את היכולת להתנגד למעוול ובכך משיג המעוול "יד חופשית" לפעול כרצונו, כסוג של תועלת.
2. התחמקות ממס או תיקון מחירים.
3. זנות, פורנוגרפיה, מכירת תינוקות לאימוץ.
פוזנר שואל, מדוע עבירות אלה אינן שייכות לתחום דיני הנזיקין? ומשיב, האחת, כי אין מי שנפגע. עבירות אלה נעשות ברצון שני הצדדים. שנית, כשאין קורבן לעבירה, הגילוי הוא קשה.
שלישית, בחלק הענישה, ככל שרמת הענישה יותר גבוהה – כך פחות סביר שהסנקציה הינה ברת השגה. במלים אחרות, ככל שקשה יותר לתפוס את העבריין – רמת הענישה גבוהה יותר.
אם כן, ישאל הכלכלן, ב"פשע ללא קורבנות" מדוע על הפושע להיענש? לכאורה, הענישה כאן נוגדת את ההגיון הכלכלי.
תשובתו של קוטר לכך, כי הקורבן בפשעים אלה הם "הטובין הציבוריים" – שלום הציבור ובטחונו. פשעים אלה מזיקים לחברה, למארג החברתי שלה. במלים אחרות, פשעים אלה הורסים את המבנה של חברה בריאה ומפוררים אותה ולכן יש להעניש על כך.
לדעתי, את המושג "הטובין הציבוריים" יש לראות בהבט רחב של המושג, הכולל את חוסנה של החברה, חוסן כלכלי, חוסן חברתי, שלמות המרקם החברתי, מבנה חברתי יציב, כלכלה יציבה , שלום החברה ובטחונה, כל אלה הדרושים הגנה ועלולים להיפגע ע"י פעילות עבריינית.
מצד שני, מעיר קוטר, כי במהלך השנים חלו שינויים בסוגי פעולות מסוימות המסכנות את הציבור, ההתייחסות אל פשעים אלה שונה, ולכן אכיפת החוק בפשעים אלה, כמו זנות, פורנוגרפיה, היא חלשה יותר מבעבר.
- ניתן להכליל כאן גם את עבירות הסמים, שיש בהן הסכמה חוזית בין הצדדים, אולם מדובר ב"פשע עם קורבנות", שהרי מוסכם על הרוב בחברה, שמדובר בפגיעה בשלום הציבור והחברה, ועל כן באה הענישה. אולם ניתן לראותכפי שקוטר מצביע, כי הסנקציה כיום בפועל, בגין עבירת 'סמים בכמות לצריכה עצמית' היא חלשה יותר מבעבר.
4. עבירות מסוג ההכנה וקשירת קשר. ניתן להוסיף לסוג זה את הנסיון. פשעים אלה מכנה אותם קוטר כ"פשעים לא מושלמים". ושואל קוטר, האם יחוב אדם בפלילים כשלא הצליח לבצע פשע? במלים אחרות, מה ההצדקה הכלכלית לחייב מי שלא השלים את הפשע? הרי לכאורה, לא נגרם כל נזק ואין קורבן.
לדעת קוטר, אדם שינסה לבצע פשע צריך להיענש, שאם לא כן, הדבר יעודד התנהגות מסוכנת. קרי, הוא ינסה בפעם הבאה לבצע פשע מושלם.
בפועל, הענישה על נסיון היא פחותה מהענישה על פשע שהצליח. הסיבה הכלכלית לכך, לדעת קוטר, היא שאם הענישה בנסיון תהיה שווה לענישה בפשע מושלם, לא יהיה למעוול מה להפסיד מלנסות שוב לבצע את הפשע במלואו, שגם על נסיון וגם על פשע מושלם העונש שווה.
ז"א, המעוול הרציונלי, יסיק שאם קיבל עונש מסוים על נסיון שלא צלח, והעונש על הנסיון הבא אם יצלח יהיה עונש גדול יותר, אז הוא יירתע מלבצע את הנסיון הבא.
תיאוריה זו במקרה זה, לדעתנו אינה מוכרחת. כיון שאם ייענש המעוול על הנסיון, הוא ישוב לנקודת המוצא ויבחן שוב בנפרד את הרווח הצפוי מול העלות מביצוע הפשע המושלם אליו הוא שואף לבצע. אם הפשע יימצא לו כדאי, הוא יבצע אותו.
לדעתי, ניתן לומר אחרת, שהענישה על נסיון היא תג המחיר שקבעה החברה מבחינתה כאשר מחד נעשה נסיון על ידי אחד מהחברה לפעול בניגוד לנורמות של החברה, למוסר החברה, לקוד התנהגות של החברה או לכללי התנהגות שקבעה החברה ומאידך אין קורבן ואין נפגעים.
5. פוזנר מעלה את השאלה[14], מדוע דיני הנזיקין אינם מספיקים לטפל בעבירות שבקבוצות 1 ו 2, כמו רצח, גניבה וכו' שאופיינו ב"העברת תועלת מהקורבן אל המעוול" . (נציין, שלפי קוטר, בעבירות התחמקות ממס ישנו המאפיין של פגיעה בעושר הכולל של החברה והעברת עושר זה מהחברה אל המעוול.) העובדה היא, שהעונש על עבירות מסוג הנ"ל, כמו גניבה, תקיפה, גדול יותר מהנזק שנגרם לקורבן. השאלה הנסתרת היא, מדוע יש להעניש מעל לגובה הנזק שגרם המעוול? מדוע לא להסתפק בהענשת המעוול ב"השבת המצב לקדמותו"?
פוזנר משיב על כך, תשובה אחת, כי המשפט איננו יכול למדוד ערכים סובייקטיביים. כלומר, המשפט אינו יכול לבדוק כיצד הנזק שגרם המעוול שווה בעיניו של כל קורבן וקורבן, אלא לקבוע סולם של עונשים שהחברה באופן כללי מסכימה להם, בהתאם לכל עבירה ועבירה.
תשובה שניה, כי העונש מהווה מכשול בדרך להשגת המטרה של המעוניין לפשוע. בהמשך מרחיב וטוען, כי אם העונש למעוול יהיה גבוה יותר מהרווח הצפוי למעוול מביצוע העבירה, כי אז לא כדאי יהיה למעוול לעבור את העבירה. במלים אחרות, המעוול יערוך שיקולי רווח מול עלות, והעונש בהיותו גבוה יותר מהרווח, הרי שזו עלות גבוהה מידי למעוול והרתעה טובה למעוול מלעבור עבירה. לפי פוזנר, אם העונשים יוחמרו כלפי מעלה, הם יגברו על היכולת של המעוול לשלמם.
כמו כן, ניתן לראות קריאה סמויה למחוקק להחמיר בעונשים על עבירות, על מנת לצמצם פשיעה.
מכאן ניתן להבין, מדוע דיני נזיקין אינם מספיקים לטפל בעבירות מסוג זה. שכן, דיני נזיקין מכוונים אל השבת המצב לקדמותו, ויוצרים שוויון בין הרווח הצפוי למעוול מעשיית העבירה, כגון גניבה של נכס ששוויו 100 , לבין העלות הצפויה אם יתפס שלפי דיני נזיקין יצטרך להשיב רק 100. במצב דברים זה, יהא כדאי למעוול לבצע את העבירה, ויחד עם אחוזי הסיכוי להיתפס ככל שיהיו נמוכים, אז ביצוע העבירה הופך להיות כדאי ומשתלם. הדברים שונים בדין הפלילי שהעונש גבוה יותר מהנזק שנגרם.
פוזנר מציע נוסחה לקביעת רף עונשים, על פי רמת ההסתרה. כלומר ככל שההסתרה של העבירה גבוהה יותר, הענישה תהיה חמורה יותר. הסתרה, היא התרגום של הסיכוי באחוזים לתפוס את המעוול כאשר סיכוי מלא הינו 1 שלם. פוזנר מציע נוסחה של D= L/P. כאשר D הוא העונש האופטימלי, L הפגיעה שגרם המעוול (בהנחה שניתן לכמתה) ו P הסיכויים באחוזים להיתפס ולשלם. [אם לדוגמה, ראובן גנב חפץ בשווי 100, הסיכויים שייתפס היו 10% , כי אז העונש צריך להיות 1,000 .]
נשים לב, כי פוזנר רואה ב"הרתעה" אלמנט כלכלי, ומניח הוא שגם המעוול הינו אדם רציונלי העורך חישובים של רווח מול עלות. המציאות הינה, שעבירות פליליות, במיוחד החמורות כגון רצח ותקיפה, נעשות מתוך מניעים שלעיתים אינם רציונליים, מתוך מניעי נקם, רגש, כעס, שנאה, קינטור וכדו' ופעמים שאין העונש הצפוי מרתיע את המעוול, אלא העונש הוא ביטויה של החברה הסולדת מהמעשה והרצון של החברה להרחיק את המעוול מתוכה.
ד.2 קוטר בספרו , Law And Economics מציע[15] דרך אחרת לבחון את המשפט הפלילי, על פי ארבע יסודות: שניים הראשונים מאפיינים את הפעולה הפלילית, ושניים האחרונים מאפיינים את התוצאות המשפטיות.
1. יסוד הכוונה הפלילית.
קוטר טוען, כי להבדיל מדיני הנזיקין, כאשר על האשם בנזיקין נוספת גם הכוונה להזיק, היסוד הנפשי, Mens Rea , הרי שפעולה זו אסורה בדין הפלילי, והשחקן – אשם בפשע. את ההסתברות לנזק ניתן לדרג בדרגות של כוונה פלילית. מ 'זהירות' כמבטאת אי אשמה – המשך ברשלנות ופזיזות ועד זדון כמבטא כוונה לפגוע, המהווה אשם.
גם לפגיעה בזדון יש לעיתים דרגות שהן רלוונטיות לאשם ולענישה. פגיעה במתכוון על מנת להשיג דבר מה אינה רעה כמו יחס אכזרי של הנאה מעצם סבלו של הקורבן.
כלומר, בקביעת סוג העונש או מידתו, היסוד הנפשי גם הוא מרכיב משתנה במשוואה.
אנו מבחינים אצל קוטר, בשונה מדעתו של פוזנר, כי למוסריות יש משקל במשפט הפלילי.
2. הנזק לציבור.
לדעת קוטר, המשפט הפלילי מתערב כאשר הפגיעה היא בציבור. כאשר הפגיעה היא פרטית, ימצא התובע את הסעד בדיני הנזיקין. אולם כאשר הפגיעה ב"טובין הציבוריים" – שלום הציבור ובטחון הציבור, מדובר במשאב יקר מאוד, אשר האזרחים מתחרים ביניהם על ההנאה ממשאב זה, השלום והביטחון.
3. הסנקציה של הענישה.
דרכי הענישה יכולות להיות שלילת החירות במאסר, הגבלת חופש התנועה שלו, הטלת קנס ולעיתים במקרים חמורים הטלת עונש מוות.
המיוחד שבמשפט הפלילי, שהענישה הפלילית מכוונת לרושש את השחקן המעוול, אך מבלי לפצות את הקורבן, שכן מדובר במניעים שונים של ענישה ושל פיצוי שבנזיקין. (הבחנה בולטת היא ביחס העונש לנסיון לרצח. בעוד שבנזיקין אין עילה לפיצוי, ובפלילי מכוונים לעונש, על אף שאיש לא נרצח.)
4. יסוד ההוכחה.
הדרישה בדין הפלילי היא לרמת הוכחה מעל לכל ספק סביר.
משמע שיהיה לכך השפעה על היקף המעוולים שניתן יהיה להגיש נגדם כתבי אישום פליליים, שכנראה יקטן. מאידך, מדובר בסטנדרט של הוכחה גבוה בהרבה ממאזן ההסתברויות המקובל בתביעה האזרחית.
כלומר, היקף התיקים הפליליים שיבשילו לכדי הגשת כתבי אישום הוא קטן ממה שהיה צריך להגיש אלמלא דרישת ההוכחה מעל לספק סביר. אולם מצד שני, כל תיק שיוגש בגינו כתב אישום, סיכוייו של התיק להגיע לכדי הרשעה הינם גבוהים.
לדעתנו, יתכן שיש בכך כדי להסביר את האחוז הגבוה של הרשעות בתיקים פליליים לעומת אחוז נמוך יותר של זיכויים. זאת, אף שיש לקחת בחשבון משתנים נוספים כמו עומס תיקים, הסדרי טיעון, ייצוג הולם ועוד היכולים להשפיע על תוצאות המשפט.
קוטר בדומה לפוזנר שראינו לעיל, מתייחס גם הוא לאבחנה בין פלילי לנזיקין, בשאלה מדוע, או מתי יהא נכון, להעדיף את המסלול הפלילי על פני המסלול של תביעה בנזיקין?
קוטר מביא דוגמה לפגיעה במכוון של נהג בהולך רגל. לצד החיוב הכספי כפיצוי על נזקיו של הולך הרגל, קיים גם האשם , היסוד הנפשי של הכוונה, כמבטאת דבר שאינו נכון מבחינה מוסרית ומשפטית. כלומר, אין די בחיוב נזיקי, כיון שיש כאן מרכיב בהתנהגות המעוול, מרכיב של כוונה להזיק, דבר שאינו נכון מוסרית ומשפטית. מוסרית, החברה רואה בחשיבה זו של המעוול כדבר שאינו מוסרי, אינו הולם את ערכי החברה. ומשפטית, החברה רואה בהתנהגות זו כפגיעה בשלום החברה, ורואה חובה להתגונן כנגד מעוול שכזה.
או בלשון קוטר, מן הראוי שהחברה תעניש את מי שזורע פחד ואי בטחון בציבור. אם החברה לא היתה מענישה את המעוולים שבמתכוון, היה הציבור מפחד מפגיעה שבמתכוון, פחד הפוגע בשלום הציבור ובטחונו "הטובין הציבוריים".
מן הצד ההפוך, אומר קוטר, כי ענישה של מי שהוכח כאשם, היא נכונה מבחינה מוסרית כשם שענישה של חף מפשע היא שגויה מבחינה מוסרית.
נראה יותר לומר, כי ענישה של מי שהוכח כאשם וביסוד נפשי הנדרש של כוונה פלילית, היא נכונה מוסרית. לעומת זאת, ענישה פלילית של מזיק נעדר הכוונה הפלילית, היא שגויה מבחינה פלילית.
הסבר נוסף לקוטר[16] להעדיף את המסלול הפלילי הוא, שפיצוי מלא בנזיקין אינו אפשרי. אף אדם רציונלי לא יסכים לקבל כסף בתמורה לכך שישברו לו את היד. אין פיצוי מלא למעשה זה של נזק גוף שמעוול יגרום לחברו, שאם כן, עלולים שחקנים "המעוולים" לבצע כמות רבה של עוולות מסוג זה. אם העונש הפלילי יוחלף רק בפיצוי נזיקי – הדבר לא יהיה יעיל. לכן חייבים גם יצירת סטנדרט משפטי פלילי והטלת עונש על מעוול שכזה.
גם אם היינו אומרים, כי פיצוי מלא הוא אפשרי באופן עקרוני, הדבר אינו אפשרי למעשה בשל "בעיה של גילוי ההעדפה". לא ניתן להוכיח בבית משפט מהו שיעור ההפסד האובייקטיבי של אותו נזק גוף, למשל שוויו האובייקטיבי של שבר יד.
אפילו אם היינו אומרים כי פיצוי מלא הוא אפשרי באופן עקרוני, יש בנזק גוף זה פגיעה בזכויות הקורבן, פגיעה בחירותו, בזכותו לנהל את חייו לפי רצונו, ללא התערבות האחרים.
אבחנה נוספת בין פלילי לנזיקין. בנזיקין, עלות של גניבת חפץ היא זולה יותר מעלות רכישתו בשוק, והדבר יעודד את הגנב להעדיף לגנוב את החפץ מאשר לרכוש אותו. כאשר עלות החפץ היא 100 והסיכוי להיתפס הוא 50% , משמע שבגניבה שווי החפץ הוא 50 בלבד.
לכן החוק נדרש להטיל סנקציה שהעלות המצופה של הגניבה תהיה גבוהה יותר מהעלות של הרכישה החוקית. לדוגמה, אם הסנקציה על גניבה תהיה בהטלת קנס של 250 , סכום הגבוה יותר מרכישה חוקית בשוק, יביא הדבר להרתעת הגנב הפוטנציאלי. לכן עדיף המשפט הפלילי.
פן נוסף להעדפת המשפט הפלילי, בעבירה של גניבה, לדוגמא. גניבה היא פגיעה בחופש הקניין של הבעלים ופגיעה בעושר הכולל של החברה. החברה מרוויחה אם טובין נרכשים בחליפין מרצון, והטובין עוברים למי שמעריכים אותם הכי הרבה. בגניבה, הטובין אינם עוברים למי שמעריכים אותם הכי הרבה, והחברה נפגעת. יוצא, שענישה פלילית מעודדת את החליפין מרצון, ושומרת על העושר הכולל של החברה.
כך המשפט הפלילי מגן גם על זכויות החברה ועל חירויות של החברה ולא רק מפצה על פגיעה באינטרסים שלנו.
ה. סיכום ביניים - בעקבות פוזנר וקוטר.
אם לסכם את דעות החוקרים הנ"ל נוכל לומר כי ניתנו כאן תשובות לשתי שאלות עיקריות.
האחת, עניינה בתחום ההתנהגות הפלילית, מהם השיקולים הכלכליים הבאים לידי ביטוי בהתנהגות עבריינית. כיצד נתבונן על ההתנהגות הפלילית, אילו שיקולים כלכליים עומדים מאחוריה?
השניה, מהם השיקולים הכלכליים הבאים לידי ביטוי בשלב הענישה. אילו שיקולים כלכליים מכוונים את המחוקק או השופט בקביעת העונשים?
שתי השאלות יחד באות לומר, כי הניתוח הכלכלי עונה לשאלה מהי העלות שהחברה מוכנה לשאת בה, כאשר היא מכילה בתוכה את העבריין או המעוול, ונותנת לו את האפשרות לחיות בתוכה, ומתי החברה מחליטה שהעלות הינה גבוהה מידי להחזיק את המעוול בתוכה ואז היא מעוניינת להוציא אותו מתוכה ולהרחיק אותו. זוהי גם דרך לבחון ניתוח כלכלי של המשפט הפלילי.
בחלק ההתנהגותי, נמנה את המאפיינים הבאים, נשאל האם יש בהתנהגות זו מרכיב כזה או אחר?
העברת טובין מקורבן אל המעוול; עבירה שנעשית ברצון שני הצדדים; פגיעה ב"טובין הציבוריים"; פשעים לא מושלמים; חיוניות מרכיב הכוונה – היסוד הנפשי.
כדי ששיקולים אלה יהיו נכונים, אחד מהם לפחות צריך שיחול על כל עבירה או התנהגות פלילית.
בחלק הענישה, למדנו כי הדין הפלילי איננו שואף למטרה של "השבת המצב לקדמותו" כבדיני הנזיקין. הדין הפלילי קובע סולם ענישה משתנה עליו הסכימה החברה. בבסיס הענישה עומדים שיקולים כגון אלה: העונש צריך שיהיה גבוה יותר מהרווח הצפוי למעוול מההתנהגות הפלילית, כדי תיווצר הרתעה; ככל שרמת ההסתרה של העבירה גבוהה יותר, העונש צריך להיות גבוה יותר; יש לבחון את היסוד הנפשי שבעבירה, כמשתנה בעל דרגות שבין אי זהירות או כוונה להשיג רווח ועד אכזריות לשמה; מידת הפגיעה ב"טובין הציבוריים"; המטרה שבענישה – אם להרתיע, אם להרחיק, או אם לרושש את המעוול.
כדי ששיקולים אלה יהיו נכונים, אחד מהם לפחות צריך שיבוא, במפורש או במשתמע, כאחד השיקולים לקביעת סוג העונש, רכיביו, או מידתו.
ו. המשפט הפלילי העברי – שיקולים כלכליים – דיון
באחד הדיונים בכיתתנו, נזרקה השאלה לחלל האויר: האם ניתן למצוא שיקולים כלכליים גם במשפט העברי?
השאלה אינה פשוטה. המשפט העברי בבסיסו הינו מערכת של ציוויים הבאים ממקור עליון על אנושי, והוא "תורה מן השמיים" כהגדרת מאמיניו. מכאן, שקיים קושי בהשוואה לכל מערכת חוקים אחרת, כמו המשפט הפלילי של ימינו, שהיא מערכת הסכמות שנוצרו בין בני אדם.
חוסנו של המשפט העברי בא בשל אמונת מאמיניו באותו כוח עליון, הקב"ה, כיוצר ציווים אלו ועתיד לגמול עבורם שכר ועונש. לעומת זאת, חוסנו של המשפט הפלילי של ימינו, משפט ישראלי או משפט מדינה דמוקרטית, מתוקנת אחרת, כגון ארה"ב, הינו בהסכמה הכללית של החברים בחברה זו וביצירת מערכת של אכיפה יעילה של הסכמות אלה. מערכת המשפט הכללי חלה על כל הנמצאים בטריטוריה מוגדרת מראש. לעומת זאת, המשפט העברי חל רק על קהל מאמיניו, המוכנים לקבל על עצמם את סייגיו באופן וולונטרי.
מאידך, מערכת המשפט העברי שרדה ונמשכת די ברציפות זה כשלושת אלפים שנה לערך, בעוד שמערכת המשפט הכללי של משפט מודרני ודמוקרטי התגבשה במדינות השונות, כגון המשפט האנגלי ולאחריו, רק במאות האחרונות.
אף על פי כן, דווקא בשל בשלותו ואורך שנותיו של המשפט הפלילי העברי, נראה כי ניתן יהיה למצוא בו שיקולים כלכליים המנחים את הפסיקה בקובעה סנקציות והסדרי אכיפה. עיון בקבצי החקיקה כגון ב"משנה תורה להרמב"ם" יוכיח זאת. הבחירה בחיבורו של הרמב"ם נובע מהנגישות לקובץ זה, הן מנטאלית של לומדי משפט גם בימינו, הן בשל השיטתיות הסדורה של חיבורו.
במסגרת עבודה זו, אין אפשרות בידי להביא את כל החוקים וההלכות שבמשפט העברי ולהציג את כל הניתוחים הכלכליים. לא זו המטרה. בשלב זה, אנסה לדלות מספר שיקולים כלכליים בכמה חיקוקים שב"משנה תורה להרמב"ם", לצורך הוכחת ההנחה, כי גם במשפט העברי ישנם שיקולים כלכליים, אף על פי ש"תורה משמיים ניתנה".
יצוין עוד, כי לאורך מאות שנים של פסיקה במשפט העברי בספרי השו"ת, ניתן למצוא שיקולים "כלכליים" של פוסקים, הבוחרים מבין חלופות. לומר לך, אף שמדובר בתורה משמיים, הרי שתורה ניתנה לבני אדם ובידיהם הכוח להכריע כפי צורך הזמן והמקום ובדרכים שהותוו לכך מראש בהלכה.
להלן אציג כמה וכמה מן ההלכות במשפט העברי המציינות במפורש "שיקול שהינו בגדר "שיקול כלכלי". להלכות אלה הגעתי בעיון בספר נזקים שבקובץ "משנה תורה":
1. רמב"ם משנה תורה, הלכות גניבה, פרק א' הל' ד: גנב שהעידו עליו עדים כשרים שגנב, חייב לשלם שניים לבעל הגניבה: אם גנב דינר, משלם שניים; גנב חמור או כסות או גמל, משלם שניים בדמיה. נמצא מפסיד כשיעור שביקש לחסר את חברו.
ההלכה היא, כי גנב שנתפס ובתנאים מסוימים – חייב לשלם לבעל הנכס שנגנב, פי שניים. והנימוק הוא כי נמצא מפסיד כשיעור שביקש לחסר את חברו. בעיני הכלכלן, מדובר בסיטואציה של העברת תועלת מקורבן אל המעוול, והאכיפה מכוונת לקנס הגבוה מהנכס עצמו, ומטרת הקנס היא – הנחה רציונלית של הרתעה, הגנב הרציונלי, ישקול שיקול עלות מול רווח.
כלומר, הרווח שאפיק מהנכס הוא X, אולם אם ייתפס, העלות עלולה להיות יקרה יותר - X2. (אין כאן התייחסות לסיכויי התפיסה או אחוזי הסתרה). בנוסף, אם ייתפס, האכיפה תהיה באופן של העברת התועלת מהמעוול את הקורבן. הרמב"ם נקט כאן, לשון "מפסיד", לומר כי יש כאן גם אלמנט של "לרושש את המעוול", ולא "השבת המצב לקדמותו" כדיני נזיקין.
2. שם, פרק ה' הל' א: אסור לקנות מן הגנב החפץ שגנב, ועוון גדול הוא: שהרי מחזיק ידי עוברי עבירה, וגורם לו לגנוב גניבות אחרות, שאם לא ימצא לוקח, אינו גונב; ועל זה נאמר "חולק עם גנב, שונא נפשו" (משלי כט,כד).
ההלכה, כי אין לקנות חפצים גנובים, עם כל הפיתוי שבדבר, במיוחד שחפצים כאלה פעמים רבות נמכרים במחיר נמוך ממחיריהם בשוק, היה מקום לחשוב כי החפץ "עבר מספר ידיים" ואולי כי "נתייאשו הבעלים".
ההגיון הכלכלי המובהק בהלכה זו, שהקונה מחזק את עוברי העבירה, את הפושע הפלילי, וגורם לו לגנוב גניבות אחרות, מגדיל את השוק הכלכלי של סחורות גנובות ו"מצמיח" את השוק הכלכלי בתחום. כלומר, השיקול הכלכלי כאן, הוא לצמצם את הפעילות הפלילית בתחום הגניבות, שאם לא ימצא לוקח, אינו גונב, שאם לא יהיו "קונים" לסחורה הגנובה, יפחתו הגניבות.
3. שם, פרק ח' הל' יט: חייבין בית דין להעמיד שוטרים בכל מדינה ומדינה ובכל פלך ופלך, שיהיו מחזרין על החנייות, ומצדקין את המאזניים ואת המידות, ופוסקין את השערים. וכל מי שנמצא עימו משקל חסר, או מידה חסרה, או מאזניים מקולקלין--רשות יש להן להכותו כפי כוחו, ולקונסו כמה שיראה בית דין לחזק הדבר. וכל מי שמפקיע את השער ומוכר ביוקר--מכין אותו, וכופין אותו ומוכר כשער השוק.
הדגש הכלכלי בהלכה זו, שיעור האכיפה, הינו פונקציה של "הרתעה". כאן ניתן לראות בבירור, כי אין אחידות ובענישה ואין עונש קבוע מראש, ואפילו לא במודל של "שניים ישלם", אלא ככל שנדרשת הרתעה גדולה יותר, יש הרשות לבית דין לנקוט צעדי אכיפה וענישה גבוהים יותר או להקטינם, על מנת לחזק הדבר.
בשימת לב, הלכה זו מתייחסת לעבירות של הונאה במחירים, במידות, עבירות שהגדירם פוזנר "תיקון מחירים", שהמאפיינים הם הקורבן לעבירה אינו לפנינו, והגילוי הוא קשה. בצד הענישה, קיים מיתאם הפוך. קשה מאוד להשיג את הסנקציה של אכיפה, לא ניתן לעקוב אחרי כל הסוחרים, ולכן רמת הענישה תהיה יותר גבוהה. אין הגבלה בהלכה על הענישה כמו תשלומי כפל.
גם כאן, נוכל לשאול אם אין נפגעים, מדוע להעניש? לפי ניתוחו של קוטר, מדובר בעבירה של פגיעה ב"טובין הציבוריים" – ביציבות הכלכלית של המדינה, בחוסן הכלכלי של המדינה, בשלומו הכלכלי של הציבור ובבטחונו הכלכלי. ויש להרתיע את המעוול הפוטנציאלי מלפגוע בטובין אלה.
4. רמב"ם הלכות חובל ומזיק, פרק א' הל' א: החובל בחברו, חייב לשלם לו חמישה דברים--נזק, וצער, וריפוי, ושבת, ובושת. וחמישה דברים אלו, כולן משתלמים מן היפה שבנכסיו כדין כל המזיקין.
בהלכה זו של נזקי גוף, נאמר בתורה, "עין תחת עין". החלופה הפרשנית לדין זה נקבעה בתשלומי ממון, הנחלקים לחמשה ראשי נזק נזק, צער, ריפוי, שבת ובושת. ריפוי, שבת ובושת הם תשלומים נזיקיים שמטרתם "לפצות את הנחבל על אובדנו הכלכלי עקב החברה"[17]. לעומת זאת, נזק וצער, על פי חלק מהפרשנים, הינם תשלומים נוספים בגדר קנס על החובל, מעבר לסכומים שעליו לשלם לנחבל כדי להשיב את המצב לקדמותו.[18]
בנוסף, אין להתעלם מלשונה החריפה של התורה שקבעה "עין תחת עין" ולא בחרה באמירה מפורשת של מודל פיצוי כספי. יש בכך ביטוי לצד המוסרי, השקפת המחוקק המקראי על חבלה בגוף וסלידתו החמורה מכך. ניתנו לביטוי קשה זה הסברים מחשבתיים רבים ומאידך, הפרשנות ההלכתית בדעת הרוב המוחלט נוקטת "פיצוי ממוני הכולל ראשי נזק עונשיים" אך ברורה כאן האמירה המוסרית, הרואה כאן פגיעה ב"טובין הציבוריים" – בשלום הציבור ובטחונו ובצורך הנחרץ שבהרתעה.
5. רמב"ם הלכות רוצח ושמירת הנפש, פר' א הל' ד': ומוזהרין בית דין שלא ליקח כופר מן הרוצח, ואפילו נתן כל ממון שבעולם, ואפילו רצה גואל הדם לפוטרו: שאין נפשו של זה הנהרג קניין גואל הדם, אלא קניין הקדוש ברוך הוא--שנאמר "ולא תקחו כופר לנפש רוצח" (במדבר לה,לא). ואין לך דבר שהקפידה תורה עליו כשפיכות דמים, שנאמר "ולא תחניפו את הארץ . . . כי הדם, הוא יחניף את הארץ" (במדבר לה,לג).
באזהרה לבית הדין שלא ליקח פיצוי כספי, דמי כופר מהרוצח, יש הכרעה ברורה בין שתי חלופות "כלכליות": בין קבלת דמי כופר נפש, סכומי כסף גבוהים ככל שיהיו, שאולי וניתן להשתמש בהם לצרכים מועילים, לבין הבאת הרוצח לדין והטלת עונש מיתת בית דין. כאן, ההעדפה נוגדת את "ההגיון הכלכלי" של מירב האושר למירב בני האדם, ובחירה במוסריות ובהרתעה, אם מטעמים של אין נפשו של זה הנהרג קניין גואל הדם, אלא קניין הקדוש ברוך הוא, ולכן לא בסמכותנו להציע פיצוי אחר מעונש מוות, או מטעמים אחרים שנתנו מפרשים אחרים.
יש לסייג, כי קודם להטלת עונש מוות, נדרשים תנאים רבים ומורכבים כמו עדים והתראה וכוונת זדון ועוד, וספק אם "בית דין הורגת אחת לשבעים שנה" בכלל, אך יש כאן העדפה בין חלופות, ולאו דווקא חלופה זו ה"זולה יותר" או התועלתית יותר למרב בניי האדם.
6. שם, פרק ב' הל' ד - ה: ובכל אלו הרצחנים וכיוצא בהן שאינן מחוייבים מיתת בית דין--אם רצה מלך ישראל להורגם בדין המלכות ותקנת העולם, הרשות בידו. וכן אם ראו בית דין להרוג אותן בהוראת שעה--אם הייתה השעה צריכה לכך, הרי יש להם רשות כפי מה שיראו.
כאמור לעיל, עונש מוות על פי בית דין מחייב תנאים רבים. הלכה זו קובעת, כי גם אם תנאים אלה לא מתקיימים, הרשות בידי בית דין או המלך, לנקוט עונש מוות בחלופות שונות, בנימוק של צורך השעה. כלומר, השיקול הינו רחב יותר. מעבר לקורבן היחיד הנפגע, ויכול שבזמנים אחרים ורגילים, לא ניתן היה להעניש את הרוצח, הרי שבשיקולים נוספים, של תקנת העולם, תהא החמרה באכיפה, להעניש רוצח, גם שלא לפי דין תורה. מדובר כנראה בהעדפת השיקול הציבורי על פני דרישת הצדק הדווקני לפרט.
7. הל' ה': הרי שלא הרגם המלך, ולא הייתה השעה צריכה לחזק הדבר--הרי בית דין חייבין מכל מקום להכותם מכה רבה הקרובה למיתה, ולאסור אותן במצור ובמצוק שנים רבות, ולצערן בכל מיני צער: כדי להפחיד ולאיים על שאר הרשעים, שלא יהיה להם הדבר לפוקה ולמכשול לבב, ויאמר הריני מסבב להרוג אויבי כדרך שעשה פלוני, ואיפטר.
גם כאן המשפט העברי מעניק חופש פעולה לחברה ולהעניש מעבר לשיעור גרימת הנזק, זאת על מנת ליצור הרתעה. ניכר, כי ניתן לבית הדין הסמכות לבחור בין חלופות שונות של אכיפה ודרגות שונות. רוח הלכה זו, מופיע גם להלן בהלכה יא. מכאן, שאין לומר כי המשפט העברי הינו אך ורק בבחינת גזירה משמיים, שקבעה את שיעורי העונשים. אלא בחירה רציונלית של חלופות, לשם הרתעה, למניעה של התנהגות פלילית.
8. שם, פרק ד' הל' יא – יב : ההורג נפשות, ולא היו שני העדים רואין אותו כאחת, אלא ראהו האחד אחר האחד, או שהרג בפני שני עדים בלא התראה, או שהוכחשו העדים בבדיקות ולא הוכחשו בחקירות--כל אלו הרצחנין, כונסין אותן לכיפה ומאכילין אותן לחם צר ומים לחץ עד שיצרו מעיהן; ואחר כך מאכילים אותן שעורים, עד שכרסם נבקעת מכובד החולי.
9. יב [ט] ואין עושין דבר זה לשאר מחוייבי מיתות בית דין--אלא אם נתחייב מיתה, ממיתין אותו; ואם אינו חייב מיתה, פוטרין אותו: שאף על פי שיש עוונות חמורין משפיכות דמים, אין בהן השחתת יישובו של עולם כשפיכות דמים. אפילו עבודה זרה, ואין צריך לומר עריות או חילול שבת--אינן כשפיכות דמים: שאלו העוונות הן מעבירות שבין אדם להקדוש ברוך הוא, אבל שפיכות דמים מעבירות שבינו לבין חברו. וכל מי שיש בידו עוון זה, הרי הוא רשע גמור; ואין כל המצוות שעשה כל ימיו שקולין כנגד עוון זה, ולא יצילו אותו מן הדין--שנאמר "אדם, עשוק בדם נפש . . ." (משלי כח,יז).
אף שניכר הנימוק המוסרי והרעיוני לעונש מוות לחייבי מיתות בית דין, יש בנימוק זה גם פן "מעין כלכלי", שהתנהגות זו של שפיכות דמים, הינה "השחתת יישובו של עולם", כלומר פגיעה באושר הכללי ובעושר הכללי של מרב בני האדם, או פגיעה ב"טובין הציבוריים" ולכן, לא ניתן לוותר למעוול זה ששפך דמים ולהשאירו בתוך החברה ללא עונש. זאת, אף שענישתו של רוצח זה, לא תביא ל"השבת המצב לקדמותו".
ז. סיכום ביניים - מאפיינים במשפט הפלילי העברי – לדיוננו
מקבץ ההלכות שמניתי לעיל, יש בהם כדי לזהות את הממד הכלכלי שביסוד הלכות אלה. ניתן להכליל או לזהות במקבץ זה מספר מאפיינים. זאת מתוך לימוד והשוואה למאפיינים הכלכליים שניסחו המלומדים פוזנר וקוטר. הגדרת מאפיינים אלה הינה שלי אישית ויכול שאחרים יחלקו עליה.
המאפיין הראשון לראייה כלכלית, כאשר ניתן לראות בחירה מבין חלופות. כלומר, לצד הקביעה שבהלכה, יכול הלומד לשער שישנה גם חלופה או חלופות אחרות אפשריות וסבירות.
מאפיין שני, קיים נימוק מפורש או עולה מ"בין השורות", של הצדקה או תועלת שתושג לחברה או ליחיד בעקבות הסדר זה, מעין הגדלת "האושר המצרפי" למרב בני האדם. ניתן להצביע על תועלת חומרית, או חברתית, או אחרת והיא ניתנת למדידה ולהערכה.
מאפיין שלישי, ההסדר הפלילי העברי צריך להראות ענישה שהיא גדולה יותר משווי הנזק. במידה והעונש שווה לנזק, הרי שמדובר בדיני הנזיקין, ואינו מעניין עבודה זו.
מאפיין רביעי, יש לקחת בחשבון, בשונה ממשפט פלילי כללי, שני נתונים נוספים: האחד, בית הדין שבמשפט העברי, הינו מייצג החברה בכללותה, ולכן התערבותו היא גם ביחסים שבין מזיק לניזוק ובדיני הנזיקין. ושניים, במשפט העברי, הקנס העונשי, זה שמעבר לשווי הנזק, עובר לניזוק ואינו משולם לקופת בית הדין, כמקובל בימינו.
מאפיין חמישי, בכל מקרה, מדובר במצוות ש"בין אדם לחברו" ואין מדובר בחלק המצוות של"בין אדם למקום", שם ההנחה כי מדובר בקביעה משפטית חיצונית שניתנה ממקור עליון, והיא עניין למאמין בינו לבין אלוהיו או לחברה מאמינה לבין אלוהיה.
מאידך, אי ציונן של הלכות רבות אחרות במשנה תורה ובחלק זה של ספר נזקים, ואשר ניתן לשייכן לתחום המשפט הפלילי, אומר כי לא מצאתי להן טעם כלכלי ברור שאוכל להצביע עליו בוודאות, כשיקול כלכלי. במקרים אלו, סביר להניח כי יימצאו להלכות אלה טעמים מוסריים, פילוסופיים, דתיים, או חברתיים ואין כאן המקום להרחיב בטעמים אלה.
נתון זה מעלה ספק בהנחתו של ר. פוזנר כי 'הכלכלה חובקת את כל תחומי המשפט'. לפחות לא במשפט העברי. כך גם לא ניתן להגיע למסקנה לגבי המשפט העברי, כי המניע הכלכלי הוא הבסיס למשפט העברי הפלילי ולא השאיפה למרב האושר למרב בני האדם, היא ביסוד החקיקה במשפט העברי הפלילי.
אף על פי כן ומנגד, הרי שבחקירת ההלכות שצוטטו לעיל, יש בהחלט גם פרספקטיבה כלכלית. לומר לך, כי המשפט הפלילי מורכב גם משיקולים ארציים, חומריים, חברתיים, ובעיקר, שיקולים שאינם מיסטיים. שיקולים כלכליים אלה עוצבו בידי בני אדם ולמען בני האדם.
בכך גם ניתן להשיב על שאלת המחקר נשוא עבודה זו, ולומר, כי אכן קיימים שיקולים כלכליים במשפט העברי הפלילי. שיקולים אלה בהשוואה לשיקולים שנוסחו על ידי ר. פוזנר ור. קוטר, מראים כי מדובר בשיקולים כלכליים מובהקים, והם כלליים ומתאימים להגדרה במערכות משפט שונות. יחד עם זאת, לנוכח מספרן המועט יחסית של ההלכות "הכלכליות" שהראיתי במשפט העברי הפלילי, נראה כי קיימים עוד שיקולים נוספים מתחומי חשיבה וידע אחרים.
[האמור לעיל אינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי. והמסתמך עליו, עושה זאת על אחריותו בלבד.]
יוסי לוי, עו"ד . הכותב הינו בעל תואר שני במשפטים.
בעל משרד עורכי דין, בנצרת עילית ובתל אביב.
מתמחים במשפט אזרחי, מסחרי, פלילי, ועבודה. התמחות מיוחדת בחברות, פשיטות רגל, איכות הסביבה ובנקים.
--------------------------------------------------------------------------------
[1] בראשית לז פס' יג-כח
[2] בראשית לז פס' כח
[3] זלצברגר עלי, "על הפן הנורמטיבי של הגישה הכלכלית למשפט", משפטים כרך כ"ב, חוברת 2, 261, עמ' 263 והערותיו שם. (1993).
[4] זלצברגר שם עמ' 264.
[5] שם עמ' 263.
[6] שיין חיים, הפילוסופיה של המשפט, הוצאת שערי משפט, עמ' 344.
[7] Richard Posner, Economic Analysis of Law (Boston, 7th ed.,) להלן פוזנר.
[8] על שלל הגישות וגווניהן ראה בהרחבה במאמרו של זלצברגר שם.
[9] הראל אלון, יעילות וצדק במשפט הפלילי, משפטים כ"ב, חוברת 2, 499, עמ' 500.(1993).
[10] Robert Cooter, Thomas Ulen, Law And Economics, Harper Collins publishers, p. 506
[11] פוזנר שם עמ' 215
[12] הראל אלון שם, עמ' 501
[13] פוזנר שם עמ' 215 ואילך.
[14] פוזנר שם עמ' 217.
[15] קוטר שם, עמ' 506 ואילך וכן ראה עמ' 511 בפרט.
[16] קוטר עמ' 513.
[17] ראה אילן סלע, "תשלומי הנזק של החובל בחברו במשפט העברי בין דיני עונשין לדיני ממונות" עבודת דוקטורנט, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר אילן, תשס"ח עמ' 108.
[18] ראה אילן סלע, שם עמ' 108- 127 ראה בפרק זה את המובאות שם.
עודכן ב: 25/08/2011
