מכירת מקרקעין אגב גירושין – אליה וקוץ בה

עו"ד אשר טולדנו

גירושין הינו הליך משפחתי כואב הטומן בחובו סוגיות שונות, ביניהן היבטי מס שבח במכירת דירת המגורים של התא המשפחתי שזה עתה פורק.

ככלל, כאשר עומדים לבצע פעולה משפטית שיש לה השלכות כלכליות ומיסויות, מוטל על המעורבים לבדוק כל האפשרויות העומדות בפני המתקשרים על מנת להגיע לתוצאות הטובות ביותר בכל מה שנוגע לתשלום המיסים למיניהם.

לשון סעיף 4.א לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג - 1963 (להלן: "החוק") קובעת:

"העברת זכויות בזכות במקרקעין או בזכות באיגוד מקרקעין, הנעשית על פי פסק דין שניתן אגב הליכי גירושין, לא יראוה כמכירה או כפעולה באיגוד לעניין חוק זה, בין אם היא העברה בין בני הזוג ובין אם היא העברה מהם לילדיהם, ובמכירת הזכות במקרקעין או בפעולה באיגוד במקרקעין על ידי מי שהועברו לו הזכויות בזכות במקרקעין כאמור, יהיו שווי הרכישה של הזכות ויום רכישתה, לרבות לעניין סעיף 7א לחוק, שווי הרכישה ויום הרכישה שהיו נקבעים לפי הוראות חוק זה או לפי הוראות הפקודה, לפי העניין, אילו נמכרה הזכות או נעשתה הפעולה על ידי מי שהעביר את הזכויות בה ".

משמעו של סעיף 4.א לחוק הינה, כי כאשר מבוצעת ההעברה מכח פסק דין אגב גירושין, לא תיחשב הפעולה כמכירה. עם זאת, יש לקחת בחשבון מספר נקודות בקשר לתחולת הסעיף, וכן את השלכות המס העתידיות הנובעות מהפעלתו.

הפרדת הרכוש בין בני הזוג המתגרשים יוצרת למעשה עסקת חליפין בה צד אחד מוותר על חלק מהרכוש כנגד קבלת רכוש אחר, או כנגד קבלת זכויות אחרות (משמורת, ויתור על תביעות וכו’), או כנגד הבטחת תנאי המגורים של הילדים המשותפים וכו’.

סעיף 4.א לחוק הנ"ל קובע, כי העברת מקרקעין ומניות באיגוד מקרקעין בין בני זוג (או בין בני הזוג לילדיהם) הנעשית על פי פסק דין שניתן אגב הליכי גירושין לא תיחשב כלל כ"מכירה" לעניין החוק ולפיכך, תהא פטורה ממס שבח ואין הדבר בבחינת מיצוי עילות הפטור הנקובות בסעיף 49 ב לחוק.

לשם כך, יש הכרח שהעברת נכס המקרקעין תתבצע על פי פסק דין שניתן אגב הליכי גירושין (פס"ד לגירושין של בית הדין הרבני ולחילופין, פסק דין של בית משפט למשפחה) המאשר את הסכם חלוקת הרכוש בין בני הזוג אגב הגירושין. פסק הדין, חייב לכלול במפורש את ההוראה לפיה צד א’ ימכור/יעביר לצד ב’ את המקרקעין, שזהותם תכתב במסגרת פסק הדין (כתובת, גוש, חלקה, תת-חלקה).

אם קבענו, כי בחלוקת רכוש בין בני זוג אגב גירושין אין כלל אירוע מס, הרי כפועל יוצא אין חובה להגיש דיווח בגינו לרשויות מיסוי מקרקעין, והעברת המקרקעין בטאבו או במינהל, על-שם הצד המקבל, אינה דורשת אישור מנהל מס שבח, אלא די בפסק הדין הנ"ל, בצרוף אישור עירייה המופנה לרשם המקרקעין.

מכיוון שעצם העברת הזכות אגב גירושין איננה מהווה אירוע מס (ואינה מחייבת את "המוכר"/ בן הזוג הגרוש שמעביר את חלקו בדירה, במס שבח), הרי שמקבל הרכוש ייכנס לנעליו של המעביר לעניין יום הרכישה ושווי הרכישה, אולם אליה וקוץ בה: בן זוג הרוכש את חלקו של האחר במיטב כספו, לא יהיה זכאי כי עלויות רכישה אלה יוכרו לו לצורך מס - לא לעניין פחת ולא ביחס לקבלת קביעת שווי הרכישה במכירה עתידית. הדבר מטריד פחות כאשר מדובר בדירת מגורים הצפויה להימכר בפטור ממס, אולם בעל משמעויות כספיות מהותיות כאשר המדובר בנכס עסקי או בנכס שאינו צפוי להימכר בפטור ממס (קרקע, חנות). יש לקחת נקודה זו בחשבון בעת ההחלטה מהו הסכום שיוצע לבן הזוג כנגד הנכס.

בהקשר זה נדגיש, כי הבחירה במימוש הוראת סעיף 4א. לחוק היא אופציונלית – דהיינו בני הזוג החוששים, כי במכירה עתידית של הנכס על-ידי מקבל הזכות יוטל עליו נטל מס, רשאים הם לבצע את ההעברה כ"מכירה" חייבת שלא במסגרת סעיף 4א. לחוק, כך אמנם תוכר עלות הרכישה במכירה עתידית, אך עליהם ליקח בחשבון שיחול חיוב במס שבח על הצד המעביר כבר במועד הפרדת הרכוש בין בני הזוג וכן יחול על הצד המקבל חיוב במס רכישה [(בגין רכישת חלק מדירת המגורים ישולם חלק מסכום הרכישה שהוא כחלק הזכות בדירה הנמכרת ביחס לכל הזכות בדירה, בהתאם להוראת תקנה 2(2)(ב) לתקנות מס שבח מקרקעין (מס רכישה), תשל"ה – 1974 ].

בהקשר דברים זה נזכיר, כי ב- ו"ע (ת"א) 1098/04 פלומנבאום דקלה נ’ מנהל מיסוי מקרקעין תל-אביב נקבע כי בני זוג שבחרו לבצע "מכירת" מקרקעין כעסקה חייבת, תחת עשיית שימוש בהוראות סעיף 4א. לחוק, לא יוכלו לחזור בהם ולהחיל על ה"מכירה" את ההסדר המוצע בסעיף 4א. לחוק, שמשמעו היעדר חיוב במס. פס"ד זה אומנם מצוי בערעור בפני בית המשפט העליון (ע"א 3587/07) וטרם נפלה הכרעה בעניינו, ברם החלטת בית המשפט המחוזי (ועדת הערר) תקיפה ולכן יש לשקול בזהירות רבה את המסלול הכדאי ביותר, על-מנת למנוע עוגמת נפש מיותרת בעתיד.

בכל מקרה נמליץ, כי בהעברה אגב גירושין, מכח סעיף 4א. לחוק, רצוי לקבוע בהסכם הגירושין זכות ראשונים לבן הזוג השני / ילדם המשותף לרכוש את הדירה המשותפת ואז ניתן לנצל את סעיף 4א לחוק ללא חשש מזה שיבחנו אותה כעסקה רגילה.

לפי הוראת ביצוע 120/06 של רשות המס, במצב בו בני זוג גרושים מבקשים לבצע החלפת זכויות באופן שהבעל יוותר על מלוא זכותו בדירה המשותפת ומנגד יקבל את מלוא זכויות האישה בדירה הנוספת אותה רכשה האישה לבדה לאחר גירושיה - ניתן לבצע תיקון להסכם הגירושין ולקבל מחדש את אישור בית הדין ולקבע בו את "זכות ההחלפה" שכאמור הושמטה מההסכם המקורי ובכך יתקבל אישור לפי סעיף 4א. לחוק כך, שהאשה תחזיק במלוא הזכויות בדירה המשותפת ואילו הבעל יחזיק במלוא הזכויות בדירה הנוספת.