דחית תביעת בנק כנגד ערבים בשל הפרת חובת הגילוי / עו"ד אילן ציאון

תקציר: הנתבעות ערבו להלוואה בסך 135,000 ₪ אותה נטלו אחותן ובעלה. האחות והבעל לא פרעו את ההלוואה ועברו להתגורר בארה"ב. לאחר שהבנק לא הצליח לגבות את החוב מן האחות והבעל, הגיש הבנק תביעה לתשלום מלוא סכום הערבות כנגד הנתבעות. הנתבעות, אשר יוצגו על ידי עו"ד אילן ציאון טענו כי ההלוואה לה ערבו היתה הלוואת מחזור – וכי הבנק הפר את חובת הגילוי כלפיהן בענין זה, כנדרש בחוק הערבות. בית משפט השלום קיבל טענה זו ודחה את תביעת הבנק תוך חיוב הבנק בהוצאות משפט בסך של למעלה מ- 27,000 ₪.

בתי המשפט
בית משפט השלום תל אביב-יפו א 010090/04

בפני: כב' השופט ברנר חגי תאריך: 11/10/2005

בעניין: בנק המזרחי סניף לב דיזנגוף
עו"ד אלי סעדון התובע;

נ ג ד

1 . ס. ר
2 . א. נ
עו"ד ציאון אילן הנתבעות;


פסק דין


מבוא

1. התובע, תאגיד בנקאי (להלן: "הבנק"), הגיש תביעה בסדר דין מקוצר בגין חוב בחשבון הבנק של ס. ל ור. ל (להלן: "החייבים"). התביעה הוגשה נגד החייבים עצמם, בגין מלוא יתרת החוב בחשבונם, ונגד ר. ס ונ. א (להלן: "הנתבעות"), אחיותיה של ס. ל, מכח ערבותן להלוואה בסך 135,000 ₪ שנטלו החייבים, ואשר לא נפרעה.

2. החייבים לא ביקשו רשות להתגונן. הנתבעות ביקשו וקיבלו רשות להתגונן, בטענה לפיה הבנק לא גילה להן בשום שלב כי ההלוואה לה ערבו ניתנה לצורך החלפת חוב קיים, קרי, "מיחזור" חוב. לדבריהן, לו היו יודעות על כך, היו נמנעות ממתן הערבות.

3. מטעם הבנק העידו גב' צביה ארביב, הפקידה בסניף לב דיזנגוף של הבנק, הוא הסניף בו נוהל חשבונם של החייבים, שעמדה בקשר עם הנתבעות בענין החתמתן על כתב הערבות, וכן גב' לבנה פינטו, מנהלת סניף לב דיזנגוף.

4. ביום 19.8.2002 חתמו הנתבעות על כתב הערבות נשוא התביעה בסניף הרצליה של הבנק. גב' ארביב מודה, כי ההלוואה ניתנה לחייבים לצורך כיסוי יתרת החוב בחשבונם, משמע, מדובר במיחזור חוב קיים, אך לדבריה, הנתבעות ידעו היטב שזו תכלית ההלוואה, שכן היא עצמה מסרה להן זאת בעל פה: קודם שנחתמה הערבות, היא שוחחה עם אחת מהנתבעות בטלפון, והסבירה לה מפורשות כי ההלוואה נועדה לצורך זה. עוד הסבירה לאותה נתבעת כי האלטרנטיבה היא העברת תיקם של החייבים לטיפול משפטי. גב' ארביב מודה כי אינה זוכרת את שמה של הנתבעת עימה שוחחה, אך לדבריה הקשר עימה נוצר באמצעות אימה של הנתבעת, אשר מסרה לה כי בתה מתגוררת עימה. היא מעלה את ההשערה כי מדובר ברויטל סמדז'ה, משום שהיא סבורה כי זו התגוררה בבית האם באותה תקופה.

גב' ארביב מוסיפה וטוענת כי המידע לפיה מדובר במיחזור חוב קיים נמסר גם במסגרת טפסי הודעה לערב (מוצגים ת/1 ו- ת/3), שהוכנו על ידה, שכן היא הקיפה בעיגול את המילה "כן" ליד ס"ק 6 לטופס, בו מצויין כי "ערבותך היא גם לחיוב קיים או לחיוב המחליף חיוב קיים של הלקוח לבנק".

5. טפסי ההודעה לערב וכתב הערבות הועברו לבקשת סוזי לחם, אחותן של הנתבעות והחייבת העיקרית, לסניף הרצליה של הבנק (ראה עדותן של הנתבעות בע' 20 ו- 21 לפרוטוקול), ושם חתמו הנתבעות הן על כתב הערבות והן על טופס ההודעה לערב. אין חולק כי בעת שחתמו הנתבעות בסניף הרצליה של הבנק על טפסי ההודעה לערב, נערך שינוי בטפסים. מאן דהוא מחק את המילה "כן", ליד ס"ק 6, והקיף בעיגול את המילה "לא". משמע, תוכן ההודעה כפי שנחתמה לבסוף הוא שהערבות איננה לחיוב קיים ואין היא לחיוב המחליף חיוב קיים. גב' ארביב טוענת כי הנתבעות עצמן הן שביצעו את התיקון.

6. גב' פינטו, מנהלת סניף לב דיזנגוף, מודה בתצהירה כי לא שוחחה בעצמה עם הנתבעות בנוגע לערבותן, אך היא טוענת כי קודם להעמדת ההלוואה שוחחה טלפונית עם עו"ד אילן ציאון, בא כח הנתבעות בהליך הנוכחי. לדבריה, עו"ד ציאון ייצג אותה עת את החייבים, והוא זה שהציע את ההסדר של מיחזור החוב ואת הנתבעות כערבות להלוואת המיחזור. מדובר בפעילות שהתרחשה בחודש אוגוסט 2002, עובר להעמדת ההלוואה נשוא התביעה.

7. שתי הנתבעות כופרות מכל וכל בטענה כאילו שוחחו אי פעם גב' ארביב וכן בטענה כי ביצעו בעצמן את השינוי בטופס ההודעה לערב. הן גם מכחישות את הטענה שעו"ד ציאון היה מעורב באופן כלשהו בהחתמתן כערבות. לדבריהן, הוא החל לייצג את החייבים רק לאחר חודש פברואר 2003, כאשר ההלוואה לא נפרעה, ואותן עצמן רק לאחר הגשת התביעה בשנת 2004. הן גם כופרות בטענה כי התגוררו בעת הרלבנטית עם אימן, כפי שטענה גב' ארביב ביחס לרויטל סמדז'ה.

דיון

8. אין חולק כי הנתבעות הן בבחינת "ערב יחיד" כהגדרתו בחוק הערבות, תשכ"ז- 1967 (להלן: "חוק הערבות"). אין גם חולק כי ערבותן של הנתבעות היתה לחיוב המחליף חיוב קיים, הואיל וההלוואה נועדה למחזר חוב קיים בחשבונם של החייבים, ובפועל לא הוזרם לחייבים כסף חדש. ראה הודאתה של גב' פינטו, בע' 8 לפרוטוקול:

"ש: במקרנו מדובר בחוב קיים?
ת: נכון.
ש: החייבים לא קיבלו כסף חדש?
ת: נכון, מדובר בחוב קיים."

מוסכם על הכל כי בנסיבות אלה, צריך היה לסמן את המילה "כן" בטופס ההודעה לערב לצד המשפט: "ערבותך היא גם לחיוב קיים או לחיוב המחליף חיוב קיים של הלקוח לבנק". ראה הודאתה של גב' פינטו, בע' 8 לפרוטוקול:

"ש: אם כתוב סעיף 6 "לא", ומה שצריך להיות כתוב זה- "כן"?
ת: נכון, אנחנו טוענים שבמקור היה כתוב כן."

9. השאלה הטעונה הכרעה היא, לנוכח האמור לעיל, האם הבנק גילה לנתבעות כי הן חותמות כערבות לחיוב המחליף חיוב קיים והאם הנתבעות ידעו עובדה זו. היה והתשובה לשתי שאלות אלה היא שלילית- דין התביעה להידחות, לנוכח הוראות ס' 22 ו- 23 לחוק הערבות.

ס' 22(ב)(3) לחוק הערבות קובע:

"נושה יגלה לערב יחיד, לפני כריתת חוזה הערבות, בנוסף לפרטים לפי סעיף קטן (א), את הפרטים הבאים: ... היות הערבות ערבות לחיוב קיים או לחיוב המחליף חיוב קיים;"

ס' 23(א)(5) לחוק הערבות קובע את הסנקציה בגין הפרתה של חובת הגילוי:

"לא גילה הנושה לערב יחיד את הפרטים המפורטים - ... בסעיף 22(ב)(1), (3) או (4) - פטור ערב יחיד מערבותו."

יחד עם זאת, קובע ס' 23(ב) לחוק הערבות:

"הוכיח הנושה שערב יחיד ידע פרט מהפרטים הקבועים בסעיף 22, לא יחול סעיף קטן (א) בכל הנוגע לאותו פרט."

משמע, גם בהעדר גילוי יזום על ידי הבנק, רווח והצלה יעמדו לו אם יוכיח כי הנתבעות ידעו שערבותן נועדה לצורך הלוואת מיחזור.

10. לנוכח המחלוקת העובדתית בשאלה מי היה זה שתיקן את טפסי ההודעה לערב- הנתבעות עצמן או שמא פקיד הבנק בסניף הרצליה- ניתן היה לצפות כי הבנק יזמן לעדות מטעמו את אותו פקיד בנק, הנמנה על עובדיו, על מנת שיתמוך בגירסת הבנק. דבר זה לא נעשה. פקיד הבנק בסניף הרצליה לא זומן, למרות שגב' ארביב סבורה כי ידוע לה שמו הפרטי (ראה עדותה בע' 13 לפרוטוקול), וגם לא נעשה כל נסיון לקבל את גירסתו (ראה עדותה של גב' פינטו, בע' 5 לפרוטוקול). בנסיבות אלה, לא נסתרה גירסת הנתבעות לפיה לא הן, אלא אותו פקיד אלמוני, הוא שביצע את התיקון. יתר על כן, המנעותו של הבנק מזימונו של הפקיד, פועלת לחובתו מבחינה ראייתית:

"ככלל, הימנעות צד מהבאת ראיה, או מהעדת עד, כמוה כראיה נסיבתית, העשויה להקים, לחובתו של אותו צד, חזקה עובדתית כי אילו הובאה אותה ראיה, היה בה כדי לפגוע בגרסתו (ראו י' קדמי על הראיות (חלק ג, תשנ"ט) 1391). " (ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק פ"ד נו(1), 539 ,עמ' 551-552).


"אי הבאתו של עד רלוונטי מעורר, מדרך הטבע, את החשד כי יש דברים בגו, וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו וחשיפתו לחקירה שכנגד. ... "אי הזמנה להעיד (של עדים רלוונטיים - א.ג.) יוצרת הנחה שאילו הובאו היתה עדותם סותרת את גרסת המשיבה" (ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו ואח' פ"ד מה(4), 651 ,עמ' 658-659).

11. ב"כ הבנק טוענת בסיכומיה, כי העט בו בוצע התיקון הוא אותו עט באמצעותו חתמו הנתבעות על טפסי ההודעה לערב, השונה מהעט בו מילאה גב' ארביב את פרטי הטופס.

אכן, ניכר לעין כי התיקון בוצע בעט שונה מזו שבה נרשמו שאר פרטי הטופס, אך בכך לא די, שכן ייתכן והפקיד בהרצליה הוא שביצע את התיקון. באשר לטענה כי התיקון בוצע באותו עט בו חתמו הנתבעות על הטופס, ומכאן שהנתבעות במו ידן הן שביצעו את התיקון, קשה לקבוע ממצא חד משמעי, הגם שקיים דמיון ניכר בין צבע הדיו של חתימת הנתבעות לבין צבע הדיו של התיקון בטופס. יחד עם זאת, מדובר במראית עין בלבד. הבנק לא גיבה טענה זו בחוות דעתו של מומחה להשוואת כתבי יד.

מכל מקום, גם אם מדובר באותה עט ממש, איני שותף למסקנתה של ב"כ הבנק כי הדבר מלמד בהכרח שהנתבעות עצמן הן שביצעו את התיקון. ייתכן כי פקיד הבנק הוא שהושיט לנתבעות את העט באמצעותו חתמו, לאחר שתיקן בעצמו את הטופס, וממילא לא ניתן לקבוע באופן חד משמעי כי התיקון בוצע דווקא על ידי הנתבעות.

12. יתר על כן, גם אם אניח לטובתו של הבנק כי הנתבעות עצמן הן שביצעו את התיקון בטפסי ההודעה לערב, אין הדבר מועיל לבנק. ערב המוחק את המילה "כן" לצד המשפט "ערבותך היא גם לחיוב קיים או לחיוב המחליף חיוב קיים של הלקוח לבנק", ורושם במקומה את המילה "לא", מגלה באופן בלתי משתמע לשני פנים כי הוא מוכן לערוב אך ורק להזרמת "כסף חדש" לחייב העיקרי, וכי אין הוא מוכן לערוב לקיומו של חיוב המחליף חיוב קיים, קרי, אין הוא מוכן לערוב להלוואה שכל מטרתה מיחזורו של חוב קיים. במקרה כזה עומדת בפני הבנק הברירה להשלים עם הסתייגותו של הערב ולהעמיד את ההלוואה לחייב, או לעמוד על כך שהערב יסכים לערוב להלוואה שמחליפה חיוב קיים, ובמקרה כזה לדרוש מהערב לחתום מחדש על טופס ההודעה לערב, בו יאשר במפורש את הסכמתו זו. במקרה דנן, הבנק בחר באפשרות הראשונה, ושיקוליו שמורים עימו.

ודוק: מעדותן של גב' ארביב וגב' פינטו עולה בברור כי הן היו מודעות היטב לתיקון שבוצע בטפסי ההודעה לערב, עוד קודם להזרמת ההלוואה לחשבונם של החייבים. חרף זאת, הבנק החליט להזרים את ההלוואה, לא לפני שנערכה התייעצות של גב' ארביב הן עם גב' פינטו והן עם המחלקה המשפטית:

"ש: מפנה לסעיף 6, יש מחיקת כן ומישהו כתב לא מסומן בעיגול. את רואה סעיף כזה, למה לא התקשרת לערבות כדי שיתקנו את החתימה במסמך?
ת: התקשרתי למחלקה המשפטית שלנו והם אישרו לי את זה, לעו"ד חריטן." (עדותה של גב' ארביב, ע' 14 לפרוטוקול)

"ש: והתייעצת עם מנהלת הסניף?
ת. ברור." (שם).

צודק איפוא ב"כ הנתבעות הטוען בסיכומיו כי בהזרמת ההלוואה למרות התיקון שבוצע בטפסים, גילה הבנק את דעתו שהוא מקבל את הסתייגותן של הנתבעות ומשלים עימה, וכעת הוא מנוע מלחזור בו מהסכמתו זו.

13. טוען הבנק בסיכומיו כי הנתבעות ידעו היטב שמדובר בהלוואה שנועדה למחזר חוב ישן, מן הטעם שבס' 14 לטופס ההודעה לערב נרשם כי סך כל חיוביו של החייב לבנק הינו 236,537 ₪. אין בידי לקבל טענה זו. במסגרת חובת הגילוי הכללית המוטלת על בנק כלפי ערב, טוב יעשה בנק אם יגלה לערב מהי מצבת חובותיו של החייב, על מנת שהערב יוכל להחליט האם לערוב לחייב השקוע בחובות. ואכן, במקרה דנן, הרישום האמור הביא לידיעת הנתבעות (חרף הכחשתן עובדה זו), כי החייבים חבים לבנק את הסכום האמור, אך בכך לא די. אין ברישום גובה החוב כדי ללמד בהכרח שהערבות נועדה להבטחת פרעונו של אותו חוב. שומה היה עדיין על הבנק להביא לידיעתן של הנתבעות את העובדה שההלוואה אותה נוטלים החייבים נועדה למחזר חוב קיים. דבר זה לא נעשה. הצהרת הבנק על קיום חוב של החייב העיקרי אין פירושה בהכרח הצהרה על כך שההלוואה נועדה למחזר את אותו חוב. בהחלט ייתכן מצב של העמדת אשראי חדש לחייב, בנוסף ליתרת החוב הקיימת של אותו חייב.

14. טוען הבנק כי מסירת המידע בדבר גובה חובם של החייבים לבנק כמוה כעמידה בדרישותיו של ס' 22(ב)(3) לחוק הערבות, משום שאין כל חובה לפי חוק הערבות לגלות את גובה חובו של החייב העיקרי. אין בידי לקבל טענה זו. הגם שאין בחוק הערבות דרישה לגילוי מצב חובו של החייב העיקרי (דרישה שעשוייה לחול מכח עקרון תום הלב, חובת הזהירות או הנחיות המפקח על הבנקים), הרי שבהחלט ישנה דרישה מפורשת לגלות האם ההלוואה נועדה להחליף חוב קיים. התנדבותו של הבנק למסור מידע שאינו מחוייב למסרו לפי חוק הערבות, אינה יכולה לפטור אותה מחובתו הסטטוטורית לפי ס' 22(ב)(3) לחוק הערבות, לגלות האם ההלוואה נועדה להחליף חוב קיים.

אגב, הבנק עצמו לא סבר שדי בגילוי גובה חובם של החייבים, שאם לא כן, לא היה טורח לכלול בטופס ההודעה לערב גם את ההצהרה של ס"ק (6).

גם העובדה שהנתבעות היו מוכנות לחתום כערבות להלוואה רגילה, אך לא הסבירו מדוע נכונותן היתה משתנה לו נודע להן שמדובר בהלוואת מיחזור, אינה יכולה לפעול לחובתן, מן הטעם שחוק הערבות קובע סנקציה מנדטורית בגין הפרתה של חובת הגילוי במקרה כזה- בטלותה של הערבות, בלא שיהא על הערב להסביר את עמדתו וכיצד היה נוהג לו זכה לגילוי מלא. למעלה מהצורך נציין כי סנקציה זו משקפת מן הסתם את עמדתו של המחוקק לפיה הלוואת מיחזור טומנת בחובה סכנות גדולות יותר לערב מאשר הלוואה רגילה, משום שיש בה הלכה למעשה קבלת אחריות של הערב לחוב קיים, בשונה מהלוואה רגילה, בה נוצר בידי החייב נכס חדש כנגד הערבות, ומכאן שטוב יותר הסיכוי כי ההלוואה תיפרע.

15. טוען הבנק כי הנתבעות ידעו היטב שמדובר בערבות להלוואה שנועדה למחזר חוב קיים, הן משום שפקידת הבנק, גב' ארביב, שוחחה טלפונית עם אחת מהן ואמרה לה זאת, קודם שנחתמה הערבות, והן משום שעו"ד ציאון, בא כוחן הנוכחי של הנתבעות, ייצג בשנת 2002 את החייבים במשא ומתן עם הבנק, שהביא בסופו של דבר להסדר על פיו הועמדה ההלוואה לחייבים. דין הטענה להידחות, על שני ראשיה.

16. גירסתה של גב' ארביב, בדבר שיחה טלפונית שניהלה עם אחת מהערבות, ובה כביכול הבהירה לה כי ההלוואה נועדה למחזר חוב קיים- תמוהה עד מאוד ואין בידי לקבלה, מחמת מספר טעמים.

הטעם הראשון הוא שגב' ארביב משום מה לא טרחה לתעד בכתובים את תוכן השיחה בזמן אמת והיא מתיימרת לסמוך אך ורק על זכרונה. יש להניח כי גב' ארביב ניהלה לא מעט שיחות עם לקוחות וערבים בשלוש השנים שחלפו מאז חתמו הנתבעות על הערבות ועד שחתמה על תצהירה. קיים קושי אובייקטיבי לזכור פרטיה של שיחה בודדת מקץ שלוש שנים.

הטעם השני הוא שגב' ארביב לא יודעת לומר עם מי משתי הנתבעות היא שוחחה. היא משערת כי מדובר ברויטל סמדז'ה, אך מסייגת את עצמה ומודה כי מדובר בהשערה בלבד. דא עקא, כל נתבעת עומדת בפני עצמה, וגם אם הובהר לאחת מהן כי מדובר בערבות להלוואת מיחזור, אין בכך כדי להוות הודעה כדין גם לנתבעת הנוספת. לנוכח כפירת הנתבעות במתן הודעה כאמור, נטל הראייה הוא על הבנק להראות למי מביניהן ניתנה ההודעה. הבנק לא הרים נטל זה, וכל אחת מהנתבעות זכאית ליהנות מן הספק, שמא ההודעה ניתנה לזולתה ולא לה.

הטעם השלישי הוא שנפגמה מהימנות גירסתה של גב' ארביב בענין זה. היא העידה כי אימן של הנתבעות אמרה לה שאחת מהנתבעות מתגוררת עימה, וכך גם עלה בידה לשוחח עם אותה נתבעת, אלא שמחקירת הנתבעות עולה כי שתיהן אינן מתגוררות מזה זמן בדירת האם (ראה ע' 20 ו- 22 לפרוטוקול), ורויטל סמדז'ה, אשר גב' ארביב מניחה כי עימה שוחחה, אינה מתגוררת בבית אימה מזה 12 שנה.

הטעם הרביעי הוא שבדיוק כדי למנוע מצבים כגון אלה, ראוי היה כי הבנק יבצע את הגילוי בכתב, ולא יסתפק בגילוי בעל פה, אשר תוכנו צפוי להיות שנוי במחלוקת. לא בכדי נקבע בע"א (חיפה) 2143/02 בנק הפועלים בע"מ נ' תאופיק והבה תק-מח 2003(1), 728 ,עמ' 732:

"הנחיות המפקח על הבנקים מינואר 1995 (נ/1), שצוטטו על ידי חברי השופט שיף, מדברות במפורש על חובת הבנק להפנות תשומת לב ערב "... בכתב ובאופן מפורש..." ערבות לחוב קיים או להלוואה המחליפה חוב קיים. ההוראה נועדה למנוע חשש מהטעית ערבים. הדרישה להפנית תשומת לב מפורשת בכתב נועדה להתמודד עם הקשיים הצפויים מעדות של לקוח (או ערב), שמעיד על התרחשות חד פעמית או על אמירות שנעשו בבנק, מול חוסר היכולת של עובד הבנק לזכור דברים כאלה, שכן אצלו הם פעולה של שגרה. זאת ועוד, בדרך כלל, המחלוקת מתעוררת בחלוף זמן לא קצר מאז ההתרחשות."

הבנק אכן נקט בדרך של גילוי בכתב, אלא שתוכן המסמך בכתב פועל לחובתו של הבנק באשר למידע שנמסר לנתבעות לגבי טיבה של ההלוואה (אם נקבל את גירסת הנתבעות לפיה לא הן היו אלה שתיקנו את הטופס), ולכל הפחות, באשר לאי הסכמתן לערוב להלוואת מיחזור (אם נקבל את גירסת הבנק לפיה הנתבעות עצמן הן שתיקנו את הטופס). על כן אין זה ראוי לאפשר לבנק להסתפק בטענה בדבר גילוי בעל פה, שתוכנו עומד בניגוד למסמך בכתב, מקום שתוכן הגילוי שנוי במחלוקת.

17. באשר לטענת הבנק כאילו הנתבעות ידעו על טיבה של ערבותן משום שבא כוחן היה מעורב כביכול בהסדרת ההלוואה לחייבים, הרי שמדובר בטענה מופרכת מן הפן העובדתי. צר לי לקבוע כי אני מתרשם שטענה זו הועלתה על ידי גב' פינטו, מנהלת הסניף, רק כדי לנסות ולבסס את טענת הבנק, כאילו ידעו הנתבעות שמדובר במיחזור חוב קיים, ואגב כך לנסות ולתקן את מחדלו של הבנק, ואולי שלה עצמה, על שהעמידו לחייבים הלוואת מיחזור חרף התיקון שבוצע בטופס ההודעה לערב.

על כך שמדובר בטענה עובדתית מופרכת תעיד העובדה שגב' פינטו דרשה מעו"ד ציאון כי יציג בפניה יפוי כח מאת מרשיו, החייבים, בטרם תיאות לנהל עימו משא ומתן (ראה הודאתה בע' 10 לפרוטוקול). והנה, יפוי הכח היחיד ששלח עו"ד ציאון לבנק נערך ביום 11.3.2003 (ראה נספח נ/2 לתצהירי הנתבעות), לאמור, כשבעה חודשים לאחר שהנתבעות חתמו על הערבות, ומכאן שמעורבותו החלה רק לאחר מעשה. כאשר עומתה גב' פינטו עם עובדה זו, השומטת את הקרקע מתחת לטענתה בדבר מעורבותו של עו"ד ציאון בהסדר מכוחו הועמדה הלוואת המיחזור, ניסתה לטעון כי היה קיים יפוי כח קודם שהעביר אליה עו"ד ציאון, אך משום מה הוא לא נשמר בבנק. כאשר נשאלה מה צורך היה איפוא ביפוי הכח הנוסף מיום 11.3.2003, השיבה כי עברה תקופה העולה על חצי שנה מאז קיבלה את יפוי הכח הקודם. שתי התשובות הן דחוקות ובלתי מהימנות בעליל, וניכר היה כי גב' פינטו עושה כל מאמץ על מנת ל"הדביק" לעו"ד ציאון את המעורבות בהשגת ההסדר מכוחו הועמדה הלוואת המיחזור, רק כדי ל"הדביק" אגב כך גם לנתבעות את הידיעה אודות פרטי אותו הסדר. אינני מוציא מכלל אפשרות כי אכן היה מעורב עו"ד מטעם החייבים בהשגת ההסדר, בחודש אוגוסט 2002, והוא גם שוחח עם גב' פינטו, אך לא היה זה עו"ד ציאון, וחבל שנעשה נסיון לקשור אותו להסדר, רק כדי לנסות ולשפר את סיכויי התביעה.

אגב, גם אם הייתי מאמין לטענתה של גב' פינטו, לא היה בכך כדי להועיל לבנק. זאת, משום שגם אם הייתי קובע שעו"ד ציאון היה מעורב בהשגת ההסדר עם החייבים, בעת שייצג אותם קודם להעמדת הלוואת המיחזור, אין בכך כדי להוכיח שהנתבעות ידעו כי מדובר בהלוואת מיחזור. הנתבעות העידו, ועדותן לא נסתרה, כי שכרו את שרותיו של עו"ד ציאון רק לאחר הגשת התביעה נגדן. העובדה שעו"ד ציאון מייצג כיום את הנתבעות, אין בכוחה לייחס לנתבעות בדיעבד את ידיעתו של עו"ד ציאון בעת העמדת ההלוואה, גם אם הייתי מוכן להניח כי באותה עת ייצג את החייבים.

18. כאשר הבנק טוען לקיום ידיעה מצד הערבים אודות תכליתה של הלוואת המיחזור, נטל הראייה הוא עליו, כמצוות ס' 23(ב) לחוק הערבות. הבנק לא הרים נטל זה. למעשה, הנתבעות כלל לא נחקרו בענין זה, ולא נעשה כל נסיון לחלץ מהן הודאה כי ידעו שמדובר בערבות להלוואת מיחזור.

19. בנסיבות אלה הבנק לא הוכיח כי הנתבעות ידעו שמדובר בהלוואת מיחזור, ומכל מקום, בשים לב לתיקון שבוצע בטפסי ההודעה לערב, לא הוכח שהנתבעות הסכימו לערוב להלוואת מיחזור.

20. אשר על כן, התביעה נדחית ביחס לנתבעות.

21. לענין הוצאות המשפט, עותרות הנתבעות לפסיקת הוצאות ריאליות, ובא כוחן מציין בסיכומיו כי שכר הטירחה שעל הנתבעות לשלם לו בגין הטיפול בתיק מסתכם בסך של 27,488 ₪.

נקודת המוצא צריכה להיות פסיקת הוצאות משפט ריאליות:

"כלל נוסף נקוט בידינו והוא, כי ראוי שבעל דין הזוכה במשפט לא ייצא בחסרון כיס מבחינת ההוצאות שהוציא ושכר הטרחה ששילם"

ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" ואח' נ' סיעת "יש עתיד לביאליק" תק-על 2005(2), 3166 ,עמ' 3168. ראה גם בג"צ 891/05 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ נ' הרשות המוסמכת למתן רשיונות יבוא תק-על 2005(2), 4087 ,עמ' 4094.

במקרה דנן, מדובר בתביעה לתשלום סך של 157,924 ₪ כך ששכר הטירחה הנדרש הינו כ- 17% מסכום התביעה. אין מדובר בשכר מופרז או בשכר שאינו עולה בקנה אחד עם המאמץ שהושקע בניהול התיק, ואין כל סיבה אחרת להפחית מההוצאות הריאליות של ניהול המשפט.

לפיכך, הנני מחייב את הבנק לשלם לנתבעות שכר טרחת עו"ד בסך של 27,488 ₪.

22. המזכירות תשלח פסק הדין לצדדים.



ניתן היום ח' בתשרי, תשס"ו (11 באוקטובר 2005) בהעדר הצדדים.


5129371
54678313
5129371

ברנר חגי 54678313-10090/04

54678313
חגי ברנר, שופט
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה