דחיית תביעה לתשלום היטלים עירוניים / עו"ד אילן ציאון

תקציר: בימ"ש השלום בהרצליה דחה את תביעת עירית הרצליה כנגד א. חברה לבנין בע"מ אשר יוצגה ע"י עו"ד אילן ציאון, לתשלום היטלים עירוניים בסך של כ- 300,000 ש"ח בגין בנין שבנתה בהרצליה ב'. בית משפט השלום קיבל את טענת עו"ד אילן ציאון כי המדידות מהוות עדויות שמיעה שכן לא הוצגו באמצעות מבצעיהן אלא באמצעות עובדת של חברה חיצונית. כמו כן קיבל ביהמ"ש את טענת עו"ד ציאון כי על העיריה היה לפעול לגבית ההיטלים במסגרת הליך פלילי ומשזה לא בוצע מנועה העיריה מלתבוע היטלים אלו בדרך זו. העיריה חויבה בתשלום הוצאות משפט בסך 10,000 ש"ח + מע"מ לכל אחת מהנתבעות.


בית משפט השלום תל אביב-יפו ת.א. 207637/02

בפני: שופט: סובל משה, ת"א 22/12/2005



עיריית הרצלייה
תובעת
- נ ג ד-
1. נ.כ
2. א. חברה לבניין בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אילן ציאון
נתבעים

פסק דין
כללי
1. בדיון מיום 2.3.05, הסכימו ב"כ הצדדים לפצל את הדיון בין התביעה המקורית לבין ההודעות לצדדי ג', באופן שבשלב הראשון תידון התובענה העיקרית על מנת שיקבע מי מבין הנתבעות, אם בכלל, חייבת בתשלום לתובעת ובהתאם להכרעה ישקלו את הצורך בדיון בהודעות כנגד צדדי ג', או כנגד מי מביניהם.

בהתאם להסדר דיוני זה נשמעו ראיות בתיק, הוגשו סיכומים ופסק דין זה מתייחס אך ורק למחלוקת שבין התובעת לנתבעות.



כתב התביעה המתוקן
2. נתבעת 1 הייתה בכל מועד רלוונטי הבעלים הרשום של נכס ברח' המעלות 9 בהרצלייה הידוע בגוש 6520 חלקה 73 שמספרו בספרי העירייה מסתיים בספרות 7300000 (להלן:"הנכס").

נתבעת 2, שהינה חברה קבלנית התקשרה עם נתבעת 1 בהסכם קומבינציה לפיו תבנה מבנה שיכיל 7 דירות ו- 2 קומות חנייה.

ביום 23.1.97, ניתן היתר בנייה, על שם נתבעת 1, לבניית הנכס בשטח של 2,844.37 מ"ר. על בסיס השטח שבהיתר שילמה הנתבעת מס' 1 אגרות והיטלים לפי שטח מבנה של 2,798.4 מ"ר.

בתאריך 13.3.98, בוצעו מטעם התובעת מדידות בנכס ונמצא כי השטח החייב בתשלום אגרות והיטלים הינו 3,307.96 מ"ר ועל כן נשלחו לנתבעת 1 דרישות תשלום בגין הפרש השטח של 509.44 מ"ר.

במהלך חודש ספטמבר 2004, במסגרת הליכים מקדמיים בתיק, נבדקו המדידות מיום 13.3.98, על ידי מודד של התובעת והתברר לו כי קיימים בנכס שטחים נוספים אשר לא היו ידועים, ואשר יש לחייבם באגרות והיטלים בשטח נוסף של 148.45 מ"ר.

לטענת התובעת סך כל השטח הנוסף בגינו לא שולמו אגרות והיטלים הינו 657.89 מ"ר.
התביעה מבוססת על חוקי העזר של עיריית הרצלייה בהקשר לאגרות ולהיטלים הנתבעים ולפיהם טוענת התובעת כי הנתבעות 1 ו/או 2, מהוות "בעל נכס", כהגדרתו בחוקי העזר ועל כן עליהן יחד או לחוד לשאת בתשלום האגרות וההיטלים.

כתב ההגנה של נתבעת 1
3. נתבעת 1, (להלן:"נורית") טוענת כי בעלותה בנכס התרוקנה מתוכנה לאור הסכם הקומבינציה שחתמה עם נתבעת 2, שכן נתבעת 2 מכרה דירות שבנתה ואף נרשמו הערות אזהרה לטובת נתבעת 2 או לטובת רוכשי דירות והיא נותרה בעלת שתי דירות בלבד שיועדו לה על פי הסכם הקומבינציה.
למרות שנותרה רשומה כבעלת הנכס הרי שהבעלות התרוקנה מתוכן ואין לרישום כל משמעות.

עוד טוענת נורית כי בעלותה בנכס אינה רלוונטית לצורך תשלום החוב נשוא התביעה, שכן החוב מתייחס לבנייה שבוצעה על ידי נתבעת 2, וברובה לא עבורה.
היתר הבנייה אכן הוצא על שמה אך זאת רק משום היותה רשומה בתור בעל הנכס וברור היה כי ההיתר ניתן לקבלן, נתבעת 2, אשר אמורה הייתה לבצע את העבודה וההיטלים והאגרות ששולמו בעת הוצאות ההיתר שולמו כולן על ידי הקבלן, גם אם הקבלות הוצאו על שמה.

התובעת לא מילאה את חובתה לפקח על הבנייה ולבדוק את התאמתה לבנייה ובכך אפשרה חריגה בולטת של 18% מההיתר, לכן אינה זכאית לתבוע בגין החריגה את נורית.

בתאריך 9.3.98, הנפיקה התובעת טופס 4 המאשר כי הבנייה בוצעה על פי היתר הבנייה, וכי ניתן לספק ליחידות המגורים שנבנו חשמל מים וטל'.



מסירת טופס 4 בהתעלם מחריגות הבנייה שבוצעו כפי שנטען על ידי התובעת איפשר לקבלן לאכלס את הדירות על ידי דיירים. לו פעלה התובעת כדין היה מופעל לחץ על נתבעת 2 לשלם את ההיטלים והאגרות בגין הפרש השטחים כדי לאפשר אכלוס הדירות.
נורית הכחישה את נכונות המדידות כפי שעולות מכתב התביעה.
נורית סבורה כי מי שחייב בהיטל על פי הגדרתו בחוקי העזר הינו נתבעת 2, ולחילופין רוכשי הדירות.
עוד נטען כי התובעת נקטה בהליך פלילי כנגד הנתבעות בגין אותו נכס, ובכך מיצתה את זכויותיה ותביעתה שבתיק זה הוגשה שלא כדין.

כתב ההגנה של נתבעת 2
4. נתבעת 2, (להלן:"אריאל") טוענת כי אין לסמוך על מדידות התובעת וחישובי השטחים בשל הטעויות שמגלה כתב התביעה, וטוענת כי שילמה את כל האגרות וההיטלים כנדרש על פי כל דין.
כן כופרת אריאל בדו"ח המדידות של התובעת וטוענת כי התובעת הכלילה שטחים שאינם ברי חיוב או שהינם פטורים מחיוב.

באשר להפרש השטחים בין מדידת מרס 98' לבין מדידת ספטמבר 2004, אם אכן קיים הפרש כזה הרי ששטחים אלה נוספו ביוזמת בעלי הדירות ולא על ידי אריאל, לכן אין היא צריכה לשאת באותו חלק של אגרות והיטלים, ויש לחייב את בעלי הדירות ובכללם את נורית בשטחים המצויים בדירתו של כל אחד מהם.

בנוסף טוענת אריאל כי אין היא בבחינת "בעל נכס" כהגדרתו בחוקי העזר, לכן אינה חייבת בתשלום האגרות וההיטלים ובכל מקרה לא התקיימו התנאים המקדמיים המאפשרים לתבוע אותה.

כן נטען כי התובעת מיצתה את עילתה לתשלום תוספת אגרות והיטלים עת הגישה את ההליך הפלילי בבית המשפט לעניינים מקומיים בהרצלייה.

כתב תשובה
5. לטענת התובעת אין רלוונטיות למתן טופס 4 בכל הקשור לחבות בתשלום אגרות והיטלי פיתוח על פי חוקי העזר של עיריית הרצלייה, ואין כל קשר סיבתי בין מתן הטופס לצורך חיבור הבניין לרשת החשמל המים והטלפון לחיוב באגרות והיטלים, בכל מקרה אין טופס 4 מהווה תעודת גמר. רק תעודת גמר מעידה שהבנייה נעשתה על פי ההיתר ואין מחלוקת כי תעודה כזו לא הוצאה לנכס.

החיוב באגרות והיטלים ניעשה על פי שטח הבנייה הקיים בפועל בין אם נבנה בהיתר, ובין אם בחריגה ממנו, בין אם ניתן טופס 4 או לא ובין אם המבנה מאוכלס או לא. שכן העיקרון בחיוב באגרות והיטלים הינו השתתפות בעל הנכס בעלויות הקמת תשתיות הפיתוח המשרתות את הנכס, וגובה החיוב הינו פונקציה של גודל הנכס.

התובעת מפנה להרשעתן של הנתבעות בהליך הפלילי וסבורה כי עובדת ניהול ההליכים הפליליים אינו מונע אפשרות לחייב באגרות והיטלי פיתוח בהליך אזרחי נפרד.
ההליך הפלילי נובע מעבירה על חוקי התכנון והבנייה, כגון בנייה בניגוד להיתר או בחריגה ממנו, לעומת ההליך האזרחי של חיוב אגרות והיטלים על עצם קיומה של בנייה בפועל, במנותק מן השאלה אם הבנייה נעשתה כדין אם לאו.
עוד נטען כי כתבי האישום הפליליים הוגשו בגין חריגות בנייה ולא בגין כלל תוספות הבנייה המצויות בנכס והמחויבות באגרות והיטלים ואשר אינן חריגות בנייה דווקא, ולכן אין לומר שהוחמצה ההזדמנות לגבות את החוב במסגרת ההליך הפלילי.


סיכומי ב"כ הצדדים
לאחר שנשמעו עדויותיהם של הצדדים הגישו ב"כ הצדדים סיכומים בכתב.

6. ב"כ התובעת מתייחס בסיכומיו לטענה שהועלתה בתצהיר העדות הראשית של נורית, לפיה לא נוכה בעת הוצאת היתר הבנייה סכום היטל ביוב ששולם בעבר בגין הבנייה הישנה שהייתה קיימת בחלקה.
התובעת בדקה את הטענה, שהועלתה לראשונה בתצהיר, וקיבלה את הטענה באופן שסכום ההיטל הישן הופחת מחוב היטל הביוב החדש ולכן סך כל החוב בגין כל האגרות וההיטלים הינו 237,706.50 ₪ נכון ליום 7.7.05, כפי שמסרה התובעת בהודעה מיום 10.7.05 ולא הסכום שצוין בכתב התביעה המתוקן.
בנוסף חוזר ב"כ התובעת על הטענה שהועלתה בכתב התביעה לפיה שתי הנתבעות חייבות בסכום התביעה וכל טענות ההגנה שהעלו לרבות רשלנות ו/או מחדל אין בהם כדי להוות עילה לפטור מתשלום אגרות והיטלים.
עוד צוין כי אריאל לא הגישה תצהיר עדות ראשית וטענותיה לרבות לגבי השטחים, הם טענות סתמיות כאשר לא הביאה מדידה מטעמה ואילו נורית אינה כופרת במדידות העירייה כפי שעולה מפרוטוקול הדיון מיום 1.7.04.

7. ב"כ נתבעת 1 מסכם וקובע כי התובעת החמיצה את ההזדמנות לגבות את ההיטלים לאור ניהול ההליך הפלילי וכשלון הגבייה בהליך זה.
כמו כן כשלה התובעת בפיקוח על הבניה באשר נורית הסתמכה עליה כי תבצע את תפקידה כיאות לאור היותה הדיוט בנושא.
כן כשלה התובעת בהוכחת המדידות שהיה עליה להגיש לכל הפחות כחוו"ד מומחה או להביא את המודדים לעדות בפני ביהמ"ש. כמו כן העדה הגב' רוזן, איננה מוסמכת לפרש את המדידות שנמסרו לה ועדותה היא עדות שמיעה. באשר לקביעת ב"כ התובעת כאילו נורית איננה כופרת במדידות הרי שזוהי הטעיה של ביהמ"ש שכן נורית כפרה גם כפרה בכתב ההגנה במדידות והאמירה שניתנה ביום 1.7.04 נאמרה בטעות ואגב אורחא ובטרם תוקן כתב התביעה. מן הטעמים הנ"ל יש לדחות את התביעה כולה. לחילופין, מעלה נורית טענות שונות כנגד סכום ההיטלים שיש להפחית מסך התביעה.

8. ב"כ נתבעת 2 קובע בסיכומיו כי אין לתובעת עילת תביעה כנגד אריאל, וכי הנתבעת 2 איננה "בעל נכס" כהגדרת המונח בחוקי העזר של התובעת, וכן כי התובעת מיצתה את עילתה לתשלום תוספת אגרות והיטלים במסגרת ההליך הפלילי. כמו כן אריאל מכחישה את המדידות שביצעה התובעת וטוענת כי התובעת כשלה בהוכחתם. לחילופין מעלה אריאל טענות שונות כנגד סכום ההיטלים שיש להפחית מסך התביעה.

9. לאחר הגשת סיכומי הצדדים, הגישה התובעת בקשה להגשת סיכומי תשובה ולחילופין בקשה למחיקה על הסף של הסעיפים המהווים לשיטתה הרחבת חזית אסורה בהקשר לשתי הנתבעות, זאת לאחר שבמהלך ההוכחות הסכימו הצדדים כי במידה ובסיכומים יועלו טענות שלא נטענו בכתב ההגנה תינתן לב"כ התובעת זכות זו. התובעת הגישה סיכומי תשובה מפורטים.
הנתבעת הגישה תשובה והתנגדה לבקשת התובעת בטענה שלא הועלו בסיכומים טענות חדשות.
עפ"י החלטת ביהמ"ש, מבלי להיכנס לפולמוס שבין הצדדים ולשם הבהרת המחלוקות ניתנה לתובעת רשות להגיש סכומי תשובה קצרים.
לאחר קבלת החלטה זו של ביהמ"ש והגשת סיכומי התשובה, התקבלה מטעם הנתבעת 2 בקשה להארכת מועד להגשת תגובה לבקשה למחיקת סעיפים מסכומי הנתבעת 2 ולחילופין להגשת תשובה לסכומי התשובה מטעם התובעת.
ביהמ"ש האריך את המועד כמבוקש. כאשר התקבלה תגובתו של זה, התברר כי הנתבעת 2 הגיבה הן לבקשה גופא והן לסיכומי התשובה וזאת בניגוד להחלטת ביהמ"ש. לפיכך הינני מתעלם מטענותיה הנוגעות לתשובה סכומי התשובה.
כמו כן הגישה הנתבעת 1 בקשה להגשת סכומי תשובה לסכומי תשובת התובעת אך לא ראיתי צורך בכך.

סכומי התשובה
לאחר עיון בכתבי הטענות שהוגשו ע"י הצדדים בהקשר לטענה בדבר הרחבת חזית, נתנה לתובעת ההזדמנות להביע עמדתה לאותן טענות של הנתבעות אשר היא סבורה כי הן בבחינת הרחבת חזית, ע"מ שהטענות כולן יהיו בפני בעת מתן פסק הדין.

באופן כללי יצוין כי אין חובה על נתבע לפרט בכתב הגנתו טענות משפטיות המסתמכות על הדין ו/או הפסיקה וטענות שצוינו אך לא פורטו ניתן היה לבקש לקבל פרטים נוספים. ראה למשל תקנה 74 (ב) לתקנות סדה"א וכן תקנה 84 לפיה שיעור דמי הנזק לעולם יראו אותם כשנויים במחלוקת.

באשר להוכחת מדידות השטחים לא יכלו הנתבעות לצפות בעת הגשת כתבי ההגנה כיצד בכוונתה של התובעת להוכיח מרכיב מרכזי זה בתביעתה ולפרט את כל טענותיהם בקשר לכך ורק בתום שמיעת הראיות יכלו לגבש כל טענותיהן בהתייחס לראיות שהביאה התובעת.

באופן כללי לא מצאתי "הרחבת חזית" של ממש בסיכומיהן של הנתבעות אלא לכל היותר פירוט הטענות ומכל מקום נתנה לתובעת ההזדמנות להתייחס לכל אותן טענות בהן היא רואה משום הרחבת חזית.

כך למשל הטענה בדבר החמצת ההזדמנות לתבוע היטלים במסגרת ההליך הפלילי נטענה בכתבי הטענות והאסמכתא הובאה לאחר מכן, ומכל מקום מדובר בטענה משפטית נסמכת על הפסיקה שאינה נדרשת לפירוט.

גם לטענה כי לא התקיימו התנאים בחוקי העזר לצורך חיוב בהיטלים, אין צורך בפירוט שכן גם זו מחלוקת משפטית על בסיס עובדות שלא שנויות במחלוקת והחיוב נבחן על פי הגדרת החייבים בתשלום בחוקי העזר השונים.

ולבסוף לטענה כי היה צורך לטעון להיעדר עילת תביעה כבר בקדם המשפט, לא בהכרח זו הדרך הראויה שכן הלכה פסוקה שרק במקרים נדירים תסולק תביעה על הסף, סעד קיצוני שלא יינקט כל עוד יש סיכוי לתובע להוכיח תביעתו.

מכל מקום העדר העלאת הטענה בשלב המקדמי לא יכול למנוע מלהעלות את הטענה בתום ההליך לאחר שכל הראיות הובאו ע"י הצדדים.

דיון והכרעה
נפקותו של ניהול הליך פלילי מקביל
10. התובעת הגישה כנגד הנתבעות כתב אישום בבית המשפט לעניינים מקומיים בהרצלייה (תיק פ' 03069/99) בגין ביצוע עבודות בסטייה מהיתר, עפ"י סעיף 204 (ב) לחוק התכנון והבניה תשכ"ה (1965).
עקב כך טוענות הנתבעות כי יש לדחות את תביעת התובעת כלפיהן מן הטעם שהתובעת החמיצה את ההזדמנות לגבות את האגרות וההיטלים הנתבעים בתיק זה, שכן האפשרות החוקית היחידה שהייתה בידי התובעת לדרוש חיוב בתשלום האגרות ותשלומי החובה האחרים הייתה אך ורק במסגרת ההליך הפלילי.
באי כוח הנתבעות מפנים לפסק דין של ביהמ"ש העליון ע.א. 7210/01 ע. נתניה נ. עזבון רחל גלומבוצקי ואח' (טרם פורסם), (להלן: פס"ד גלמבוצקי).

פס"ד גלמבוצקי הוא ערעור על החלטתו של כב' הש' קלינג מיום 14.6.2001, בו מאשר כב' הש' טירקל למעשה את פסק הדין של המחוזי, וקובע כי בפני העירייה עומדות שתי דרכים לגביית אגרות והיטלים. האחת, הדרך האזרחית, ע"י משלוח דרישת תשלום בקרות האירוע יוצר החבות. השנייה, במסלול הפלילי. משבחרה הרשות לנקוט בהליך הפלילי, עליה לדרוש במסגרת הליך זה כל סכום כסף המגיע לה לרבות היטלים ואגרות בגין השימוש החורג, וזאת מכוח סעיף 218 לחוק התכנון והבניה.

סעיף 218 לחוק מסמיך את בית המשפט בהליך הפלילי לצוות על הנשפט, מלבד כל עונש שיושת עליו – לשלם את תשלומי החובה שבהם היה חייב כאילו ניתן לו היתר לשימוש חורג. בגדר חיובים אלה קובע ביהמ"ש נכנסים היטל השבחה וכל אגרות והיטלים אחרים בהם חייב הנתבע בשל השימוש החורג שעשה במקרקעין בלא היתר. משכשלה העירייה לגבות את התשלום המגיע לה בהליך הפלילי, למעשה החמיצה את ההזדמנות החוקית לגבייה, וכפי שקובע כב' הש' טירקל בפס"ד גלמבוצקי:

"דרך גבייה זאת של החיוב המגיע, על ידי צו של בית המשפט, היא "דרך המלך" שהותוותה לשם כך: אין היא רק מסלול מקביל וחילופי...משנמנעה העירייה מלתבוע את האגרות וההיטלים לרבות היטל ההשבחה, על פי צו של בית המשפט שניתן מכוח סעיף 218 לחוק, אין היא זכאית לתקן את מחדלה על ידי גבייה בדרכי עקיפין כאלה"

11. טוענות הנתבעות כי ברגע שהוגש כתב אישום על שימוש חורג בשטח, אין העירייה יכולה לנהל הליך נוסף, אזרחי לגביית היטלים נוספים ויש לדחות את התביעה כולה. הרציונל העומד מאחורי פס"ד גלמבוצקי הוא ריכוז כל ההליכים בגין שימוש חורג ועבודה הטעונה היתר ומניעת קיום הליכים מקבילים.

באופן עקרוני העירייה איננה חייבת לנהל הליך פלילי רק על מנת לגבות חובות, ויתר על כן, אין היא מגישה הליך פלילי בגין חובות על שימוש חורג בשטח שאיננו מגיע כדי עבירה פלילית. לפיכך מקובל עלי ההסבר אותו סיפקה העירייה לפיו יש שטחים המגיעים כדי שימוש פלילי ובגינם הוגש כתב אישום פלילי, ואילו שאר הסכומים הנתבעים בגין שימוש בשטח שיש לשלם בגינו היטל, אך איננו נופל בגדר חריגת בנייה פלילית, בגינם רשאית העירייה לנהל את ההליך האזרחי הנפרד.

לפיכך רק באשר לשטח עליו הגישה התובעת כתב אישום כנגד הנתבעות אין היא רשאית לנהל הליך נוסף, אזרחי לשם גביית התשלומים המתחייבים מן השימוש שנעשה בשטח זה, ולגבי אותו שטח עליה למצות את גביית האגרות וההיטלים במסגרת ההליך הפלילי.

מאחר וכתב האישום בהליך הפלילי (תיק פ' 03069/99) הוגש על בנייה חריגה של 162.6 אך לאחר מכן תוקן וניתן בסופו של דבר פסק דין על שטח של 107 מ"ר, אני קובע, בהסתמך על הלכת ביהמ"ש העליון בפס"ד גלמבוצקי, כי יש לדחות את חלק התביעה הנוגע לשטח עליו נוהל הליך פלילי של 107 מ"ר בקשר לשתי הנתבעות, והעירייה לא מנועה, עקרונית, מלנהל הליך אזרחי נפרד לגביית האגרות וההיטלים של אותו שטח אשר בגינו לא ניתן פס"ד פלילי מרשיע.

אגב, לו הייתה התביעה הפלילית נדחית ברור, לטעמי, כי לא היה בכך כדי למנוע מהעירייה מלתבוע את ההיטלים בהליך אזרחי גם לגבי אותו שטח של ההליך הפלילי.

מיצוי הגבייה אפשרי, כמובן, רק במקרה של הרשעה במסגרת טיעונים לעונש ועובדת זיכויו של נאשם בהליך פלילי אין בה כדי לחסום מהגשת תביעה אזרחית בין היתר משום הדין המהותי השונה בין שני ההליכים, דיני הראיות והפרוצדורה הנפרדים בשני ההליכים.

הואיל ותביעת האגרות וההיטלים בתיק דנן מתייחסת לשטח הכולל גם את השטח נשוא ההליך הפלילי התוצאה היא כי כבר בשלב זה של הדיון, יש להפחית את השטח של 107 מ"ר מהשטח הכולל של 657.89 מ"ר, ולכל היותר עומדת לתובעת הזכות לתבוע בגין יתרת השטח, 550.89 מ"ר.

עילת תביעה כנגד נתבעת 2
12. נתבעת 2 טוענת כי מתקיימים שני טעמים לפיהם אין לתובעת כלל עילת תביעה כנגדה:
א) תנאי הכרחי לגיבוש עילת תביעה בגין אגרות והיטלים הינו הנפקת דרישת תשלום. אין מחלוקת כי התובעת לא הנפיקה כל דרישה לתשלום היטלים מאת אריאל ואף לא טענה כי הוציאה דרישת תשלום כאמור לנתבעת 2.
ב) העובדה שנתבעת 2 אינה נכנסת בגדרו של המונח "בעל נכס" בחוקי העזר הרלבנטיים ממוטטת את תביעת התובעת כנגד הנתבעת 2.

באשר לטענה הראשונה, לפיה העירייה מחויבת במשלוח הודעת תשלום כתנאי לדרישת תשלום, אכן כפי שקובע בספרו המלומד עו"ד עופר שפיר, אגרות והיטלי פיתוח ברשויות המקומיות", בעמ' 161, החובה הסטאטורית למסור לידי החייב דרישת תשלום מצויה בסעיף 28 לחוק הביוב. חובה זו קיימת לגבי חיוב בהיטל ביוב בלבד ופגם בחובה זו יורדת לשורש החיוב וזאת בשל הפרטים המצויים בדרישה על זכות הערר הנתונה לבעל הנכס. באשר לשאר ההיטלים קובע עו"ד שפיר בספרו הנ"ל בעמ' 164, כי חובת משלוח דרישת תשלום אינה קיימת בחוק, אלא כהוראה בחוקי העזר. הרציונל שבמשלוח דרישת תשלום בגין היטלים אלה הוא ליתן לחייב פרטים נחוצים באשר לחיוב ולאפשר לו להיערך לקראתו, הגם שלגבי חיובים אלה אין זכות ערר.
ומכל מקום פגם במשלוח ניתן לתיקון בדיעבד ואיננו גורם לבטלותו של החיוב באשר "באיזון האינטרסים שבין שתי הפגיעות, באזרח וברשות המקומית, הכף צריכה ליטות לטובת הרשות" (שפיר, בספרו הנ"ל, עמ' 163).

יתר על כן גם אם נקבע כי משלוח דרישת התשלום מהותית היא ומטרתה לאפשר לחייב את יומו בערעור עליה, הרי שבמקרה דנן מקבל החייב את יומו בביהמ"ש ואין העירייה טוענת כנגדו כי איננו יכול לערער על הדרישה יען כי לא פנה לועדת ערר.
עצם הגשת התביעה מהווה דרישה לתשלום ובעקבותיה לא נמנעה מאריאל זכות ההגנה כנגד הדרישה.
האפשרות לברר את טענות הנישום בפני ועדת ערר איננה שוללת את סמכותו של ביהמ"ש לדון בטענות במקום ועדת הערר, ובמיוחד כאשר מדובר בהיטלים שונים אשר לגבי רובם לא קיימת ועדת ערר וממילא הדיון לגביהם אמור להתנהל בבית המשפט.
לפיכך נדחית טענתה של נתבעת 2, אריאל, על כי בשל אי משלוח דרישת תשלום לא קמה עילת תביעה כנגדה.

13. באשר לטענה השנייה, לפיה הנתבעת 2 איננה עונה על הגדרת המונח "בעל נכס" בחוקי העזר, ועל כן לא עומדת לתובעת עילת תביעה כנגדה, יש לבדוק מיהו החייב בתשלום האגרות וההיטלים עפ"י חוקי העזר:

היטל ביוב
נתבעת 2 טוענת כי חוק עזר להרצלייה (ביבים פרטיים) מאמץ את הגדרת בעל נכס מפקודת העיריות. ואולם היטל הביוב הנתבע איננו נובע מחוק העזר (ביבים פרטיים) אלא מחוק העזר (ביוב).
סעיף 3 לחוק עזר להרצלייה(ביוב), תשל"ד 1974 מטיל החבות לתשלום ההיטל בגין תוספת הבניה על "בעל נכס". כאשר חוק העזר ביוב איננו כולל הגדרה של המושג "בעל".
עפ"י פס"ד גב-ים (593/78 עירית חיפה נ' גב- ים לקרקעות בע"מ, פ"ד לד(1),286), לצורך מתן מענה לשאלה מיהו "בעל" לעניין ארנונות העירייה יש לבחון את הגדרת המונח "בעל" בסעיף 1 שבפקודת העיריות, ובלשונו של הש' שמגר,

"החוק מתשכ"ב לא קבע, כאמור, הגדרה עצמאית למונחים "בעל" ו-"מחזיק" שיש בה כדי לכלול מרכיביה ללא התייחסות לדבר חקיקה אחר.
ההגדרה, שנוסחה כבר הוזכר לעיל, קובעת כי "בעל" הוא מי שנחשב לבעלו של נכס לענין ארנונות העיריה או המועצה המקומית. מכאן כי עלינו לבחון מי נחשב ל"בעל" לענין ארנונות העיריה. פקודת העיריות איננה מכילה הגדרה מיוחדת של המונח "בעל" לצורכי הוראותיה הדנות בארנונות לסוגיהן (ראה הפרק ה-14 וה-15 לפקודת העיריות). לצורך מתן מענה לשאלה מיהו "בעל" לענין ארנונות העיריה צריך לפנות להגדרתו של המונח "בעל" המשמש את פקודת העיריות כולה והמובא בסעיף 1 שבה."

בטרם אבדוק את משמעות המונח "בעל" בפקודת העיריות, אבדוק כלפי מי מופנים שאר ההיטלים הנתבעים:

אגרת תיעול
סעיף 3(ד) לחוק עזר להרצלייה (תיעול), תשל"ז-1976 מטיל את החבות לתשלום אגרת תיעול בגין תוספת בניה, על בעליו של נכס בשעת הוספת הבניה.
"נוספה בניה לנכס או לחלק ממנו שאין עליו בניה, אחרי שנמסרה הודעה כאמור, ישלם בעליו, בשעת הוספת הבניה, אגרת תיעול נוספת..."

סעיף 1 לחוק העזר בעניין תיעול מגדיר "בעל" תוך שהוא מאמץ את הגדרת פקודת העיריות, לפיה "בעל" הוא:
"לרבות אדם המקבל, או הזכאי לקבל, הכנסה מנכס, או שהיה מקבלה אילו היה הנכס נותן הכנסה, בין בזכותו הוא ובין כבא כוח או כנאמן, בין שהוא הבעל הרשום של הנכס ובין שאיננו הבעל הרשום, וכולל שוכר או שוכר משנה ששכר נכס לתקופה שלמעלה משלוש שנים"

היטל סלילת רחובות
סעיף 6(2)(ד) לחוק העזר להרצליה (סלילת רחובות), תשל"ו-1976 מטיל את החבות
לתשלום היטל סלילת רחובות בגין תוספת בניה, על בעליו של נכס:
"נוספת בניה לנכס גובל לאחר התחלת הסלילה, יחויבו הבעלים בהיטל בעד הבניה הנוספת, בשיעורים הקבועים בתוספת לפי שטח הבניה הנוספת או נפחה כמפורט בהיתר הבניה"

גם סעיף 1 לחוק העזר סלילת רחובות מגדיר "בעל" תוך שהוא מאמץ את הגדרת פקודת העיריות.

14. לפיכך יש לבחון את המונח "בעל" בחוק העזר להרצלייה (סלילת רחובות), חוק עזר להרצלייה (תיעול) וחוק עזר להרצלייה (ביוב) באופן זהה יען כי שלושתם מאמצים את הגדרת המושג "בעל" כפי שמופיע בפקודת העיריות.

טוענת נתבעת 2 כי בהסתמך על הלכת פס"ד אגם לבן (397/54), זוהי הגדרה מדורגת וכי יש להטיל את החיוב בראש ובראשונה על בעל הנכס ורק אם אין למצוא אותו ניתן לרדת בסולם הדרגות ומפנה לספרו של עו"ד שפיר בעמ' 66-68.

בית המשפט העליון נדרש במספר פסקי דין ליישב את הקושי שבהגדרת המונח "בעל". במסגרת הלכות אלה קבע ביהמ"ש כי יש לפרש את המונח "בעל" כמאפשר "ירידה במדרגת הזכויות" כך שניתן יהיה להכיר בבעל זכות מסוימת שאיננו הבעלים הרשום רק מקום בו לא ניתן לזהות את בעל הזכות הגבוהה בהירארכיה.
לפיכך יש לראות את בעל הנכס כבעל הזכות הרשום ורק בהיעדרו נידרש לבעל הזכות הפחותה בדרגה. (ראה: שפיר, בספרו הנ"ל עמ' 66 וההפניות שם)

להלכה הנ"ל כפי שנקבעה בפס"ד אגם לבן ואושררה מאוחר יותר, קיים חריג כפי שנקבע ע"י ביהמ"ש העליון בפס"ד אדלשטיין (98/64 מועצה מקומית קרית אתא נ' אידלשטיין ואח', פ"ד יח(4) 242), לפיו הגדרת המונח "בעל" איננה הגדרה מדרגת כי אם ממצה ובהתאם לכך יכולה רשות לברור מתוך רשימת בעלי הזכויות – את זה שברצונה לחייב.

אם נקבל את הרציו הרחב של הלכת אדלשטיין כמות שהיא, פשוטה כמשמעה, כי יש לאפשר הרחבה של המונח "בעל" כך שהעיריה תוכל לברור את החייב, יש להחיל לדעתי מסקנה זו של פסק הדין כך שייושם על נסיבות המקרה הנ"ל בהבדל מהכלל, דהיינו במקרים מיוחדים בהם החייב הוא חוכר לדורות או דייר מוגן, כאשר זכויותיהם של אלה בנכס כמעט ושוות לאלה של בעל הנכס הרשום. (ראה : שפיר, ספרו הנ"ל, עמ' 72-74).

למעשה הלכת אידלשטיין מאבחנת בין הגדרת "בעל" בפקודת העיריות ובצו המועצות המקומיות, ככל שהיא כוללת את המונח "לרבות", לבין ההגדרה בה השתמשה מועצת כפר אתא בחוק העזר נשוא פסק הדין. כך שבהתבסס על רציו צר זה, אין מקום להחיל את הלכת אידלשטיין בעניינינו ויש לאבחן אותו מנסיבות המקרה שבפנינו שכן חוקי העזר הרלוונטיים מסתמכים על פקודת העיריות ומכילים את המילה "לרבות" בהגדרת המונח "בעל", ולפיכך נזקקים אנו לפרשנותו של ביהמ"ש העליון בפס"ד אגם לבן, הקובעת כי הגדרת המונח "בעל" הינה הגדרה מדרגת בהבדל מעקרון האחריות המורחבת.

בנוסף מעמדו של חוכר לדורות או דייר מוגן איננו בדרגה שווה לבעל זכות אחרת כגון קבלן המבצע בניה וככל שהמעמד רחוק יותר ממעמדו של הבעלים כך נכון וראוי יותר להחיל את עקרון המידרג.

15. נבוא ונשאל, האם יכולה בעלת נכס רשום להמחות זכותה לקבלן כך שזה ייכנס בנעליה ויעמוד מול הרשות המקומית וישחרר אותה מחבותה המקורית?
במסגרת ההתקשרות בין הבעלים לקבלן בעסקת הקומבינציה, לקח על עצמו הקבלן לשלם את מלוא האגרות וההיטלים הנדרשים על ידי הרשות כתנאי למתן היתר הבניה.
עצם התחייבותו של הקבלן כלפי הבעלים אין בה כדי לשחרר את הבעלים מחבותה כלפי העירייה שכן העירייה איננה צד להסכמה.
האם העובדה שהכתובת על גבי בקשת ההיתר הינה של הקבלן ולא של מבקשת ההיתר, הבעלים, יכולה להעיד כי העירייה ידעה והסכימה למעשה על המחאת הזכויות?
כפי שקובע עו"ד שפיר בספרו הנ"ל, המחאת חבות נעשית עפ"י סעיף 6 לחוק המחאת חיובים ולפיו:
"חבותו של חייב ניתנת להמחאה, כולה או מקצתה, בהסכם בין החייב בין הנמחה שבאה עליו הסכמת הנושה, זולת אם נשללה עבירותה לפי דין"
כאשר בעל נכס רשאי להמחות חבות בתשלום חובה לאחר והרשות רשאית להסכים להמחאת זכות כאמור.
עם זאת יש לשים לב, כפי שקבע הש' וינוגרד בפס"ד ראשון עלית (7435/93 עיריית ראשון לציון נ' חברת ראשון עלית חברה להשקעות ובנין בע"מ, דינים מחוזי, כרך א', 190) , כי בהסכמה להמחות חבות מבעל הנכס לקבלן יש התחייבות של העירייה כי תשמע מהנמחה כל טענה שבעל הנכס יכול היה להעלות נגדה, ומשום כך אין להסתפק בהסכמה מכללא, על ידי שתיקה או התנהגות, ונדרשת הסכמה ברורה.
לפיכך רישום כתובת הקבלן על גבי הבקשה להיתר בניה אין בה כדי להוות אישור מפורש וכתוב ולכן לא ניתן לקבוע כי העירייה הסכימה להמחאת חבות הבעלים בתשלום לידי הקבלן.

מקביעה זו, אין לנו אלא לצאת למסקנה כי בגין אגרות והיטלים אלה אין לתובעת עילת תביעה כנגד נתבעת 2 ויש לדחות את התביעה כנגדה.

16. האגרה האחרונה הנתבעת הינה אגרת הנחת צינורות, ויש לבדוק האם היא מעמידה לתובעת עילת תביעה כנגד נתבעת 2:
אגרת הנחת צינורות
אגרה זו נתבעת מכוח סעיף 4(א) לחוק העזר להרצלייה(אספקת מים), התש"ן-1990 הקובע כי :
"..המבקש לבצע בנכס בניה חדשה, תוספת בניה לבנין קיים... ישלם לעירייה אגרת הנחת צינורות בשיעורים הקבועים בתוספת"

בסעיף זה אין אנו נדרשים להגדרת "בעל", הגם אם היינו נדרשים לו, היינו מגיעים להגדרתו בסעיף 1 לחוק העזר הנ"ל אשר מאמץ את הגדרת המונח "בעל" בפקודת העיריות וממילא היינו מגיעים עפ"י הניתוח בחוקי העזר האחרים, למסקנה כי המונח "בעל" מתייחס קודם כל לבעל הרשום.

למעשה מטיל הסעיף את החבות לתשלום על "המבקש", ובעניינינו היא הבעלים- נתבעת 1 אשר הגישה את הבקשה להיתר בניה וחתומה עליה.
על כן לא קיימת לעירייה עילת תביעה גם בעניין זה כנגד הנתבעת 2.

לפיכך אני דוחה את התביעה כולה כנגד נתבעת 2, ומחייב את התובעת לשלם לנתבעת 1 הוצאות המשפט, ובנוסף שכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק.

עילת התביעה כנגד נתבעת 1
17. נתבעת 1 טוענת כי גביית היטלים עבור תוספת בניה אשר לא הייתה מותרת ולא נלקחה בחשבון בעת חישוב גובה ההיטל היא בניגוד לדין ונוגדת את פסיקת ביהמ"ש.
נתבעת 1 מפנה לפס"ד 620/82 מועצת ע. הרצליה נ. רשף, פד"י ל"ז (4) 57, לפיו העירייה רשאית לקבוע היטל לפי ההוצאות המתוכננות כך שבכל מקרה לא יהיו דרישות התשלום או ההיטל גבוהות מההוצאות הריאליות ובגדר מס מוסווה.
ביהמ"ש בפס"ד רשף מסיק את המסקנה הנ"ל בהתייחסו לפס"ד ע"א 308/72 עירית קרית-אתא נ' כימיקלים ופוספטים בע"מ, פ"ד כז(1), 617, כאשר בפועל הוא דוחה את הטענה כי הייתה דרישת תשלום בלתי מבוססת על הוצאות ממשיות שמטרתה להעשיר את קופת העירייה.

שיטת ההיטל, כשיטת דמי ההשתתפות אשר הייתה נהוגה בעבר, מיועדת לאפשר מימון וכיסוי עלויות של מערכת תשתית ספציפית. אלא שהחיוב עפ"י שיטת ההיטל, בניגוד לשיטת דמי ההשתתפות, מנתק את זיקת המימון שבין התשלום המשולם ע"י החייב לעלות הריאלית של התשתית הספציפית. דהיינו שיעור ההיטל המוטל על בעל הנכס נקבע באופן יחסי לשטח הנכס בהתאם לכלל הוצאות העירייה המתוכננות. (ראה: עו"ד שפיר, בספרו הנ"ל , עמ' 92, וכן פס"ד ע"א 4435/92 - עיריית ראשון לציון נ' חב' מאיר סדי בע"מ . פ"ד נב(3), 321 ,עמ' 328-329).

18. טענתה של נתבעת 1 כאילו אסור לעירייה לגבות היטל עבור בנייה לא חוקית תביא לתוצאה ש"יצא חוטא נשכר" שכן גובה ההיטל מחושב ומשולם באופן ישיר עפ"י שטח הנכס.
נתבעת 1 איננה טוענת דבר כנגד החישוב עצמו, ואיננה מוכיחה כי סך ההיטל שנגבה הינו מופרז כך שמטרתו להעשיר את קופת העירייה ואיננו תואם את הוצאות העירייה בפועל. למעשה טענה זו של הנתבעת 1 היא טענה בעלמא, ללא כל ביסוס ודינה להידחות.

נתבעת 1 הינה הבעלים של הנכס ומכוח בעלותה הינה הנישום הראשון במדרג בעלי הזכויות החייבים בתשלום האגרות וההיטלים.
אינני מקבל את הקביעה לפיה הבעלות התרוקנה מכל תוכן, בשל מסירת החזקה בנכס לנתבעת 2 לצורך ביצוע הבניה שכן במפורש נמסרה חזקה, בהבדל מבעלות שלא הועברה.

לאחר שקבענו כי ההיטלים והאגרות הוטלו כדין ולאחר שנקבע כי עילת התביעה בגינן הינה מול נתבעת 1, בעלי הנכס הרשום, יש לבדוק את טענות הנתבעת 1 בקשר לעמידתה בתנאי סעיפי ההיטלים והאגרות גופן:

היטל ביוב
19. טענותיה של נתבעת 1 כנגד היטל הביוב הן שתיים:
האחת, הגדרת "בעל" בחוק הרשויות המקומיות(ביוב)התשכ"ב –1962 כורכת את החיוב בהיטל ביוב, למי שחב בארנונה ומאחר והיא איננה המחזיקה בנכס אלא הקבלן והוא החייב בארנונה, הרי שהוא החייב גם בתשלום היטל הביוב.

עפ"י הניתוח שערכנו בקשר להיטל הביוב בהתייחס לנתבעת 2 הרי שהמסקנה היא כי תשלום בגין היטל הביוב חל על בעלי הנכס הרשום. לפיכך חל התשלום על הנתבעת 1 ולא על הנתבעת 2.

טענתה השנייה היא כנגד אי מילוי תנאי סעיפים 16 ו17 לחוק הרשויות המקומיות (ביוב) התשכ"ב-1962, לפיו על רשות מקומית מוטלת החובה למסור הודעה לבעלי הנכס בגין ההחלטה להתקין ביוב. כלומר 2 תנאים צריכים להתקיים על מנת שרשות תוכל להטיל היטל ביוב- האחד קבלת החלטה והשני מסירת הודעה לבעל הנכס.

נתבעת 1 מפנה בסיכומיה אל פס"ד ת.א. 112/95(ת"א) אבן אור פסגת רוממה בע"מ נ. עת"א (לא פורסם) הגם שפסק דין זה התהפך בהחלטת בית המשפט העליון בע"א 6066/97 עת"א נ. אבן אור פסגת רוממה בע"מ, דינים עליון, כרך נח, 277, ונקבע בו מפי הנשיא ברק כך:

"לדעתי לא היה מקום לקבוע כי היטל הביוב הוטל שלא כדין. אמת, החלטת הרשות המקומית לא נמצאה. אין בכך כדי לפגוע בחוקיות ההיטל, שכן לרשותה של הרשות המקומית עומדת חזקה התקינות (או החוקיות). על פי חזקה זו, נקודת המוצא הנה כי המינהל פעל באופן חוקי ותקין ...ניתן כמובן לסתור החזקה. הנטל מוטל על המבקש לעשות כן. חזקה זו נתקבלה בפסיקה הישראלית"

יתר על כן, כפי שהציגה התובעת בנספח ד' לתצהיר עדותו הראשית של מר וידר נשלחה לנתבעת 1 דרישת תשלום ביום 2.2.00 ולאחר מכן היו מספר תכתובות בין הנתבעת1 לתובעת בעניין.
באשר לקבלת ההחלטה כפי שקבע ביהמ"ש העליון בפס"ד אבן אור המצוטט לעיל הרי שחזקה על הרשות כי קיבלה החלטה ופעלה כהלכה. מבקשת הנתבעת 1 לטעון כי העירייה פעלה שלא כדין היה עליה להוכיח זאת באופן פוזיטיבי.

לפיכך אני קובע כי בעניין זה פעלה הרשות כהלכה, תוך עמידה בתנאי סעיפים 16 ו 17 לחוק הרשויות המקומיות (ביוב) ועל כן יש לדחות טענה זו של נתבעת 1.

אגרת תיעול
20. טוענת נתבעת 1 כי חוק העזר להרצלייה (תיעול) תשל"ז-1976 מתנה את התשלום בגין האגרה בהחלטת המועצה ובהודעה לבעלי הנכסים.
על סמך הניתוח בגין משלוח ההודעה על היטל הביוב, גם כאן אני דוחה את טענת הנתבעת 1 כי לא עמדה התובעת בתנאי סעיף זה. הודעת התובעת בגין דרישת התשלום נשלחה לנתבעת ביום 2.2.00 ובאשר לקבלת ההחלטה, הרי שלא השכילה הנתבעת 1 להביא ראיות כי העירייה פעלה שלא כשורה בעניין זה.

היטל סלילת רחובות
21. נתבעת 1 טוענת כי בחוק העזר להרצליה (סלילת רחובות) תשל"ו-1976 נקבע כי,

"נוספת בניה לנכס גובל לאחר התחלת (ההדגשה שלי) הסלילה, יחויבו הבעלים בהיטל בעד הבניה הנוספת, בשיעורים הקבועים בתוספת לפי שטח הבניה הנוספת או נפחה כמפורט בהיתר הבניה"

הנתבעת 1 מטילה את כל יהבה על כך שהסעיף מתייחס לתוספות הבנייה החוקיות
ואילו כאשר מדובר בבנייה מעבר למפורט בהיתר, כביכול היא אינה חייבת בתשלום האגרה.

אלא שהסעיף איננו מצוטט כהלכה והרי הציטוט הנכון של סעיף 6(2)(ד) בחוק העזר:
"נוספת בניה לנכס גובל לאחר החלטת (ההדגשה שלי) הסלילה, יחויבו הבעלים בהיטל בעד הבניה הנוספת, בשיעורים הקבועים בתוספת לפי שטח הבניה הנוספת או נפחה כמפורט בהיתר הבניה"

הסעיף בחוק המדבר על התחלת סלילה הוא סעיף 5(ב) וציטוטו להלן:
"לאחר התחלת הסלילה, אם נוספה בניה לנכס גובל או נהרס בניין קיים והוקם בנין חדש במקומו, יחוייבו בהיטל בעד תוספת הבניה, או בעד הבניה החדשה, מי שהם בעלי הנכסים בעת הבניה"

הינה כי כן סעיף 5(ב) איננו קושר בין חיוב בעל נכס בהיטל לאחר התחלת הסלילה להיתר הבניה. לא נטען בפני כי מדובר בהיטל לאחר החלטת הסלילה ובטרם התחילה הסלילה לפיכך אני יוצא מנקודת הנחה כי הסלילה כבר החלה ולכן הסעיף הרלוונטי הוא 5(ב) שאיננו קושר בין ההיטל להיתר.
לפיכך אני דוחה את טענת נתבעת 1 וקובע כי היא עומדת בתנאי הסעיף.

אגרת הנחת צינורות
22. סעיף 4(א) לחוק העזר להרצליה(אספקת מים)התש"ן-1990 קובע כי:
"המבקש לבצע בנכס בניה חדשה, תוספת בניה לבנין קיים...ישלם לעירייה אגרת הנחת צינורות בשיעורים הקבועים בתוספת"

נתבעת 1 טוענת כי הסעיף מתייחס למי שמבקש (בעתיד) ולא למי שביצע בדיעבד. זאת באשר סעיף 4(ב) מחייב את תשלום האגרה לפני מתן ההיתר.
המבקש לבנות חייב בתשלום האגרה, קל וחומר מי שעבר על החוק ובנה יותר מההיתר ובכך חמק מתשלום האגרה, האם ייתכן כי כוונת החוק הייתה כי יקבל "פרס" ויהיה פטור מתשלום האגרה המוטלת עפ"י חוק?התשובה לכך היא שלילית ואין לפטור את הנתבעת 1 מתשלום האגרה בשל טענה דחוקה זו.

התוצאה מכל האמור לעיל הינה כי נתבעת מס' 1 בהיותה הבעלים של הנכס היא החייבת בתשלום כל ההיטלים הנתבעים בכתב תביעה זה.

הוכחת המדידות
23. נתבעת 1 טוענת כי לאור הכחשתה את גודל השטחים שנמצאו במדידות, שומה היה על התובעת להוכיחם בעדות ע"י מי שביצע את המדידות. ואילו התובעת הסתפקה בצירוף המדידות לתצהיר העדה הגב' אריאלה רוזן שמרלינג אשר לגביה הם עדות שמיעה ברורה. כמו כן הוגשו העתקי מדידות ולא המקור וחלקן אינו ברור.
לחילופין טוענת הנתבעת כי עדותה של הגב' שמרלינג הינה עדות מקצועית בענין שבמומחיות ולפיכך יש להגישה כחוו"ד של מומחה עפ"י תקנה 129 לתקנות סדר הדין האזרחי. משלא הוגשה כך יש לפסול אותה.

התובעת טוענת מנגד כי האמור בתצהירה של הגב' שמרלינג ידוע לה מתוקף תפקידה ולאור בדיקות שערכה בכל הקשור לחיוב הנכס באגרות ובהיטלים וכן על סמך מסמכים שהועברו לידה לרבות מדידות היתר הבניה, תשריט ההיתר, דפי חישוב שטחים, מזכרים רלוונטיים מאת מודדים שביקרו בשטח וכן ביקור בשטח.

אכן לא הביאה הנתבעת מדידה אחרת מטעמה, אך נטל הראיה הינו על התובעת להוכחת אמיתות המדידות והשטחים לשם גביית ההיטלים והאגרות.

בדיון מיום 11.7.05 בטרם החלה עדותה של הגב' שמרלינג, טען ב"כ הנתבעת כי עדותה ותצהיריה עדות שמיעה היא וביקש לשמור את זכותו לטעון לכך בסיכומים.

עדות מפי השמועה
24. הכלל הוא שעד מעיד בבית המשפט על עובדות שהוא קלט בחושיו שלו ואין הוא רשאי למסור בעדותו עובדות שנקלטו בחושיו של אחר והגיעו לידיעתו של העד מפי השמועה. כאשר הטעם העיקרי הנעוץ בכך הוא שמי שמוסר בעדות מה שהגיע לידיעתו "מפי השמועה"- אינו יכול לערוב לאמיתות הדברים. (ראה: קדמי, על הראיות, עמ' 481).

ב"כ הנתבעת מפנה לפס"ד רע"א 2750/94 עציוני ובניו בע"מ נ' מוסא אלי, תק-על 94(2), 1836 ובו נקבע כי :
"ראשית, הדו"ח אשר צורף לתצהירים אינו אלא עדות שמיעה, ככל שהכוונה היא להוכיח את תוכן האמור בו כאמת.. שנית, הדרך להגשת הדו"ח, המהווה חוות דעת רפואית, היא כמו הדרך להגשת כל חוות דעת או תעודת רופא, בטופס אשר בתוספת לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971 (להלן: הפקודה) או בדומה לו (סעיף 24(א) לפקודה). "

ובהמשך:
"אם יתקבל הדו"ח כראיה, יהיה זה מבלי שהחתומים עליו נטלו עליהם אחריות בפלילים למקרה של קביעה בו שאינה אמת, ואין הנתבעים יכולים לחקרם בחקירה נגדית על האמור בדו"ח."

כמו כן מפנה ב"כ הנתבעת לת.א. 39717/96(שלום ת"א) עת"א נ. דורית דותן (לא פורסם-מאגר נבו) דחה ביהמ"ש מדידה אשר לא נערכה ע"י העד שהובא לעדות:

"ברם כפי שעולה מתצהירו של מר יטביצקי לא ביצע מר יטביצקי מדידה של גובה הבניין.. מר יטביצקי לא מדד את יתר הקומות ותחשיביו נשענים על החישובים שצורפו לתצהירו הראשון.
ברם כפי שמציין מר יטביצקי עצמו שני החישובים האלה נערכו עוד בשנת 1993 ע"י מחלקת רישוי הבניה בעיריה ולא על ידו.. המדובר אפוא בעדות שמיעה"

25. בעניינינו, נעשו מספר מדידות, המדידה הראשונה בוצעה ביום 13.3.1998 ע"י המודדים מחב' מטרופולין בע"מ ולפיה שטח החריגה הינו 592.2 מ"ר.
המדידה השנייה בוצעה בכתב האישום ביום 25.7.1999 בביקורת מחלקת הפיקוח ונמצאו חריגות בניה בשטח של 162.6 מ"ר ועל כך הוגש כתב אישום. משטח זה הופחתו 55.8 מ"ר.
בשנת 2000 הועברה המדידה הראשונה אל חב' בר טכנולוגיות, אל הגב' שמרלינג אשר סיכמה את נתוני המדידות של חב' מטרופולין והגיעה לסך חריגה של 592.2 מ"ר.
לאחר חליפת מכתבים בין הצדדים ומדידה נוספת של דירות 4 ו 6 (זאת למרות שעפ"י עדותה נתבקשה לבדוק את הבניין כולו החליטה הגב' שמרלינג לבדוק את ההערות הבעייתיות בלבד הנוגעות לדירות אלה) הופחת סך של 82.78 מ"ר עקב טעות בבדיקת הנתונים של הגב' שמרלינג. (עדותה מיום 11.7.05 עמ' 13 שורות 22- 24וגם עמ' 16 שורות 10-13):

"אני מבקשת להסביר מדוע הפחתנו 82 מ"ר. הבדיקה הראשונית אני מודה שעדין לא היה לי מספיק ניסיון, לגבי הבדיקה משנת 2002, בשטחי הבניה לחיוב נכללו מרפסות פתוחות שבדיעבד לא ברות חיוב, בבדיקה בשנת 2002 היינו יותר מנוסים וגילינו את הטעות. לכן הופחת שטח המרפסות של 82 מ"ר"

גם באשר לשטח אשר הופחת בהליך הפלילי: שטח זה חוייב באגרות בהסתמך על בדיקתו של מר קורס לפיו זוהי "מרפסת מקורה". אותו שטח הופחת בהליך הפלילי לאחר שמר אלכס קורס הודה כי אין עליו תקרה שהופכת אותו למבנה, ובמילותיה:

"אלכס אמר בהליך הפלילי שמדובר בבניה חורגת של כ-107 מ"ר נכון שבטול האישום ביחס לבניה זו ועוד אמר כי אין עליו תקרה שהופכת אותו למבנה ולכן הסכימה העירייה שלא לראות בו שטח בנוי"
(דיון מיום 11.7.05, עמ' 12, שורות 9-11 וכן עמ' 17 שורות 11-15)

וכן ,
"אני מסכימה כי אם יתברר בפועל כי שתי המרפסות A וF אינן מקורות הם אינן ברות חיוב בהיטלים" (דיון הנ"ל, עמ' 16 שורה 25)

26. הנה כי כן המדידות, שנעשו ע"י מודדים שונים, הועברו לידי הגב' שמרלינג והיא הסיקה מסקנות באשר לשטח הדרוש בחיוב.
טענת התובעת כאילו העדה איננה עוסקת בפרשנות הנתונים אלא באיסופם בלבד איננה עולה בקנה אחד עם עדותה של הגב' שמרלינג בדבר טעויות החישוב שלה.
העדה, כפי שעולה מעדותה, לא ערכה את המדידות, לא הייתה נוכחת בביצוען ואף לא אימתה אותן. אומנם העידה כי ביקרה באתר פעמיים אך לא באף אחת מהדירות.

באשר לטענת התובעת כי האמור בתצהירה של הגב' שמרלינג ידוע לה מתוקף תפקידה, נבדוק האם יכולה היא להיכנס בגדר החריג לכלל העוסק בעדות מומחה. כפי שקובע קדמי בספרו הנ"ל, עמ' 495:

"עם זאת לגבי מומחה שונים הם הדברים. "עובדות הרקע" הנמסרות למומחה מהוות נקודת מוצא ובסיס לחוות דעתו. חוות דעת המומחה מתקבלת כ"עדות מקור" כשהיא כוללת גם את עובדות הרקע: ובמקום שיש מחלוקת על עובדות הרקע- על מגיש חוות הדעת להוכיחן, כתנאי למשקלה הראייתי של חוות הדעת המבוססת עליהן"

היה ומדובר בחוות דעת מומחה אזי ניתן היה להסתמך על נתונים מכלי שני אולם על מנת להכשיר עדות כ"עדות מומחה" עליה לעמוד בתנאים הקבועים בדין.

מומחה הוא מי שרכש את מומחיותו בלימודים סדירים וזכה לתעודה פורמאלית. אך אין מניעה שמומחה ירכוש את מומחיותו תוך כדי עבודה והתנסות.
על מנת להכשיר עדות סברה כ"עדות מומחה" יש להראות לביהמ"ש כי מדובר בנושא המחייב הכשרה מקצועית וכי העד הוא "מומחה" לאותו עניין.
במקרה כזה על המומחה להציג את פרטי הכשרתו וביהמ"ש קובע על פי שיקול דעתו אם די באותה הכשרה על מנת להקנות לעד מעמד של "מומחה".
(ראה: קדמי, על הראיות, עמ' 677-666 וגם ע"פ 566/89 מאיר מרציאנו נ' מדינת ישראל תק-על 93(1), 365 וגם ת"א 307/93 (נצ') מנורה חברה לביטוח נ' רשות הניקוז עמק איילון, דינים מחוזי, כרך לב(8)654).

אם מבקשת התובעת להכשיר את עדותה של הגב' שמרלינג היה עליה להגישה כחוות דעת מומחה לכל דבר עפ"י הקבוע בפקודת הראיות, ולשכנע את ביהמ"ש כי היא מומחית לעניין.

התובעת לא שקדה בעניין זה ולא הביאה תשתית לטענתה זו ולכן אני דוחה מכל וכל את עדותה של הגב' שמרלינג שאיננה בגדר "עד מומחה" ולכן עדותה עדות שמיעה היא ופסולה על פי פקודת הראיות.

27. התוצאה מהאמור לעיל הינה כי התובעת לא השכילה להוכיח את השטחים בגינם הינה תובעת תשלום היטלים, למעט השטח שהוכח בהליך הפלילי, ואולם לגבי שטח זה היה עליה למצות את הגביה במסגרת ההליך הפלילי, כאמור בסעיף 11 לעיל.

אשר על כן נדחית התביעה כנגד נתבעת 1.


התובעת תשא בשכ"ט נתבעת 1 בסך של 10,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק.


ניתן היום כ"א בכסלו, תשס"ו (22 בדצמבר 2005) בהעדר הצדדים

5129371
54678313המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים

5129371
54678313



סובל משה 54678313-207637/02

סובל משה, שופט
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה