פס"ד בעניין תביעה ייצוגית נגד פרטנר בחוק ה"ספאם"

בית המשפט המחוזי בתל־אביב-יפו
ת"צ 497-02-11 מנצור ואח'
נ' פרטנר תקשורת בע"מ
20 באוגוסט 2013
י"ד באלול תשע"ג

לפני כבוד השופטת שושנה אלמגור

המבקשים (התובעים)
1. יהודית מנצור
2. פרסום יעיל (1991) בע"מ
3. ראובן כהן־חללה

ע"י ב"כ עו"ד חן שטיין ועו"ד ליאת שטיין
נ ג ד
המשיבה (הנתבעת)
פרטנר תקשורת בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד מוטי ארד ועו"ד לירון אמיר־קורן
כתבי עת:
יובל קרניאל, "חוק המחשבים ודואר זבל", שערי משפט, כרך ד (תשס"ה-תשס"ו) 467

פ ס ק - ד י ן

בעקבות: בקשה לאישור הסדר פשרה מתוקן מיום: 31.01.13

פניי בקשה, לפי סעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו–2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות), לאישור הסדר פשרה.

התובענה והבקשה לאשרה כתובענה ייצוגית סבות על סעיף 30א לחוק התקשורתחוק התקשורת), אשר אוסר על הפצת דבר פרסומת – בין היתר, באמצעות הודעה אלקטרונית – אם לא נתמלאו התנאים הקבועים שם. בחודש נובמבר 2009 פנה מבקש 3 למשיבה כדי לבחון אפשרות לקבלת שירותים שונים שהיא מציעה. לשם קבלת הצעה הוא מסר לנציגת מכירות מטעמה את כתובת הדואר האלקטרוני שלו, ומאז, אף-על-פי שהחליט כי אינו מעוניין להתקשר עמה בחוזה, שלחה לו המשיבה דברי פרסומת שונים מבלי שקיבלה את הסכמתו. בבקשת האישור תואר איך ניסה, ללא הצלחה, להודיע למשיבה כי הוא מבקש ממנה לחדול משיגור הפרסומות אליו ולהסיר את כתובת מרשימת התפוצה שלה. אחת הדרכים שבהן ניסה לעשות זאת הייתה לחיצה על הקישור ,,להסרה מרשימת תפוצה לחץ כאן" שהופיע בהודעות, אשר הובילה אותו למסך שבו נדרש להקליד פרטים שונים, ובכלל זה מספר הטלפון הסלולרי שאליו המשיבה מספקת את שירותיה – הגם שכזכור, המבקש לא הזמין ממנה כל שירות. מבקשת 2 אף היא קיבלה מהמשיבה דברי פרסומת בכתובת הדואר האלקטרוני שלה ללא רשותה. (בזק ושידורים), התשמ"ב–1982 (להלן:

בבקשת האישור לא סיפקו המבקשים הגדרה מדויקת לקבוצה שבשמה ביקשו לתבוע, אך בפרק ,,הגדרת הקבוצה" ציינו מבחנים אשר לדעתם יסייעו בידי בית המשפט בבואו לתת בחברי הקבוצה סימנים. אחד מהם כלל בקבוצה את כל מי שבתיבת הדואר האלקטרוני שלו התקבל דבר פרסומת מהמשיבה – להערכת המבקשים, 1,400,000 איש, שהם ארבעים אחוזים מכלל לקוחותיה. עילות התביעה הן הפרת חוק התקשורת וחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א–1981. המבקשים תבעו סך 500 ₪ לכל חבר וחבר בקבוצה, שבו מגולם הן הפיצוי הסטטוטורי לפי חוק התקשורת הן פיצוי בעד הפרת זכותו לפרטיות.

להגנתה טענה המשיבה:

א) הודעות בדבר זכאות למתנה או להטבה אינן בגדר ,,דבר פרסומת", כמשמעות המונח בחוק התקשורת;

ב) הפיצוי שאותו המבקשים תובעים אינו בר תביעה בתובענה ייצוגית, מאחר שסעיף 30א(י) לחוק התקשורתפקודת הנזיקין), דהיינו לאחר שהוכיח את הנזק שנגרם לו. לביסוס טענה זו הפנתה לסעיף 20(ה) לחוק תובענות ייצוגיות, שלפיו, אשר קובע את זהות הזכאים לפיצוי זה, עניינו בשיגור דבר הפרסומת בידיעה ובכוונה תחילה של המשגר – לא במקרה שעשה זאת אגב התרשלות. אליבא דמשיבה, בתובענה ייצוגית לפי סעיף 30א ניתן לכל היותר לזַכות את התובע בסעד על-פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן:

בית המשפט לא יפסוק בתובענה ייצוגית פיצויים לדוגמה, וכן לא יפסוק פיצויים בלא הוכחת נזק, למעט בתביעה כמפורט בפרט 9 בתוספת השניה, ואולם אין באמור כדי למנוע פסיקת פיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון.

ג) המבקשים לא הביאו ראשית ראיה שתתמוך בעילת התביעה של הפרת חוק הגנת הפרטיות. להשקפת המשיבה – והיא תמכה אותה בספרות (יובל קרניאל ,,חוק המחשבים ודואר זבל – טיפול מקומי בתופעה גלובלית" שערי משפט ד 467 [2006]) – החלק הרלוונטי בחוק זה נועד להתמודד עם מקרים חמורים וקשים בהרבה מענייננו. אדן נוסף שעליו השתיתה המשיבה את טענתה כי לא ייתכן שהמחוקק התכוון לפתור מקרים כגון דא באמצעות חוק הגנת הפרטיות(ב)(1), אשר גבוה פי חמישים מהפיצוי הסטטוטורי שנקבע בחוק התקשורת. הוא סכומו של הפיצוי בלא הוכחת נזק הקבוע בסעיף 29

ד) המשיבה מקפידה לנהוג לפי הוראותיו של חוק התקשורת, והמבקשים לא הצביעו בבקשת האישור על ריבוי מקרים דומים לשלהם. בעקבות חוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון מס' 40), התשס"ח–2008, אשר החליף את סעיף 30א בנוסחו דהיום, נקטה המשיבה הבחנה בין מסרים שהם בבחינת דברי פרסומת לבין מסרים אחרים, שאותם היא שולחת רק ללקוחותיה שאישרו כי ברצונם לקבל אותם. הסינון נעשה באמצעות מערכת מחשב אשר מעדכנת את הנתונים מדי לילה וממשיכה להתעדכן ולהשתפר כל העת.

ביום 03.06.12 הוגש לתיק בית המשפט הסכם פשרה, אשר ראיתי לנכון להפנותו ליועץ המשפטי לממשלה. עמדה מטעם היועץ הוגשה, לאחר שניתנו לו ארכות, כעבור חצי שנה. שמונה ימים מאוחר יותר התקיים קדם-משפטשבמהלכו נדונו הערותיו ובית המשפט הוסיף עליהן משלו. ביום 31.01.13 הגישו הצדדים בקשה לאישור הסדר פשרה מתוקן. לא מצאתי מקום לדחותה ועל-כן הוריתי על פרסום ראשון בשני עיתונים. ביום 03.04.13 הוגשה התנגדות להסדר הפשרה מטעם המבקשים בת"צ 38380-01-12, תובענה מקבילה לתיק זה שהוגשה כשנה אחריו (להלן: התובענה השנייה). בסופו של דבר, בדיון שנערך ביום 11.07.13 במעמד הצדדים בשני התיקים ביקשו המבקשים בתובענה השנייה, לאחר שכל צד שטח את טענותיו, להסתלק ממנה ולדחות את ההתנגדות להסדר הפשרה המוצע בתיק זה. נעתרתי לבקשה, והנימוקים יינתנו בשולי פסק-דין זה. כעת נפנה לעיקרי ההסדר.

המשיבה התחייבה כדלהלן:

1. כל הסכמה של לקוח לקבלת דברי פרסומת בדואר אלקטרוני מתועדת בחתימה, בהקלטה וכיוצא באלו. המשיבה לא תשלח עוד דברי פרסומת למי שאינו לקוח שלה, אלא אם קיבלה ממנו מראש הסכמה מפורשת ומתועדת. כל מי שנכנס לדף ,,צור קשר" באתר המרשתת שלה ומסר שם את כתובת הדואר האלקטרוני שלו, כתובתו תוכנס למאגר הדואר הפרסומי שלה רק אם הסכים לכך. כתובתו של לקוח אשר עזב את המשיבה או העביר את הבעלות על הקו המנוי לאחֵר – תוסר מרשימת התפוצה מניהּ וביהּ.

2. נציגי השירות יונחו להבהיר ללקוחות שאם מסרו את אותה כתובת דוא"ל לכמה קווי טלפון, הם עשויים לקבל בה דברי פרסומת זהים. בתוך שישים יום מהמועד הקובע יוכל מי שיבקש להסיר את כתובתו מרשימת התפוצה לדברי פרסומת לעשות זאת בלחיצה על קישור שייכלל בהודעה, מבלי הצורך לעבור למסך הסרת הפרטים ולהזין שם נתונים.

הצדדים מבקשים להגדיר את הקבוצה כך:

[...] כל מי שקיבל מפרטנר ,,דבר פרסומת" כמשמעותו בסעיף 30א לחוק התקשורת, החל מיום כניסתו של תיקון 40 לתוקף (1.12.2008) ועד ליום אישור הסדר פשרה זה על-ידי בית המשפט[...].

על-פי ההסדר, בתוך תשעים יום מהיום תציע המשיבה לכל המנויים אשר בחרו שלא לקבל ממנה דוא"ל (בחודש דצמבר 2012 מנתה קבוצה זו 600,000 מנויים) שירות ערוצי טלוויזיה בטלפון הסלולרי, ששוויו 19.90 ₪ לחודש, חינם למשך חודש או חבילת מוזיקה, ששווייה 9.90 ₪ לחודש, חינם למשך חודשיים. הצדדים הסכימו שאם עובר לאישור ההסדר תוצע ללקוחות המשיבה חבילת מוזיקה משופרת, היא תהא רשאית להודיע על כך לבאי-כוח המבקשים עשרים יום מראש ולהציע אותה למנויים במקום החלופה השנייה למשך חודש, לאחר קבלת אישור בית המשפט. שווי חבילה זו יעמוד על 19.90 ₪ לחודש לכל הפחות (שלוש החלופות תיקראנה להלן: ההטבה). ההטבה תובא לידיעת חברי הקבוצה במשך חודשיים רצופים, בחשבוניות הנשלחות אליהם מדי חודש, והם יהיו זכאים לממשה בתוך שלושה חודשים מתום החודש שבו נשלחה החשבונית הראשונה. כן תרים המשיבה תרומה בסך 100,000 ₪ לכל אחד מהגופים פר"ח (פרויקט חונכות), ,לתת' והאגודה למלחמה בסרטן. הצדדים ביקשו שלא למנות בודק, לפי שמחד גיסא הנתונים שיש לבדוק הם עובדות פשוטות, ומאידך גיסא לא יהיו לבודק הנתונים כדי לדעת מי מהלקוחות לא הסכים לקבל את דברי הפרסומת והכלים לאמוד את שיעורו.

לבסוף המליצו הצדדים לפסוק גמול בסך 100,000 ₪ למבקשות 1 ו-2 וסך 100,000 ₪ למבקש 3, ולפרקליטיהם – שכר טרחה בסך 409,500 ₪ (כולל מע"מ).

סעיף 19(א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע לאמור:

בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה, ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית – גם כי קיימות, לכאורה, שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין.

דומה כי איש לא יפקפק בכך שתובענה זו מעוררת שאלות מהותיות של עובדה ושל משפט המשותפות לחברי הקבוצה. הודעות הפרסומת ששלחה המשיבה ללקוחותיה שלא הביעו הסכמה לקבלתם, ואף לאלה שכלל לא נמנו עם חוג הלקוחות שלה, נשלחו אגב הפרה של סעיף 30א לחוק התקשורתהמועד הקובע), לא זו בלבד שאין מניעה כי הסדר הפשרה ופסק-הדין יחולו אף עליהם, אלא שעקרון היעילות המשפטית אף מחייב זאת בנסיבות אלה.. נוסף על כך הערימה המשיבה קשיים על מי שביקשו להסיר את כתובתם מרשימת הנמענים, ובכך הפכה את הפעולה למשימה מורכבת ומסובכת במיוחד. אשר להגדרת הקבוצה, אינני רואה מניעה לכלול בה גם את חברי הקבוצה בתובענה השנייה. אין כל היגיון משפטי או כלכלי בניהול יותר מהליך אחד כאשר שני ההליכים עוסקים באותן עובדות, באותן עילות תביעה ובאותן שאלות משפטיות וחלוף הזמן הוא המבדיל היחיד ביניהם. אם ככלות הכול מתברר כי ההטבה משמעותית מספיק כדי להקיף גם את אלו שנשלחו אליהם דברי הפרסומת מאז הגשת התביעה ועד היום שבו יהפוך פסק-דין זה חלוט (להלן:

אני סבורה כי למרות היקפם הרחב של דברי הפרסומת ששוגרו ומספרם של חברי הקבוצה, הסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. כשמונחת לפני בית המשפט תובענה ייצוגית אשר מעוררת שאלה משפטית וציבורית חשובה הראויה לפתרון הולם, אך אפשר שתידחה מחמת פגמים שונים שנפלו בה או טענות הגנה משפטיות המעוררות ספק ניכר בדבר סיכויי הצלחתה, נכון להביא לסיומה בפשרה אשר תביא מזור לציבור בדמות פיצוי, ואולי חשוב מזה – תיקון התקלות והקלקולים שעליהם הצביע התובע בתביעתו. בהקשר זה הבאתי בחשבון כמה טענות הגנה כבדות משקל מתוך אלה שהעלתה המשיבה: ראשית, אכן פסיקת פיצוי שאינו תלוי בנזק מותנית בכוונת מכוון של שולח דבר הפרסומת (סעיף 30א(י) לחוק התקשורת(י)(4) לחוק התקשורת,,ביודעין", ונזק אחר ממילא לא נתבע כאן. בחינת השאלה המשפטית הנוספת שהציבה המשיבה, בדבר היחס בין סעיף 30א לחוק התקשורת ובין חוק הגנת הפרטיות, אף היא מובילה למסקנה כי לא מן הנמנע שהתביעה הייתה נדחית ככל שהדבר נוגע להפרת חוק הגנת הפרטיות.). ספק אם היה עולה בידיהם להוכיח כי המשיבה שיגרה את דברי הפרסומת ). ודוק: המבקשים תבעו את הפיצוי הסטטוטורי; הם לא הציגו שמץ ראיה להוכחת נזק מוחש כלשהו, כנדרש לפי פקודת הנזיקין (ראו סעיף 30א

שווייה הכספי של ההטבה המוצעת, על-פי הנתונים שהציגו הצדדים, רב מאוד לכאורה (11,940,000 ₪ = 19.90 ₪ × 600,000 מנויים חסומים). אני ערה לכך שלעת עתה, מספר חברי הקבוצה שיבחרו לממש את ההטבה הוא נתון עלום, ואולם גם בהינתן שיממש את ההטבה אך שיעור קטן מחברי הקבוצה, עדיין נגיע לתוצאה שהיקפיה הכספיים נרחבים במיוחד. אין להתעלם כמובן מהתרומה שתרים המשיבה למטרות ציבוריות, וכמו-כן אני מייחסת חשיבות רבה להתחייבויות שקיבלה על עצמה לתקן את הראוי תיקון, כאשר פורט לעיל. הואיל והפיצוי שעליו הסכימו הצדדים מבוסס על נתונים אריתמטיים פשוטים, איני רואה צורך למַנות במקרה זה בודק להסדר הפשרה. בהתחשב בסיכויי התביעה להתקבל ובקשיים שיעמדו בדרכם של המבקשים, יש לומר כי הוא ראוי, הולם, הוגן וסביר.

כדי להבטיח שהסדר הפשרה יוצָא מן הכוח אל הפועל באופן המיטבי, הוריתי לצדדים להציג דוגמת חשבונית שעל-גביה תובא ההטבה לידיעת חברי הקבוצה. דוגמה כזאת הוגשה לבית המשפט, ולהלן הוראותיי להשלמת הכיתוב בה ולשינויו:

1. במקום המילה ,,הודעות" שבראש ההודעה ייכתב ,,הודעה על הטבה". גודל האותיות שבהן תיכתבנה מילים אלה יהיה כגודלן של האותיות במילים ,,תמצית פרטי תוכנית לנוחותך" המודפסות אחרי ההודעה על ההטבה;

2. בצד המילה ,,להצטרפות" שבסוף ההודעה על ההטבה תצוינּה דרכי ההצטרפות, לרבות מספר הטלפון של המשיבון האוטומטי שתייחד המשיבה לצורך קיומו של פסק-דין זה.

נוסף על מסירת ההודעה בחשבונית כמצוין לעיל, תשלח המשיבה מסרונים לכל אחד מחברי הקבוצה ובה פירוט דבר ההטבה. בתוך עשרה ימים מהיום (ימי הפגרה יימנו במניין הימים) יגישו הצדדים לאישורו של בית המשפט דוגמת חשבונית מתוקנת ונוסח מוצע למסרון.

בראות עיניי, סכומי הגמול למבקשים ושכר הטרחה לפרקליטיהם שעליהם המליצו הצדדים עומדים ביחס הולם להיקפו של הסדר הפשרה ולטרחה שטרחו הנוגעים בדבר במהלך ניהולו של תיק זה, ובכלל זה ההתמודדות עם ההתנגדות להסדר – המיותרת, יש לומר – שהוגשה. בהקשר זה אזכיר כי התובענה השנייה התבססה על אותה עילה של התובענה דנן והוגשה אחריה, והנה, באחרונה גילו הצדדים כי המבקש שם ובא-כוחו הגישו לבית המשפט המחוזי מרכז תביעה נגד סלקום ישראל בע"מ שעילתה הפרת סעיף 30א לחוק התקשורת. שם ביקשו להכניס תחת כנפי הקבוצה את מי שקיבלו דברי פרסומת עד לאישור הסדר הפשרה, ואילו כאן טענו כי אין למתוח את גבולות הקבוצה כך שתכלול את אלו שקיבלו את דברי הפרסומת מהמשיבה לאחר שהוגשה התובענה. היה די בהסתרתם של הנתונים הללו, כך נראה, כדי לפסול את המבקש בתובענה השנייה ואת התנגדותו בתיק זה, שממנה חזר בו בישיבה האחרונה בתיק זה.

אני מורה על פרסום שני בעיתונים ,ידיעות אחרונות' ו,גלובס'. בתוך עשרה ימים מהיום (ימי הפגרה במניין) יוגש נוסח המודעה לאישור בית המשפט. בתום תקופת ההטבה תגיש המשיבה דוח חתום בידי רואה-החשבון שלה בדבר שלבי ביצועו של פסק-הדין, בצירוף האישורים הנדרשים. מחצית מגמולם של המבקשים ומחצית משכר הטרחה של הפרקליטים המייצגים תשולמנה במועד הקובע, והיתר – לאחר אישורו של דוח הביצוע.

המזכירות תשלח פסק-הדין לצדדים, למנהל בתי המשפט וליועץ המשפטי לממשלה.