חוקיות החיפוש במכשיר טלפון נייד

בעידן זה, לא רק שקשה למצוא אדם בישראל שאינו מחזיק טלפון נייד, למעט קטינים ממש בגיל, אלא שקשה להפריז במידע שטמון בו. ברוב מוחלט של המקרים, מכשיר הטלפון הנייד מכיל אינפורמציה שהיא בחזקת עולם ומלואו.

כידוע, לבד מתמונות, מכיל הטלפון הנייד אינפורמציה כתובה רבה של מסרונים רגילים, מסרוני ווטסאפ, מסרונים בתוכנות אחרות, התכתבויות בפייסבוק או בתוכנות אחרות והדברים ידועים.

רשויות חקירה שונות ובעיקר משטרת ישראל והמשטרה הצבאית החוקרת, מצ"ח, מבקשות לבצע חיפוש במכשיר הטלפון הנייד של חשוד במטרה לאתר ראיות לביצוע העבירה שבה הוא נחשד. מסתבר שמכשיר הטלפון הוא מקור בלתי נדלה למידע ואינפורמציה, שלעתים שכיחות מדי, יש בהם כדי להפליל את המחזיק בביצוע עבירות פליליות.

פלוני ואלמוני מצלמים עצמם מעשנים סמים, מחזיקים סמים בשולחן הסלון בבית, נוהגים במהירות מופרזת, שולחים הודעות לפלונית שהן בחזקת הטרדה מינית, שולחים הודעות המכילות תוכן מאיים ולעתים אף מצלמים עצמם ואת הקורבן באקטים מיניים או אלימים, שמוכיחים עבירות פליליות מהחמורות שבספר החוקים.

הטלפון הנייד מכיל פוטנציאל ראייתי עצום לעבירות פליליות

מן הסתם, אף אדם לא מתאר לעצמו שיחדרו למבצר פרטיותו וכל החומר שבמכשיר הפלאפון ייחשף בפני גורמי החקירה והאכיפה ולעתים באמצעותם לאמצעי התקשורת.

לאור הפוטנציאל הראייתי שכאמור טמון במכשיר הטלפון הנייד, שואפים החוקרים לקבל את כלל המידע ממנו.

התשתית החוקית המתייחסת לסוגיה זו ממוקמת בפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), התשכ"ט-1969, בפרק השלישי שכותרתו "חיפוש" ובו קיים סעיף ספציפי המתייחס לחדירה לחומר מחשב, הוא סעיף 23א.

יוער כי על פי סעיף ההגדות לפקודה זו, אשר מפנה למחשב, חומר מחשב ופלט, בהתאם לחוק המחשבים, התשנ"ה- 1995, מכשיר טלפון נייד נחשב למחשב ותוכנו לחומר מחשב.

ועתה נחזור לפקודת סדר הדין הפלילי. סעיף 23א(ב) קובע כי חיפוש במחשב ולענייננו במכשיר טלפון נייד יכול להיעשות על פי צו שופט בלבד, כאשר הצו אמור לציין באופן מפורש את ההיתר לחדור למכשיר הטלפון הנייד ולהפיק ממנו פלט.

מצ"ח עוקפת את הוראות החוק באמצעות קבלת הסכמתו של הנחקר לביצוע החיפוש

משטרת ישראל פעלה על פי הוראות החוק וכל אימת שביקשה לבצע חיפוש במכשיר טלפון נייד של חשוד הגישה בקשה לצו חיפוש מתאים לבית המשפט. הסטייה הקיצונית מהוראות החוק הגיע דווקא ממצ"ח. רשות חקירה זו אימצה לעצמה דרך פעולה אשר עוקפת את הוראות החוק ומקלה על עצמה עד מאוד את האפשרות לבצע חיפוש בטלפון הנייד של חייל נחקר, וזאת בדרך של קבלת הסכמתו לחיפוש.

נחזה לראות כי אם חשוד מסכים לחיפוש, כיצד זה ניתן לבוא בטרוניה לרשות חוקרת? הרי אותה אוטונומיה של הפרט שמצדיקה מלכתחילה את ההגנה על זכותו לפרטיות, היא גם זו המאפשרת לו לוותר על פרטיותו בנסיבות מסוימות או כלפי אנשים מסוימים. ובכן, ניתן גם ניתן. לא רק שניתן אלא שהדבר מתבקש. ומתי הדבר מתבקש? באותן נסיבות מסוימות שבעטיין ההסכמה לחיפוש מתבקשת מבעל הטלפון.

הקלות הבלתי נסבלת שבה ניתן להוציא מאדם בחקירה הסכמה לחיפוש

כזכור, "הנסיבות המסוימות" בענייננו הן שהאדם שממנו מבקשים את ההסכמה לחיפוש בטלפון הנייד הוא חשוד בביצוע עבירה פלילית הנמצא בחדר חקירות, מול מספר חוקרים. לעתים קרובות הוא בסטטוס עצור לאחר שעות ללא שינה, לעתים לאחר שעות ללא אוכל, ולמעשה כל שגרת החיים שלו נפסקה. החרות נלקחת ממנו לחלוטין, החוקרים הם אלו שינדבו לו סיגריה כשיראו לנכון, אם בכלל, והלכה למעשה אותו אדם לרוב לחוץ, שבור נפשית, ויעשה כמעט הכול כדי לרצות את חוקריו.

קשה להפריז בקלות הבלתי נסבלת שניתן "להוציא" הסכמה מנחקר שכזה לחיפוש במכשירו הנייד, ובפרט בחיילים שהם צעירים מאוד בגיל, ברוב המוחלט נעדרי כל עבר פלילי או מפגש כלשהו עם רשויות החוק, ניתן "להוציא" די בקלות הודאה בביצוע העבירה עצמה.

בית המשפט העליון כבר קבע כי עצם המפגש עם שוטר המבקש לערוך חיפוש בכליו, על גופו או בביתו של אדם גורם לתחושות של מתח נפשי וחשש, שעלולות גם הן להביא לכך שהאדם יחשוש מלעמוד על זכויותיו, וכן כי בנסיבות שבהן אדם נפגש עם שוטר המבקש לערוך חיפוש על גופו, בכליו או בביתו רצונו העיקרי של האדם מושא החיפוש הוא להביא לסיום המפגש מהר ככל הניתן.

בנסיבות אלה אותו אדם עשוי לסבור כי סירוב להסכים לביצוע החיפוש עלול להביא לעיכובו או למעצרו ולמצער לעורר חשד נגדו. נקבע כי הסכמה שניתנת בנסיבות אלה, שמשמעותה היא ויתור על הזכות החוקתית לפרטיות כלפי השוטר המבקש לערוך את החיפוש, אינה הסכמה מדעת, שכן היא אינה מבטאת בחירה אמיתית ואוטונומית של האזרח לוותר על זכויותיו.

מותר ולעתים אף רצוי לסרב לבקשת המשטרה או מצ"ח לבצע חיפוש בטלפון הנייד

לפיכך קבע בית המשפט העליון כי כדי להבטיח שההסכמה לחיפוש היא הסכמת אמת ואינה מבוססת אך על פערי הכוחות הטמונים במפגש בין שוטר לאזרח, נדרש השוטר המבקש את הסכמת האזרח לעריכת החיפוש להבהיר לו, כאשר הדבר רלוונטי, כי נתונה לו הזכות לסרב לביצוע החיפוש וכי הסירוב לא יפעל לחובתו. בנסיבות אלה תיחשב הסכמתו של האזרח לביצוע החיפוש להסכמה מדעת שיש בה להכשיר את הפגיעה בזכות החוקתית לפרטיות הכרוכה בביצוע החיפוש.

למרבה הצער, בית הדין לערעורים בצה"ל הכשיר פסיקה של בית הדין הצבאי המחוזי בדרום, אשר קבעה כי די בהסכמה של החשוד ותו לאו כדי לבצע חיפוש במכשיר הטלפון הנייד של נחקר, ללא צו שיפוטי.

פסיקה זו היא שהכשירה את הפרקטיקה הנוהגת של חוקרי מצ"ח לביצוע חיפוש במכשירי הפלאפון של חיילים חשודים וכך הדבר מתבצע כיום. די בהסכמה לקונית של החייל הנחקר כדי להכשיר את החיפוש. למרבה הצער עוד יותר, כנראה שפרקטיקה זו שהוכשרה כאמור בפסיקה, מתחילה לחלחל לדרך התנהלות משטרת ישראל וגם חוקריה מסתפקים מדי פעם בהסכמת החשוד ולא עותרים לצו מבית המשפט.

המסקנה היא כי ניתן לסרב ולעתים רצוי לסרב לביצוע חיפוש בפלאפון מפאת החשש להפללה עצמית, ובהקשר זה תמיד רצוי להיוועץ בסנגור טרם החקירה או כאשר חשוד מתלבט בסוגיה כלשהי בעת המעצר.