היתר עיסקא - סתימת כל הפרצות

א. החשש מפני פסיקת בתי המשפט

 

שאלת תוקפו של היתר העיסקא הנערך בבנקים נידונה כבר כמה פעמים מעל דפי "תחומין"(עי' תחומין ח עמ' 169-133, ותחומין כא עמ' 236-223).

 

הבעיה התעוררה כל עוד לא קיבלו ראשי הבנקים על עצמם, באופן מפורש ובצורה מחייבת, לראות בהיתר עיסקא הסכם מחייב לכל דבר וענין, כולל לענין דיונים משפטיים בבתי המשפט; וכן שלא יטענו שהם רואים בהיתר עיסקא "מסמך דתי".

 

במצב זה הפך היתר העיסקא להיות כחספא בעלמא, ואין הוא מציל את הבנקים ולקוחותיהם מאיסור ריבית.

 

בעקבות הודעות שיצאו מטעם פוסקים מובהקים הצהירו רובא דרובא של מנהלי הבנקים בישראל וראשיהם, שהם רואים בהיתר עיסקא מסמך מחייב בכל דיון משפטי.

 

אולם גם לאחר פירסום הצהרה זו, נותרה בעינה בעיית תקפותו של שטר העיסקא, כתוצאה מעננה העולה מכיוון המערכת המשפטית. קיים חשש, שעל-אף הצהרת הבנק והתחייבותו, ועל-אף שהבנק לא יטען בבית המשפט לאי תקפותו של שטר העיסקא מהבחינה המשפטית, יסללו להם השופטים דרך לא דרך להוציא משטר העיסקא את נשמת אפיו.

 

אחד מיסודות ההיתר עיסקא, מתייחס לאפשרות של הפסדים או אי רווחים. מקבל עיסקא שיטען שלא הרויח או שהפסיד, פתוחה לפניו הדרך להציג את הוכחותיו. דרכי ההוכחה הם ע"פ תקנת המהר"מ מקרקא, דהיינו- על פטור מהריבית בטענה של אי ריוח, ישבע המקבל שבועה חמורה ע"פ דיני ישראל,שהעיסקא לא הרויחה, ובכך יפטור את עצמו מתשלום הריבית.

 

ולענין טענה להפסד הקרן - עליולהביא שני עדים כשרים ונאמנים ע"פ דיני ישראל. אולם אם בית משפט יקבע מראש שאין הוא מאפשר למקבל העיסקא (דהיינו הלקוח של הבנק) להביא את הוכחותיו ולממש את זכותו ע"פ שטר העיסקא, מסיבה כזו או אחרת, הוא ירוקן בכך את שטר העיסקא מכל תוכן, גם אם לפסיקה זו תלווה הצהרה ששטר העיסקא הינו בר תוקף.

 

ראשי הבנקים עמדו לפני התלבטות. מצד אחד - הרצון הכן לעמוד מאחורי ההתחייבות כלפי הציבור שומר התורה והמצוות, כדי שציבור זה לא יחשוב שהצהרת הבנק והתחייבותו הינן מהשפה ולחוץ. אך מאידך- הבנק לא רצה להיות חשוף לסכנות תדירות.

 

הדירקטוריון של אחד הבנקים בישראל ביקש להדק ולסגור את מידת הסיכון שהוא לוקח, עד לגבול המותר ע"פ ההלכה, וזאת דווקא בשל הרצינות שבה אנשיו-374- מתייחסים להיתר העיסקא.

 

מכאן הצעת הנוסח החדש להיתר עיסקא המוצג בהמשך מאמר זה. העקרונות יתבארו בפרקים הראשונים של המאמר, ופרטי הדברים יתבארו בהערות המלוות את שטר העיסקא.

 

ב. מדוע לא ניתן לדון על היתר עיסקא בבית משפט?

 

1. בעיית השבועה החמורה

 

אחת הבעיות הינה התדיינות הבנק בפני בית-דין רבני. היו שרצו להבטיח מראש ששטר העיסקא לא יקרוס במסגרת של דיון משפטי, וכמו שציינתי לעיל, ולכן ביקשו שהעניינים הכרוכים בהיתר עיסקא זה, דהיינו דרכי ההוכחה של השבועה והעדים, יידונו בבי"ד רבני.

 

בכך למעשה מובטח הלקוח, שבית המשפט לא ירוקן את שטר העיסקא מתוכנו. אולם הבנק התנגד באופן עקרוני להתחייב להתדיין בבי"ד רבני.

 

אין חולק על כך ששבועה חמורה ע"פ דיני ישראל צריכה להיעשות בפני בית-דין רבני. אם בית המשפט(או הבנק) יסקל את האפשרות המוקנת ללקוח להשבע על אי רווחיו, הוא יסקול בכך את היתרה עיסקא. סביר להניח שאפשרות זו תינתן ללקוח, אך יצויין שזכות זו מוקנת רק למי שכשר להשבע בבית-דין.

 

2. בעיית העדים

 

לפי תנאי העיסקא - זכאי הלקוח להביא עדים על הפסדים שעליהם הודיע עד לערב ראש-חודש, וכן על הפסדים בכל עסקיו. אם הבנק יעמוד על-כך שהעדים ישמיעו את עדותם בבית המשפט דווקא, נראה שמבחינת איסור ריבית שטר העיסקא לא יפגם. אך תביעה כזו תהיה שגיאה מצדו של הבנק - משתי סיבות עיקריות:

 

א. בית המשפט יפרש את המושג "עדים כשרים ונאמנים ע"פ דיני ישראל", על דרך ההרחבה.הוא עלול לתת פרשנות הקובעת שגם אשה או אדם שאינו שומר תורה ומצוות, כשרים להעיד ע"פ דיני ישראל, וממילא להרחיב את דרכי ההוכחה העומדות בפני הלקוח.

 

סביר ששופט שאינו שומר תורה ומצוות לא יהיה מוכן לקבל את פרשנות ההלכה ביחס להלכות עדות. והוא הדין לענין שופטים בעלי השקפה פמיניסטית, ביחס לעדות נשים. מנגד - הפרשנות שיתן בית הדין הרבני למושג הנ"ל, תהיה על דרך הצמצום, כמתחייב ע"פ ההלכה.

 

ב. היתר העיסקא מורכב ממספר גורמים, הקובעים את מידת הידיעה הנדרשת מהעדים, כגון: תקנת בעל חכמת-אדם, המגבילה את טענת ההפסד לחודש העברי האחרון (ראה להלן הערה 4); וכן - והוא העיקר - חובת העדים לדעת על כל עסקיו ונכסיו של הלקוח. ללא ידיעה מקיפה ביותר, איןכל משקל לעדות העדים (ראה להלן הערה 10). הצורך בידיעה זו בא להקשות על דרכי ההוכחה.

 

נראה ל יששופט מן השורה, אף אם הוא שופט השומר תורה ומצוות, יתקשה במסגרת הזמן המוקצב לכל תיק,להכנס להבנת העקרונות שעל פיהן מושתת שטר העיסקא. יתכן ומחוסר הבנה הוא יפסול שאלות שיופנו לעבר העד. מה עוד, שקיימת נטיה לפרש חוזים אחידים על דרך הצמצום, ובית המשפט אף מוסמך לבטל סעיפים בחוזה האחיד, הנראים לו כסעיפים דרקוניים.

 

לכן, ממה נפשך, אם השופט - מחוסר הבנה או כהשקפה - יעקוף את טענת ההגנה ע"פ ההיתר עיסקא,יחזור הבנק לימים שבהם לא היה עוד תוקף להיתרי העיסקא שנערכו בהם. ואם בית המשפט יחליט להתחשב בהיתר עיסקא, סביר להניח שהדבר יהיה לרעת הבנק.

 

-375-

 

ג. התדיינות בפני בית דין רבני

 

בהתדיינות שנערכה בבית משפט בין לקוח לבין אחד הבנקים, העלה בא כוחו של הלקוח את טענת היתרהעיסקא. הבנק הסכים לבודד את הדיון בטענה זו ולהעביר את הדיון בה לבית דין רבני, שיקבע הוא האם ע"פ היתר העיסקא שמורה ללקוח זכות ההגנה. בית הדין יעשה זאת לאחר קבלת עדויות וקביעה אם על הלקוח להשבע. את החלטתו יעביר לבית המשפט, שישתמש בה לצורך פסק דינו. ואכן, לאחר שנקבע בית הדין, החליט זה שע"פ היתר עיסקא אין לפטור את הלקוח, לא מהקרן ולא מהריבית.

 

הסכמה זו של הבנק נעשתה תוך כדי הדיון בבית המשפט, אבל בדרך כלל ומראש סירבו הבנקים להתחייב להתדיין במסגרת של דין תורה, ונימוקיהם עימם:

 

א. רוב התביעות של הבנק נסובות סביב ריבית. לפי זה יצטרך הבנק לבטל את המחלקה המשפטית, ולפתוח במקומה מחלקה רבנית.

 

ב. עקב ההתדיינות בבית דין, צפוי הבנק לתביעות קטנות, מאחר והפרוצדורה להגשת תביעה בבית דין רבני הינה פשוטה וזולה, בעוד שבבתי משפט תביעה כזו כרוכה בתשלום שכרו של עו"ד, אגרות בית המשפט וסיכון בחיוב לשאת בהוצאות המשפט של הבנק.

 

כמובן, מבחינת ההלכה אין מקום לטענות אלו, אך קיומן מעלה את החשש לקריסת היתר העיסקא. הריגם על פי ההלכה, יש לדאוג שדרכי ההוכחה לא יינעלו בפני הלקוח, ויש לדאוג לכך גם אם הבנק לא מתחייב להתדיין בבית דין רבני.

 

אולם בהצעת הנוסח שתובא להלן לא ננעלו דרכי ההוכחה, מאחר והשבועה תהיה בבית דין רבני, וסביר שכך יהיה גם ביחס לעדות העדים על הפסד. גם אם לא יוסכם על כך - לכל הפחות יוכל הלקוח להביא את עדיו בפני בית המשפט, ובכך למעשה לא ננעלה בפניו דרך ההוכחה.

 

אשר לחשש של הבנקים שהתביעות כנגדם ינותבו לבתי דין המחמירים עם הבנקים, שכן כשהם תובעים את הלקוח, עליהם ללכת אחר מקומו של הנתבע - בנוסח המוצע להלן, נקבע שיש לבנק חופש תמרון בקביעת מקום הדיון, ומהלקוח (שהוא הנתבע בדרך כלל) נשללה הזכות לדרוש שהדיון ייערך בבית דין שהוא חפץ בו, על פי הכלל שהתובע הולך אחר הנתבע. 'פיתוי' זה הנותן יתר כוחבידי הבנקים, עשוי לשכנע אותם להביא את ענייניהם בפני בית דין רבני, הגם שלא היתה התחייבות לכך.

 

ד. הלוואות מותנות

 

ההמולה העיקרית בענין היתר העיסקא נולדה עקב הלוואה ספציפית שנתן הבנק ללקוחו על מנת לרכוש ממנו, מהבנק, נירות ערך. לפי הנוסחאות הקודמות של היתר העיסקא, לא תועיל עובדת היות הבנק שותף בכל עסקיו ונכסיו של הלקוח, שהרי הבנק לא התיר לו לקנות בכספי ההלוואה אלא נירות ערך בלבד. כיון שנירות ערך מועדים להפסדים עקב נפילת שערים בבורסה, עלולה הלוואה כזו לגרום הפסדים לבנק.

 

לפתרון בעייה זו מוצע בנוסח להלן סעיף (ב), שבו מתיר הבנק ללקוח להשקיע את כספי ההלוואה בכל עסק שירצה, אך הבנק מתנה זאת בכך שירכוש ביום קבלת ההלוואה נירות ערך לפי הסכום והערך שהודיע לבנק. מבחינת הבנק, רשאי הלקוח לעשות זאת מממון אחר. בכך נעשה הבנק שותף בכל עסקיוונכסיו של הלקוח, גם בהלוואה מותנית מסוג זה.

 

-376-

 

ה. שטר עיסקא 1

 

א. ע"פ החלטת הנהלת בנק... (להלן: הבנק), 2 אנו החתומים מטה מתחייבים בזה בשם הבנק על כל סניפיו,כי כל ענייני הכספים שיעסוק בהם הבנק, בין עם אנשים וחברות המלווים כספים לבנק ו/או באי כוחם, ובין עם האנשים וחברות הלווים כספים מהבנק ו/או באי כוחם, בכל סוגי אשראי ופקדונות, כולל חיובים, התחייבויות, ערבויות, משכנתאות, חסכונות, הנפקת מניות וסחר בהם, כולל פעולות ועסקי תיווך, נאמנות ושליחויות המבוצעות ע"י הבנק, שיש בהם חשש ריבית דאורייתא או מדרבנן או אבק ריבית, ואפילו מוזכר בכל אלו לשון הלוואה או ריבית או ריבית דריבית, כל אלו יהיו בידי המקבל או החייב (להלן: המקבל) בתורת עיסקא כתיקון חז"ל, ויהי חלקו של המקבל מחצית מן הריוח, ובהפסד ישא המקבל ארבעים וחמישה אחוזים, והנותן חמישים וחמישה אחוזים. 

 

3 עוד הוסכם, שאם יעסוק בעסקים שאין בתנאי היתר זה כדי לבטל מהם איסור ריבית, אזי תנאי ההתעסקות בעסקים אלה יהיה בתורת פקדון כולו ביד המקבל, 4 ועל המקבל תהיה אחריות גניבה ואבידה כשומר, ואף אם יהיה כתוב בהם לשון הלוואה או ריבית או ריבית דריבית.

 

והרשות נתונה למקבל הפקדון להתעסק ולהרויח בכספי הפקדון, והריוח יהיה לנותן שבעים וחמישה אחוזים, ולמקבל עשרים וחמישה אחוזים.

 

ב. המקבל,בין בתורת עיסקא ובין בתורת פקדון, יעסוק בדמי העיסקא בכל עסקיו ונכסיו לטובתהעיסקא, בין בעסקיו ונכסיו הקיימים ובין בעסקים ונכסים שמכאן ולהבא. ואפילו אם תנתן העיסקא רק למטרה מיועדת ומסוימת, 6 הרי שלמרות התנאי האמור במסמכי הבנק, הבנק מסכיםכי המקבל יעסוק בכל עסקיו ונכסיו לטובה בכסף הנ"ל, ובלבד שע"ש המקבל יהיה רשום זכויות על הנכס או ההשקעה

 

-377-

 

עליו הודיע לבנק לפי תנאי הבנק. 7 בכל מקרה, המקבל בין בתורת עיסקא ובין בתורת פקדון, יתעסק בכסף בעסקים ונכסים הטובים המותרים והמובחרים ביותר.

 

ג. המקבל מקנה לנותן חלק שוה ערך לסכום שקיבל בעסקיו ונכסיו הקיימים, ע"פ שומת בקיאין שיקבע וע"י הבנק*, 8 בקנין המועיל ביותר ובאופן המועיל ביותר. וכן בכל העסקים והנכסים שיעשה המקבל משעת קבלת העיסקא ואילך, המקבל הינו מתעסק של הנותן לקנות ולהתעסק, וחלקו של הנותן בעסקים ובנכסים אלו יהיה כנ"ל7, 9 כך שכל עסק ונכס שירויח בו המקבל,הרי הוא ריוח העיסקא. 10

 

-378-

 

ד. על המקבל להוכיח שנהג ועסק בנאמנות בדמי העיסקא כתקנת מהר"מ, 11 ולא יהיה נאמן על הקרן כי אם בעדים כשרים ונאמנים ע"פ דיני ישראל. כמו-כן לא יהיה נאמן על הריוח או אי הריוח, כי אם בשבועה חמורה ע"פ דיני ישראל, או בעדים כשרים ונאמנים ע"פ דיניישראל. 12 מוסכם שבכל מקרה וענין לא תישמע טענת

 

-379-

 

המקבל לדון לפי הכלל שהתובע הולך אחר הנתבע, אלא זכותו של הבנק לקבוע את מקום הדיון, ובלבד שיהיה זה בית דין קבוע. 13

 

ה. מוסכם,שכל רישומים, דו"חות מאושרים, מסמכי תאגיד, וכל מסמכים ורישומים מכל סוג שהוא,לא ישמשו כראיה ביד המקבל וכהוכחה מטעמו לבירור הנ"ל, ואף לא ישמשו כאומדנא. 14

 

ו. כמו כן הוסכם, כי על המקבל להודיע בכתב לנותן על אי רווחיו או/ו הפסדיו, עד ליום העסקים האחרון שבחודש העברי, שהוא יחשב כזמן הפרעון. ואם לא הודיע עד היום הנ"ל, הרי זה כהודאת בעל דין שהעיסקא הרויחה, ולא יוכל המקבל לטעון

 

-380-

 

שהעיסקא הפסידה או לא הרויחה עד התאריך הנ"ל, וזאת כתקנת בעל חכמת-אדם. 15

 

ז. כמו-כן הוסכם, כי על המקבל לשלם לנותן מיידית עם מתן ההודעה, את חלק ההלוואה ואת החלק שלאנפסד מהפקדון לטענתו של המקבל. 16 במידה ולא יעשה כן, בית הדין יהיה רשאי לפסוק לפיראות עיניו. 17

 

ח. ע"פ האמור לעיל בענין צורת חלוקת הריוח וההפסד בין הנותן לבין המקבל, הוסכם שאם יתן המקבל לנותן עבור חלקו בריוח כפי הנהוג בבנקים או כפי שיוסכם ביניהם, כולל הפרשי הצמדה למיניהם,הטבות, מענקים חד פעמיים, אזי יהיה פטור מחובת ההוכחה ויהיה פטור משבועה, ומותר הריוח יהיה שייך למקבל לבדו.

 

ט. כן הותנה,שכל תשלום או הטבה אשר ינתנו לפני ההתעסקות, 18 לא יהיו נחשבים כי אם כתשלום על חשבון,שבמידה ויתברר שע"פ תנאי העיסקא אין מקבל התשלום הנ"ל זכאי לתשלום זה, ינוכה סכום התשלום מן הקרן.

 

י. כל זה הוחלט בהנהלת הבנק בהחלטה גמורה ומחייבת, ע"פ כח והרשאה שיש לה בשם בעלי המניות, ויש תוקף ועדיפות להחלטה והתחייבות זו ככל שאר תקנות הקובעות של הבנק, ואין רשות לאף אחד ממנהלי הבנק או מפקידיו, בהווה ובעתיד, ללוות או להלוות, להתחייב או לקבל התחייבויות, באופן שיש בו משום איסור ריבית או חשש איסור ריבית או אבק ריבית.

 

יא. הנהלת הבנק מצהירה בזאת, כי שטר זה מחייב בכל דיון משפטי. הנהלת הבנק מסמיכה בזאת את כל הגורמים המוסמכים, לחתום ולצרף שטר עיסקא זה באופן פרטי, לפי דרישת הלקוח.

 

-381-

 

יב. בפירוש הותנה, שאף אם מאיזו סיבה שהיא לא ידע המקבל או הנותן ענין היתר עיסקא זה, או שלא ידע בכלל מהו היתר עיסקא, יהיה נוהג בו דין עיסקא כפי תנאי שטר זה, אחר שע"פ ההחלטה הנ"ל לא יעסוק הבנק בשום עניני כספים שלא ע"פ דין תורה ותיקון חז"ל. וכל המתעסק עם הבנק, ע"פ תקנותיו הוא מתעסק, דהיינו ע"פ היתר עיסקא הנ"ל.

 

יג. מיום חתימת שטר זה ע"י הבנק, כל העיסקאות הנ"ל יעשו אך ורק ע"פ שטר עיסקא זה. 19

 

יד. כל הנ"ל נעשה בהודאה גמורה בקנין סודר בבית דין חשוב, ללא אסמכתא וללא טופסי דשטרא. והכל נעשה בקנין המועיל ביותר ובאופן המועיל ביותר.

 

ומוסכם בזה שבכל ספק בשטר זה, יש לפרשו באופן המקיים את השטר, ולא חלילה באופן המבטלו, ומוסכם לקבל את סברת הפוסקים המקיימים שטר זה. 20 ולמען תת תוקף ועוז לכל האמור לעיל, הננו כותבים זאת לזכרון בספר, ומפרסמים בפני קהל ועדה תקנתנו והחלטתנו זו.

 

טו. ולראיהולקנין 21 באנו על החתום ע"פ הרשאה שיש לנו מטעם הנהלת הבנק, פה עיה"ק....היום...

 

1 ההערות לשטר זה הינן הערות שוליים למאמר, וכמובן אין הן מופיעות בשטר העיסקא עצמו.

 

2 הנושא של חברות בע"מ, אם יש בו משום ריבית דאורייתא או לא, נידון בהרחבה בספרי הפוסקים ,ואין כאן מקום להאריך ולהביא את כל דעות הפוסקים בנידון.

 

אך עיין בספר ברית-יהודה(מאת הרי"י בלוי שליט"א) ז,כה-כו, שהביא את דעות הפוסקים בנידון, ומסקנתו- שאף שנחלקו הפוסקים במקרה שהלווה הוא חברה בע"מ, מ"מ במקרה שהמלוה הוא חברה בע"מ, לדעת הכל אין היתר ללוות מהחברה בריבית. ראה שם הערה סז, ושו"ת חלקת-יעקב יו"ד סי' סה-סו.

 

3 כיון שבעיסקא צריך הנותן לתת למקבל שכר טירחא (ראה: ב"מ סח,ב, ושו"ע יו"ד קעז,ב),ניתן לחלוק רווחים באופן שהוא לטובת המקבל, וע"י כך להמנע מחובת תשלום שכר טירחה(ראה: שו"ע יו"ד קעז,ד).

 

בהלכה מדובר במקרה שלא התנו בתחילת העסק, אבל אם התנו בתחילת העסק, ניתן להגדיל את חלק המקבל בריוח או להקטינו בהפסד בכל שיעור שהוא(ראה: שו"ע שם, ובברית-יהודה לו,ג).

 

4 משפט זה בא לפטור בעיות כגון: הקצאת קו אשראי, עמלת ערבות וכד' (ראה: ברית-יהודה, עמ' תרנג,הערה לפרק ה; וכן שם מ,טו; וכן עמ' תרמו, הערה יג). על מנת לפטור את הנ"ל, כתבו הפוסקים לעשות היתר עיסקא בדרך של "כולו פקדון" (ראה: שו"ת חלקת-יעקב יו"ד סי' סג-סד). ואף שאין היתר עיסקא זה מבוסס אלא על מחצה מלוה ומחצה פקדון, מ"מ לענינים אלו עדיף שיהיה כולו פקדון,ראה ברית-יהודה מ (ב).

 

הסיבה שאין עורכים שטר עיסקא באופן של "כולו פקדון"היא, מפני שרוצים להמעיט את הסיכון של הנותן. דהיינו - ע"פ שטר עיסקא המבוסס על מחצה מלוה ומחצה פקדון, על מחצית (חלק המלוה) לא יוכל המקבל לטעון טענת אונסין;משא"כ במחצית הפקדון, שם יוכל לטעון טענת אונס, אך לא טענת גניבה ואבידה.

 

לכן בעיסקא שכולה פקדון, בכל הסכום יוכל לטעון טענת אונס, ויש בכך משום הגדלת סיכוניו שלהנותן.

 

5 משפט זה מתייחס לאופן חלוקת הריוח בהיתר עיסקא שכולו פקדון.המקבל מתעסק עם מעות השייכות לנותן, ועל כן יכול כל הריוח להיות לנותן, ובתנאי שיתןלמתעסק שכר טרחה. חלוקת ריוח באופן זה, (עשרים וחמישה אחוז מהריוח למקבל) מהוה שכר טירחה להתעסקותו במעות הנותן.

 

6 כגון: משכנתא לדירה, הלואה לרכישת נירות ערך וכד'.

 

7 כאן שיניתי מהנוסח המקורי. משפט זה בא לתת תשובה על הסתירה הקיימת בין הוראת הבנק, שהכסף מיועדלמטרה מסוימת, לבין שטר עיסקא זה, שיכול המקבל להשתמש בכסף ההלוואה לכל מטרה והשקעה. לכן קובע הבנק, שלמעשה יכול המקבל להתעסק בכל עסק שהוא, בתנאי שע"ש המקבל יהיו רשומות זכויות בדירה (במקרה של משכנתא) ובנירות ערך (במקרה של הלוואה לצורך רכישת נירות ערך), לפי תנאי הבנק.

 

בנוסח של בנק טפחות נכתב: "ובלבד שהזכויות של הנכס עליו הודיע לבנק ירשמו ע"ש המקבל".ע"פ נוסח זה - ראשית, מדובר על נכס (דירה) ולא על השקעה (נירות ערך), ולכן נוסח זה יכול להתאים לבנק למשכנתאות, אך לא לבנק מסחרי.

 

אך יתירה מזו - מה יהיה אם יחליט המקבל להשקיע את הכסף שקיבל בנכס אחר, ולא יקנה את הנכס שעליו הודיע לבנק (דירה אונירות ערך). לפי הנוסח של טפחות, לענ"ד לא יוכל הבנק לכופו לקנות את הנכס; רק אם קנה, חייב לרשום על-שמו. לפי הנוסח המוצע כאן לחייב המקבל לדאוג לקנות את הנכס או את ההשקעה שעליהם הודיע לבנק.

 

אף שאין הוא חייב לעשות זאת בכספי ההלוואה שקיבל,מ"מ עליו לדאוג למימון מתאים, כדי שיהיו לו זכויות בנכס או בהשקעה שעליהם הודיע לבנק, לפי תנאי הבנק. דהיינו - במקרה הספיציפי של נירות ערך - עליו לדאוג שתרשם על-שמו רכישה של נירות ערך בסכום שהודיע לבנק, ביום קבלת ההלוואה, אף שההלוואה עצמה נועדה לאו דווקא לקניית נירות ערך.

 

לפ"ז, כשהבנק נותן הלוואה לרכישת ני"ע, מתיר הבנק ללקוח להשתמש בכסף לכל עסק אחר, אולם עליו לדאוג שביום קבלת ההלוואה תזקף לזכותו רכישה של ני"ע, לפי תנאי ההלוואה.

 

8 כל מכר צריך פסיקת דמים, או שיסכימו ע"פ שומת בקיאין - עיין שו"ע חו"מ ר,ז. כאשרנכתב שהקנין נעשה באופן המועיל ביותר - הרי זה כהסכמה לשומת בקיאין.

 

אלא שהיו שהעירו שע"פ המבואר בשו"ת בגדי-ישע, המובא בפתחי-תשובה חו"מ יב,ט, יש לצייןמי הם השמאין, וע"כ יש לציין שהם יקבעו ע"י הבנק. המעיין שם יראה שלמד כן מדברי נתיבות-המשפט, שכתב דין זה לענין פשרנים. בבגדי-ישע כתב, שמסתימת לשון הש"סו הפוסקים לא משמע כן, ונשאר בצ"ע. ע"כ נראה שמעיקר הדין אין צריך לחוש לכך,ויתכן שאף לשופרא דמילתא הדבר מיותר.

 

9 ראוי ונכון לכתוב במפורש, שהמקבל מקנה לנותן חלק בעסקיו לפי ערך (לפי חלקיות ההשקעה), כדי שלא תישמע טענת המקבל (או טענה מכל גורם שהוא) שהבנק לא נהיה שותף בעסקי המקבל הקיימים,כיון שלא הקנה המקבל לבנק כראוי ע"פ ההלכה. היות וכל דבר נקנה ע"פ ההלכה (לעיתים) בקנין אחר, לדוגמא - הלוואות שאינן בשטר נקנות בקנין מעמד שלושתן; הלוואות בשטר - בכתיבה ובמסירה; פקדונות - בקנין אגב; מטלטלין - במשיכה, בהגבהה או במסירה; מקרקעין - בכסף, בשטר, בחזקה או בסודר. וכן יש קנינים שמועילים בתנאים מסוימים, כגון:אודיתא, סיטומתא עם קנין מדינא דמלכותא, ופרטי דיני הקנינים מרובים, ואין כאן המקום לפורטם - ע"כ נהגו לכתוב בעיסקאות המורכבות מקנינים שונים, שמקנה לו בקנין המועיל ביותר, ובאופן המועיל ביותר. ושמעתי בשם ה"ר י"ש אלישיב שליט"א, שכן ראוי לכתוב, ועדיף מלפרט את כל הקנינים.

 

ומה שכותבים שהקנה לו באופן המועיל ביותר,הדבר נועד כדי למנוע טענה שאף שהקנין נעשה, הוא לא נעשה כדין, ראה: תרומת-הדשן, פסקים,סי' רו; סמ"ע מב,טז; פתחי- תשובה חו"מ מב,ד.

 

10 זהו גורם נוסף, שבאופן עקיף מקשה את דרכי ההוכחה. ע"פ עיסקא זו,שותף הנותן עם המקבל בכל עסקיו, הן בעסקיו הקיימים כעת והן בעסקיו שיהיו עד למועד החזרת הכסף לנותן. דרך זו הובאה באחרונים (עיין שו"ע הרב סע' מב-מג; אמרי-יושר ח"אסי' קח; מהרש"ם ח"ב סי' רטז; ברית-יהודה לח, הערה לג) על-מנת לפטור את בעית הריבית בהלואות שניטלות ע"י לווים שלא לצורך עסקים וכד', אלא להוצאות מחיה שוטפות.

 

ברם, המעיין בהיתר עיסקא של בנק טפחות יבחין שאין המקבל מקנה לנותן חלק בעסקיו, אלא "המקבל... יעסוק בכל עסקיו... בין בעסקיו הקיימים ובין בעסקיו שמכאן ולהבא...". ולא הוזכר שהמקבל מקנה לנותן חלק בעסקיו. והדבר צריך עיון: אף שבשותפים שהתחילו להתעסק השותפות מתקיימת באופן זה (ראה: שו"ע חו"מקעו,א), מ"מ בעיסקא צריך קנין ממש (ראה: חו"מ קעו,ג, בסוף דברי הרמ"א).ואכן, בהצעת היתר העיסקא המובאת כאן, הוכנסו הקנינים לצורך הקנאת חלק הבנק בעסקי המקבל הקיימים, על-מנת שלא תישמע טענת המקבל שאין הנותן שותף בכל עסקיו הקיימים, בהעדר הקנין הנצרך לכך ע"פ ההלכה.

 

מ"מ,ע"פ נוסח היתר עיסקא זה יצטרך המקבל להביא שני עדים כשרים, שכל עסקיו הפסידו במהלך החודש האחרון, בחישוב כולל.העדים יצטרכו להעיד שיודעים הם על כל עסקיו של המקבל, ויודעים הם בוודאות מוחלטת שכל עסקיו הפסידו. הנותן יחקור את העדים - האם ידוע להם בודאות שלמקבל אין חשבון בנק בחו"ל,שהרי יתכן שיש למקבל השקעה סמויה שלא נלקחה ע"י העדים בחשבון ואינה ידועה להם.

 

באותה מידה ניתן לשאול את העדים, האם ידוע להם בוודאות שהמקבל לא הוטב בצוואה של מאן-דה ושהוריש לו סכום נכבד הנושא פירות המשנים את מאזן עסקיו. עדות העדים תצטרך להיות ברורה וחד משמעית, וידיעתם - ברורה ומוחלטת.

 

האם באופן זה אין אנו יוצרים חסימה הרמטית של דרכי ההוכחה, ובכך פוגמים בכשרותו ההלכתית של שטר העיסקא? לדעת הרי"י בלוי, מחבר הספר ברית-יהודה (והבד"ץ שנתן תוקף הלכתילשטר זה), אין בכך ערעור לתוקפו ההלכתי. אכן, לא מצוי שידעו עדים כל עסקיו של אדם, אך עם היות הדבר נדיר באופיו ובמציאותו, אין לקבוע שהדבר לא מצוי לחלוטין. בהחלט יכול לווה להכניס בסוד עסקיו שני עדים כשרים ונאמנים, שידעו על כל עסקיו, בפרט אם מדובר בידידים קרובים.

 

אולם מנגד,יש הסוברים שהטלת חיוב על העדים לענות על פרטים לא שכיחים, סוגרת את חובת ההוכחה. ברם,לענ"ד נראה שאין בכך חסימה מוחלטת, מסיבה שונה. כאשר הנותן ישאל את העדים את השאלות הנ"ל, ביה"ד רשאי להסתפק בעדות העדים שהמקבל ידוע ומוחזק כמי שהפסיד בכל עסקיו במאזן הכללי, על סמך הידוע להם מכח הכרות קרובה ביותר אתו. מידת הידיעה שתידרש מהעדים, תמתח ע"י ביה"ד עד לקצה גבול הסביר, שממנו והלאה המשמעות הינה סגירת מוחלטת של דרכי ההוכחה.

 

לביה"ד יש הסמכות לפרש הסכמים, לפי הכללים הקבועים בהלכה;אך חובתו של ביה"ד לעשות זאת באופן שלא יגרום לקריסתו המוחלטת של השטר, והוצאת נשמתו מאפיו (ראה: שו"ע חו"מ מב,ט). וכל זה, כמובן, בלשונות שבהן ניתן לפרשכן. ביה"ד שסבור שהטלת חיוב ידיעה על העדים כנ"ל אוטמת את דרכי ההוכחה, רשאי לפרש את מהות ההוכחה באופן שלא תיפגם העיסקא, לבל ייכשלו הצדדים באיסור ריבית.

 

אין מניעה ע"פ הכתוב בשטר העיסקא, לדרוש מהעדים ידיעה ברורה ורחבה עד לגבול מסוים.אולם ברור, שגם ע"פ הפרשנות הזו, יקשה על המקבל להוכיח את הפסדיו בכל עסקיו, הפסדים שארעו בחודש האחרון בלבד.

 

11 בשטר היתר עיסקא שחי ברהמהר"מ מקרקא, כפי שמובא בספר נחלת-שבעה (סי' מ), נדרש המקבל להוכיח את הפסד הקרן ע"י עדים כשרים בלבד; ואילו ביחס לטענה שלא היה ריוח, שבאמצעותה מבקש המקבל לפטור עצמו מתשלום ריבית, לא יהיה נאמן אלא בשבועה חמורה.

 

דרך זו מקורה בתרומת-הדשן (סי'שב), ועיין בט"ז יו"ד קסז,א. בדברי האחרונים מבואר, שיכול הנותן להתנות שעדי ההוכחה יהיו "פלוני ופלוני", ובלבד שלא יהיו אלו עדים שבשום אופן לא תהיה להם ידיעה מעסקיו (כדוגמת הרב והש"ץ, שאין להם ידיעה במשא ומתן, ולא יוכלו בשום אופן להעיד שהפסיד המקבל בעסקיו).

 

12 תוספת זו באה למנוע מאדם שאינו שומר תורה ומצוות לבוא ולטעון שהפסיד בעיסקא, והוא מוכן להשבע על כך בשבועה חמורה. ביה"ד לא יאפשר לו להשבע, בגלל היותו "חשוד על השבועה".האם ייפטר אותו לקוח מחיוב ההתפשרות?

 

בטורי-אבן(תש' סי' סד) דן במלוה שהוציא שטר עיסקא על יורשי הלווה, והיתה העיסקא ע"פ תקנת מהר"מ מקרקא, ומת הלווה תוך זמן הפרעון. לדבריו,מחוייבים היורשים לשלם את הרווחים שעלו עד מות אביהם, משום שתקנת מהר"מ היתה שכלזמן שלא ישבע שלא הרויח, מחוייב לשלם את דמי ההתפשרות.

 

אמנם בחתם-סופר (שו"ת חו"מסו"ס קלו, ד"ה אודות) כתב דטענינן ליתומים כל מה דאבוהון מצי למיטען; ואינם חייבים לשלם, כיון דטענינן להו שלא הרויח. לפי בעל טורי-אבן אפשר שהוא הדין בחשוד עלהשבועה - כיון שאינו נשבע שלא הרויח, חייב לשלם.

 

אך לכאורה, אף לפי דעת בעל טורי-אבן יש מקום לחלק בין יתומים לבין חשוד. ביתומים אף אי טענינו להו שלא הרויח, לא עדיפיה יתומים מאביהם; וגם אביהם אם היה טוען שלא הרויח, היה עליו להשבע. משא"כ בחשוד שמוכן להשבע, אלא שבית-דין אינם מאפשרים לו לעשות זאת - עליו יחולו דיני חשוד על השבועה האמורים בחו"מ סי' צב.

 

היות ושבועה זו היא שבועת הנשבעים בטענת ספק (שהרי הבנק אינו יכול לטעון טענת "ברי" שהלקוחהרויח), אין שכנגדו (הבנק) יכול להשבע וליטול. בכגון זה פסק בשו"ע, שם סע' י,בזו הלשון: "היה החשוד מהנשבעים בטענת ספק - אינו נשבע, ואין שכנגדו נשבע, לפי שלא נתחייב זה שבועה, שהרי לא טענו טענת ודאי" (מקור הדין - מדברי הרמב"םהל' טוען ונטען ב,ו, בשינוי לשון; ועיין סמ"ע צב,כח הסבר שינוי הלשון).

 

עכ"פ שבועה זו היא שבועת הנפטרים, ובדין חשוד - כשאין שכנגדו טוען "ודאי" - נפטר בלא שבועה. למרות שניתן לומר ששבועה זו אינה מוגדרת כשבועת הנפטרים, אלא כדרך הוכחה שקבע המתחייב לעצמו, וכשלא נשבע - לא הוכיח את טענתו, מ"מ אפשר שבית הדין שידון בענין השבועה, יקבע את דין החשוד ע"פ האמור בחו"מ כנ"ל, דאפשר שלדברי המהר"מ כשהמניעה לשבועה אינה מהמקבל, אין לחייבו, וכמש"כ לעיל.

 

היו שטענו, שאם נכניס סעיף מפורש בענין חשוד, שדרך ההוכחה על אי הריוח הינה באמצעות עדים בלבד,  בכך אנו קובעים בוודאות שאדם שאינו שומר תורה ומצוות יצטרך להוכיח את אי הריוח באמצעות עדים בלבד; והרי לדעת הט"ז (קסז,א) והלבוש המובא בדבריו, אין להתנות שאי הריוח יוכח באמצעות עדים.

 

לענ"ד, שערי תשובה לא ננעלו גם מלקוח זה, וע"כ בשום אופן אין בכך קביעה מוחלטת שההוכחה על אי הריוח תהיה באמצעות עדים בלבד.

 

אולם מאחר שהיו שהתנגדו לסעיף מפורש, הצעתי שייכתב שכל ההוכחה על אי הריוח תהיה באמצעות שבועה או עדים.כלומר, לכל מקבל עומדות שתי האופציות; ואם לא יוכל להשבע, או לא ירצה להשבע, תהיה ההוכחה באמצעות עדים, וזה הנוסח שהתקבל.

 

13 הבנק אינו מעוניין שהלקוח, כנתבע, יוכל לכופו להתדיין בנושא גופו בבית דין רבני שיבחר הלקוח (במידה והבנק יחליט להתדיין ע"פ דין תורה). ההלכה שהתובע הולך אחר הנתבע בקביעת מקום הדיון (לאמור - הנתבע רשאי לדרוש מהתובע להתדיין בעירו), מקורו בדברי המהרי"ק(שו"ת סי' א), וכן פסק הרמ"א בשו"ע חו"מ יד,א. אולם ברור שהצדדים יכולים להסכים מראש, שמקום הדיון יהיה במקום אחר, או לפי רצון התובע.

 

14 נוסח זה,האמור בהיתר עיסקא של בנק טפחות, טעון בירור. ניתן לפסול את מסמכי הלקוח, כראיה והוכחה. ע"פ שטר היתר עיסקא זה, על המקבל להביא אך ורק עדים להוכחת טענתו להפסדים, או להשבע על טענתו לאי ריוח. ברם,אם יביא את מסמכי הבנק עצמו, אף אם ראיות אלו פסולות להוכחה, מ"מ הבנק אינו יכוללטעון שהלקוח הרויח, כאשר מסמכי הבנק מוכיחים ההיפך. אין כאן סיוע להוכחה, אלא פגם בתביעה. אך היות ונוסח זה אושר ע"י גדולי הפוסקים, השארתי את הנוסח כפי שהוא מופיעבמקור.

 

גם מחיקת הנ"ללא תפגע בתביעת הבנק, שהרי הבנק שותף בכל עיסקי הלקוח. גם אם יביא הלקוח מסמכים שלהבנק, שיורו שהלקוח הפסיד, יטען הבנק שמסמכים אלה מתייחסים לחלק מעסקיו של הלקוח, וע"כאין בהם משום הוכחה, ובוודאי שאינם מונעים מהבנק לטעון שהלקוח הרויח במכלול עסקיו.

 

ע"כ נלענ"ד שמשפט זה, שמטרתו לפסול אף את מסמכי הבנק, דינו כמשנה שאינה צריכה. משא"כ מסמכי הלקוח, בפרט כשמדובר בחברה - פסילת מסמכיו וכד' חשובה ביותר בעיגון ההוכחה ע"י עדים בלבד.

 

כאשר הבנק מתדיין בדין תורה, יחייבו אותו לחתום על שטר בוררין. הנוסח המקובל בשטר הבוררין הוא:"בין לדין ובין לפשרה ובין ליושר".

 

רבים מבתי הדין פוסקים שלא ע"פ דיני הראיות, וזאת מכח הסמכות שהקנו להם הצדדים בשטר הבוררין. לכן, פעמים רבות ביה"ד פוסק ע"פ אומדן דעת, ויתכן שבית דין מסויים יפסוק כתוצאה ממסמכים כאלה או אחרים,ע"פ אומדן דעתו. כדי למנוע מצב זה, הצדדים פוסלים את המסמכים אף לאומדנא.

 

15 בחכמת-אדם(כלל קמג) הוגבלה ההודעה על אי רווחים ועל הפסדים לזמן מסויים, כלשונו (בנוסח הקצר):"רק שמחוייב אני להודיע לו (לנותן) בכל חודש אם לא יהיה ריוח, וכל-שכן הפסד ח"ו. וכשלא אודיע לו, אזי שתיקה כהודאה שהיה ריוח כנ"ל." בנוסח הארוך מבואר, שזמן ההודעה הנ"ל הינו בכל ערב ראש חודש.

 

לאמור - המקבל יכול לטעון אך ורק על הפסד שנעשה במהלך החודש (העברי) שבו נמסרת ההודאה, אך בשום אופן אינו יכול לטעון על הפסדים שהיו לו קודם לכן, אף אם יביא עדים לצדקת טענתו, מאחר ונגד עדים אלה יש לנו "הודאת בעל-דין" (שתיקת המקבל) שלא היו הפסדים.

 

כמו-כן לא יהיה המקבל נאמן בשבועה חמורה על אי רווחים של החודש הקודם. לאמור - הנותן "מסכן" ריבית של חודש אחד בלבד, וספק אם הסכום יהיה נכבד ורציני דיו, על מנת שהמקבל יבחר להשבע כתחליף לתשלום הריבית.

 

16 זוהי הוספה שנוספה בהיתר עיסקא של בנק טפחות. הסיבה להוספה זו - שלא יעלה על הדעת שהלקוח יודיע לבנק שהפסיד, תוך התעלמות מוחלטת מהחוב, שאף לדבריו חייב לבנק (מסיבות של חשש ריבית לא רצו לתלות את הודעתו לבנק בתשלום הנ"ל). ע"כיש כאן משום נקיטת סנקציה כנגד הלקוח, אם לא יפרע את החוב שמודה בו.

 

17 בנוסח המקורי של בנק טפחות נאמר: "על המקבל לשלם... לפני שביה"ד ידון בבקשתו ויאשרה, וחייב לבוא להתדיין בבית הדין מיידית בלא להשתמט."

 

מה יקרה אם אכן ישתמט הלקוח מתשלום החוב? האם ע"פ ניסוח זה, ביה"ד לא יתערב בסכסוך אף אם הבנק יפנה לבית המשפט?הדעת נוטה שיתערב, מאחר שלפי דעת ביה"ד הפנייה לביהמ"ש הינה בניגוד להלכה, ובוודאי אין בכח האמור בשטר זה להתיר את הפניה לבית המשפט.

 

ללקוח יש אינטרס ברור שלא להתדיין כלל בתביעת הבנק. כל יום נוסף הינו עבורו בבחינת "כולו ריוח". מהיכול לדחוק את הלקוח לשלם מיד את החוב, שגם ע"פ הודאתו הוא חייב לבנק (מחצה מלוה וחלק הפקדון שלא נפסד לטענתו), ולהתדיין במהירות האפשרית?

 

בנוסח המוצע כאן, הלקוח צריך לקחת בחשבון שבית-דין עלול להטיל עליו חיובים שונים במקרים מסויימים,כאשר הדבר לא יהיה נוגד את איסורי ריבית.

 

18 עקב חשש ריבית במענקים ובמתנות שנותן הבנק עם פתיחת חשבון (לדוגמא), יש להוסיף תנאי זה, מאחר שאסור לשלם מראש את סך ההתפשרות (ראה: שו"ת אמרי-יושר ח"א סי' קפט).

 

19 הוספה זו באה למנוע טענה של לקוח, שגם שטר היתר העיסקא הקודם של הבנק תקף לגבי העיסקאות שעשה לאחר חתימת שטר זה ע"י הבנק, מאחר והבנק לא ביטלאת השטר עיסקא הקודם, וע"כ הוא התכוין לעשות עסקים עם הבנק על דעת שטר העיסקא הקודם..

 

20 נוסחאות אלו נכתבו לשופרא דשטרא וכדי למנוע טענות של אסמכתא, קים-לי וכו'.

 

21 ציינת י"ולראיה וקנין באנו על החתום", כדי שיתכוין בחתימתו לקנין סיטומתא עם דינאד מלכותא, שהרי קנין צריך כוונה, כמו שמוכח מדין העודר בנכסי הגר וסבור שהוא שלו, שלאקנה (ראה: יבמות נב,ב; שו"ע חו"מ ערה,כה). ועיין בשו"ת רבי עקיבא איגר,פסקים סי' לז, שחילק בין מקום שכלל לא סבור לקנות, לבין כשסבור לקנות אך לא בקנין זה.וא"כ, בנדוננו מתכוין לקנות, ואין צריך כוונה דווקא לקנין סיטומתא.

 

מ"מ לסוברים שאין לחלק כדבריו, כתבתי שיתכוונו לקנות בחתימתם כנ"ל. מה עוד, שנלענ"ד דכאשר כתוב: "לראיה באתי על החתום", משמעות הדבר לכאורה שבמפורש אין כוונתו לקנין; משא"כ כשכותב: "ובזה באתי על החתום".

 
כותב המאמר הוא הרב צבי יהודה בן-יעקב

 

 

 

עודכן ב: 15/09/2010