מתי ייקבע כי התנהגות המטופל מהווה אשם תורם לנזק שנגרם לו?

מתי יראה בית המשפט את התנהגותו של מטופל כמהווה אשם תורם לנזק שנגרם לו מרשלנות רפואית?

אחת מטענות ההגנה המקובלות בדיני הנזיקין הינה הגנת האשם העצמי התורם. בכדי ליהנות מהגנת האשם העצמי התורם עם הנתבע להראות כי הניזוק תרם בהתנהגותו להתהוות הנזק שסבל מידי המזיק. במקרה בו משתכנע בית המשפט כי התובע נושא באשם תורם לנזק ממנו הוא סובל, הוא יחלק את האחריות לנזק בית שני הצדדים, כך שהמזיק יישר בתשלום פיצויים באופן יחסי, בהתאם לשיעור אחריותו לנזקו של התובע.

טענת האשם התורם נשמעת לא פעם גם בתביעות רשלנות רפואית, בעיקר במקרים בהם נטען כי המטופל לא נשמע להוראות הרופאים והצוות הרפואי (למשל, מטופל שלא נטל תרופות שנרשמו לו או שנמנע מלבצע בדיקות אליו הופנה), במקרים בהם נטען כי מטופל נמנע מלשתף פעולה אם רופאיו ולמסור להם את מלוא המידע הנחוץ להם לשם הטיפול, ובמקרים בהם הרגלי חיים לקויים של תובע (כמו עישון והשמנת יתר) תרמו להתהוות הנזק.

בע"א 316/75 שור ואח' נ' מדינת ישראל ואח' (פורסם במאגר משפטי נבו) נקבע המבחן לקיומו של אשם תורם. בהתאם למבחן זה יש לבחון אם הניזוק התנהג כאדם אחראי ובזהירות סבירה בכדי להגן על עצמו מפני הנזק שנגרם לו.

מבחן שני שנקבע במסגרת פסק דין זה נוגע לחלוקת האשם בין המזיק לבין הניזוק לגביו נקבע כי הוא נושא באשם תורם לנזק. בהתאם לקביעת בית המשפט, חלוקת האחריות בין הצדדים תיעשה על פי המבחן של "מידת האשמה", בו מציב בית- המשפט את מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה, כדי להשוות ולהעריך, מבחינת האשמה המוסרית, את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד.

בית המשפט ציין בפסק הדין כי חלוקת האשם התורם אינה בגדר מדע מדויק, אלא שהיא תיעשה בהתאם לשיקול דעתו של בית המשפט בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה.

עקרון חשוב בעניין קביעת האשם התורם הוא שבכדי לייחס לתובע אשם תורם כתוצאה מהתנהגותו, יש להראות כי הרופא הנתבע העמיד את התובע על הסכנות הצפויות לו במידה ולא יישמע להוראות רופאיו.

כך, בע"א 2245/91 ד"ר בנדיקט ברנשטיין נ' ניסים עטיה (פורסם במאגר משפטי נבו) דן בית המשפט בטענת אשם תורם של רופאים כלפי חולה במחלת בירגר (מחלה דלקתית הפוגעת בעורקים, במיוחד בעורקי הרגליים של גברים צעירים מעשנים ) אשר הגיע לכריתת רגל כתוצאה מעישון ממושך).

למרות שהוכח כי התובע, שטופל על ידי רופא משפחה ועל ידי אורטופד, הוזהר על ידיהם כי עליו להפסיק לעשן, לא קיבל בית המשפט את טענתם לאשם תורם מצידו של התובע, היות ואזהרתם את התובע נעשתה כבדרך אגב, מבלי שהם העמידו אותו במפורש על הסכנה החמורה הכרוכה בהמשך העישון במצבו. בית המשפט קבע כי נוכח המחלה ממנה סבל התובע, הרופאים לא יכלו להסתפק בהסברים כללים כי העישון מזיק לבריאות והיה עליהם:

"... להעמיד את הרופא על חומרת מצבו, ולהבהיר לו הבהר היטב את ההכרח שיפסיק את העישון באופן מוחלט ולצמיתות במצבו המיוחד בשל החולי שהוא לוקה בו, כך שהחולה ידוע ידע כשאין כל ברירה ושהמשך העישון מסכן את חייו"

לאור העובדה שהתובע לא הוזהר כראוי מפני הסכנות הכרוכות בעישון, ולאור העובדה שלאחר שהועמד כראוי על חומרת הסכנה שבעישון שיתף פעולה באופן מלא עם רופאיו (אולם זה היה מאוחר מדי – לא ניתן היה להציל את הרגל) קבע בית המשפט שהתובע התנהג כנדרש וכי אדם סביר במצבו לא היה נוהג אחרת.

כאמור לעיל, טענת אשם תורם מועלית לעיתים גם נגד מטופל שלא מסר לרופאיו מידע רפואי חיוני בקשר למצבו הבריאותי. טענה שכזו עשויה להתקבל רק במקרים בהם בית המשפט שוכנע כי מטופל הסתיר במתכוון מידע רפואי חשוב מרופאו, אולם כאשר מטופל לא היה מודע לחשיבות המידע הרפואי ולכן לא מסר אותו לרופאו, לא יראו אותו כנושא באשם תורם לנזקו.