"חזקת הגיל הרך", "חזקת ההורה המטפל" ועיקרון "טובת הילד".

חזקת הגיל הרך מהווה רק את אחד השיקולים אותם ישקול בית המשפט בבואו להחליט בעניין הסדרי המשמורת, עצם קיומה של "חזקת הגיל הרך" (הגורסת כי מוטב לילדים מתחת לגיל 6 להתגורר עם אמם) אינה מונעת דיון ענייני בטובת הקטינים. (ראו ע"א 493/85 פדידה נ' פדידה, פ"ד לט(3) 584 578).

בפסקי דין מהעת האחרונה אנו עדים למגמה של בתי המשפט להטיל ספק בקביעה הגורסת שחזקת הגיל הרך נפגעת, מקום שנקבעת משמורת משותפת. בין היתר, מכיוון,שבהסדר של משמורת משותפת ניתנת המשמורת גם לאם.(ראו: תמ"ש (י-ם) 19660/07 פלונית נ' אלמוני 03/09/08).

בנוסף, בעת האחרונה אנו עדים להתחזקות הביקורת כנגד חזקת הגיל הרך, בין היתר, בהערות הנאמרות על ידי שופטים בפסקי דין לדוגמא; בע"מ (ת"א) 1125/99 (לא פורסם) הביע כב' השופט חיים פורת דעה בדבר שינוי מעמדה של חזקת הגיל הרך, עקב שינויים אשר חלו בחברה בה אנו חיים, כאשר חלפה חלוקת התפקידים המסורתית בין ההורים .

אנו למדים, כי יש להשתמש בחזקת הגיל הרך באותם מקרים בהם קיים ספק בדבר טובת הקטינים להימסר למשמורת אחד מהוריהם, ואז נידרש להיעזר בחזקת הגיל הרך ולהעדיף את משמורת האם על פני משמורת האב. עם זאת, כאשר נסיבות המקרה מטות את הכף לכיוון העדפת האב כמשמורן יעדיף השופט שלא להשתמש בחזקה וזאת על מנת לשמור על טובתם של הקטינים (תמ"ש (כ"ס) 9892/01 פלונית נ' פלוני 05/08/2004).

אל מול שיקולי חזקת "הגיל הרך" עומדת חזקה נוספת והיא חזקת "ההורה המטפל".

כאשר האב הוא המטפל העיקרי בקטינים, בתי המשפט יתחשבו בעובדה זו בבואם לבחון האם מתקיימים תנאי "חזקת ההורה המטפל" ובספרות המשפטית אף עולות הצעות להחלפת חזקת הגיל הרך בחזקת ההורה המטפל (י. מייזלס "על הדבש ועל העוקץ: דיון בהסדר המשמורת הקיים במשפט הישראלי" זכויות הילד והמשפט הישראלי, עמ' 519).

בתמ"ש 12148-04-10 ראה לנכון כבוד השופט אסף זגורי להעדיף את חזקת "ההורה המטפל" על פני חזקת הגיל הרך. בית המשפט העדיף הסדר של משמורת משותפת על פני משמורת בלעדית של האם, במקרה זה, האב היה המטפל העיקרי בקטינים ואילו מקום עבודתה של האם היה מרוחק גיאוגרפית ממקום המגורים ודרש עבודה במשמרות.

במקרים בהם על בית המשפט לפסוק בנושא המשמורת, יבחן בית המשפט אלו חלופות אשר הועלו בפניו, בין אם על ידי ההורים ובין אם על ידי אנשי המקצוע, את החלופה שתשרת באופן הטוב ביותר את עקרון העל של טובת הילד.