לאחרונה ניתנה החלטה חשובה בבית המשפט העליון בנושא הורות על דרך שבהסכם. במקרה הזה רווקה שחלתה במחלת ניוון שרירים כשהייתה בת עשר, אשר לא אפשרה לה להביא לעולם ילד גנטי או לשאת הריון, חברה אל תורם זרע בישראל ותורמת ביצית בדרום אפריקה. במקביל, היא שכנעה את האחיינית שלה לנסוע להודו, ובהמשך לתורמת ולתורם שביצעו את ההפריה שם, לשתול לגופה את הביצית המופרית. האחיינית ביצעה את המוסכם, וחזרה לישראל כשבבטנה הביצית המופרית.


התינוקת נולדה בישראל, ועם לידתה ביקשה האישה להפוך לאם התינוקת בהתאם לסיכום עם כל הצדדים. משמשרד הפנים ומשרד הבריאות סירבו להכיר באימהותה, האישה פנתה לבית המשפט למשפחה בבאר שבע כדי לקבל צו הצהרתי שיכיר באימהותה מכוח ההסכם.


האישה: דחיית בקשתי תפגע בזכותי להורות באופן לא מידתי


היא טענה כי לפי הדין ההודי היא צריכה להיות מוכרת כאם התינוקת; וכי כיוון שמדובר בפונדקאות בחו"ל שאינה מוסדרת בחוק הישראלי, אין כל הצדקה למנוע ממנה להיות הורה מכוח הליך זה. בהקשר הזה ציינה כי בתי המשפט כבר מכירים בהורותם של זוגות חד מיניים לתינוקות שנולדו בהליך פונדקאות בחו"ל אפילו ללא קשר גנטי, וכי אין לקפח את זכויותיה בהקשר הזה; כי מוכרת לה הזכות להיות אם מכוח ההסכם וכי בהיותה אישה בעלת מוגבלות ובהתחשב בכך שמדובר בבחינה בדיעבד לאחר שהתינוקת נולדה, הרי דחיית בקשתה תפגע פגיעה לא מידתית בזכותה להורות.


בית המשפט למשפחה דחה את בקשתה וגם ערעורה לבית המשפט המחוזי נדחה. בייאוש גובר ובהיות הילדה עדיין בבית אומנה, הגישה האישה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון. בית המשפט העליון דחה את הערעור ופרסם את נימוקיו לאחרונה.


תחילה נקבע שהדין הישראלי הוא זה שחולש על העניין ושגם לפי הדין ההודי, ספק אם ההליך שעברה אחייניתה של המבקשת היה מוכר שם. בית המשפט קבע כי לפי המצב המשפטי בישראל, הורות מוכרת לפי ארבעה ראשים חלופיים ומשלימים: זיקה גנטית, זיקה פיזיולוגית מתוקף נשיאת ההריון, למשל בתרומת ביצית, אימוץ וזיקה מתוקף זוגיות עם בעל הקשר הגנטי. נקבע כי המבקשת לא מקיימת תנאים אלה.


בית המשפט: תינוקות הם לא "מוצר העובר לסוחר"


זאת ועוד, כיוון שההסכמות בין הצדדים נעשו בישראל ושהתינוקת אמורה לגדול בישראל, בית המשפט קבע כי אין מדובר בהליך של פונדקאות חו"ל אלא בהליך כלאיים בין פונדקאות לאימוץ. נפסק כי הורות הסכמית מנוגדת לחוק וכשלעצמה אינה רצויה שכן תינוקות וקטינים אינם "מוצר העובר לסוחר", וכי בכל מקרה הכרה בהורות כזאת מחייבת הליך חקיקתי סדור.


בית המשפט ציין כי אם ייפתח הסכר להכרה במודל חדש של הורות, אלה שרוצים להפוך הורים ישקיעו בכך משאבים כלכליים ונפשיים כבדים וייפגעו כשבקשתם תידחה, גורמים שלישיים ייעתרו להצעות שונות לסייע לאותם אנשים מבלי שיסודרו זכויותיהם במפורש, וייוולדו תינוקות שמעמדם לא יהיה ברור.


פסק הדין מגולל את כמיהתה הגדולה של האישה ומאמציה הרבים להפוך לאם. מתברר שהאישה ובן זוגה דאז פנו בעבר לוועדה לאישור פונדקאות וחיפשו ארוכות רופא שיסכים לשאוב מגופה ביציות. לאחר טיפולים ממושכים וניסיונות הפריה מוצלחים, סורבו בני הזוג על ידי הוועדה בטענה כי אינם מהווים "בני זוג" במשמעות החוק. אירועים אלה הביאו לפרידה של בני הזוג.


משהיא שרויה בצער עמוק, מימנה האישה נסיעה של אחייניתה לארצות הברית ושם הושתלו בגופה שתי ביציות מופרות, אלא שמאמצים אלה לא הסתיימו בהריון. אז גמלה בלבה ההחלטה לבקש מאותה אחיינית כי תשמש עבורה פונדקאית, וכך נוצרה תוכנית זו.


מבקשים להפוך להורים בדרך הסכמית? כדאי שתכירו לעומק את המצב המשפטי המורכב


אף שבית המשפט העליון ער למסע ארוך ומייסר זה של האישה, הוא נמנע מלכלול אמירות נורמטיביות המרחיבות את מושג הזכות להורות, ובמקום נצמד אל דוקטרינות משפטיות קיימות כדי לעגן תפיסות מוסריות רווחות. רק השופט דנצינגר הביע את ייחולו לכך שבפני האישה יעמדו הליכי אימוץ של התינוקת, ורמז לבית המשפט למשפחה למצוא פתרון פרגמטי שיאפשר זאת מבלי לקבוע מסמרות.


מעל לכל, לפסק הדין חשיבות עליונה בהיותו נוגע לציבור רחב, בין יחידים ובין זוגות, המבקשים להפוך הורים בשל היעדר חלופות ובדרך הסכמית. הוא צריך להציב תמרור אזהרה בפני אלה שנושאים ונותנים על עניין ההורות מבלי להכיר את המצב המשפטי הנובע מכך.


נוסף על כך, הוא בעל השלכות לקהילת האנשים עם המוגבלויות. פסק הדין נעדר אמירות המקדמות הגנה על זכויותיהם של אנשים כאלה להביא ילדים באמצעות טכנולוגיות הפריון, מקום שהחוק והפסיקה טרם מצאו לכך ביטוי מעשי. בפני בית המשפט העליון הייתה מונחת ההזדמנות לקדם זכויות אלה ולתת להן ביטוי מהותי, אך דומה שבית המשפט בחר בדרך אחרת.