פיצוי עבור שליחת מסרונים לסלולרי בניגוד לחוק

עניינו של פסק הדין בשיגור דברי פרסומת (מסרונים) לטלפון הסלולארי של התובע ללא הסכמתו ובניגוד לחוק.

התובע: עו"ד חיים איציקובסקי

נגד

הנתבעת: אופטיקה הלפרין בע"מ

סיפור המקרה בקצרה

התובע הוא לקוח של הנתבעת. הנתבעת שיגרה לטלפון הסלולארי של התובע 10 מסרונים המכילים דברי פרסומת, המפרסמים את הנתבעת ומוצריה, ללא אישורו וללא הסכמתו של התובע.

טענות התביעה העיקריות של התובע בבית המשפט:

א. התובע טען בבית המשפט כי הוא לקוח של הנתבעת ורוכש ממנה מוצרים מעת לעת, אך מעולם לא אישר לנתבעת לשגר אליו פרסומות.

עוד טען התובע כי העובדה שהוא לקוח של הנתבעת ורוכש ממוצריה מעת לעת, לא מאפשר לנתבעת לשגר אליו פרסומות בניגוד לרצונו.

ג. עוד טען התובע כי הוא ממקימי העמותה למלחמה בספאם.

ד. עוד טען התובע כי במהלך התקופה שהנתבעת שיגרה לטלפון הסלולארי שלו 10 פרסומות, הוא שלח פעמיים הודעות הסרה לנתבעת.

ה. עוד טען התובע כי שיגור מסרונים המכילים פרסומות לטלפון הסלולארי שלו, ללא הסכמתו, מפריעה ומציקה לו ופוגעת בפרטיותו.

ו. עוד טען התובע כי למרות פסקי הדין שנפסקו כנגד הנתבעת בעבר בגין הפרת חוק הספאם, הנתבעת לא הורתעה, לא שינתה דרכיה וממשיכה לפעול בניגוד לחוק. לצורך הוכחת טענתו במהלך הדיון הציג התובע 2 פסקי דין שנפסקו כנגד הנתבעת בגין הפרת חוק הספאם: ת"ק 29542-12-14 גורטנשטיין נ' אופטיקה הלפרין, (פורסם) פיצוי בסך 9,620 ₪ ; ת"ק 64577-01-15 אורן נ' אופטיקה הלפרין, (פורסם) פיצוי בסך 8,383 ₪.

ז. התובע הציג במהלך הדיון את החשבונית המקורית שקיבל מהנתבעת בעת הרכישה, כנגד החשבונית שהופקה ממחשבי הנתבעת ואותה הציגה הנתבעת בבית המשפט כהוכחה להסכמת התובע לקבל פרסומות.

טענות ההגנה העיקריות של הנתבעת בבית המשפט

א. הנתבעת טענה כי התובע הוא לקוח של הנתבעת ורוכש ממנה מוצרים מעת לעת ובשל היותו לקוח של הנתבעת הסכים לקבל ממנה פרסומות.

ב. להוכחת טענותיה הציגה הנתבעת לבית המשפט מסמך קבלה/חשבונית מודפסת (רשומה מוסדית), שאותה הפיקה הנתבעת ממחשביה ועליו כיתוב שהרוכש מאשר לנתבעת לשגר פרסומות.

(לדעת הכותב גם קבלה/חשבונית, שלעיתים לא ניתנת ללקוחות ורוב הלקוחות כלל לא מסתכלים עליה או לוקחים אותה, אינה יכולה להוות הסכמה מפורשת ומראש לקבלת פרסומות (סעיף 30א(ב) לחוק) ואינה עונה על התנאים הקבועים בחוק לעניין שיגור דברי פרסומת אף ללא הסכמת הנמען (סעיף 30א(ג) לחוק).

ג. עוד טענה הנתבעת כי בעקבות פסקי הדין שנפסקו כנגדה בעבר, היא תיקנה את דרכיה וכיום מחתימה את לקוחותיה על הסכמתם לקבלת פרסומות. לצורך הוכחת טענותיה הנתבעת הציגה לבית המשפט ראיות לכך (הערת הכותב – 3 ימים אחרי פסק הדין, התובע הגיע למספר חנויות אופטיקה הלפרין כדי לבדוק האם אכן הנתבעת שינתה את דרכיה כפי שהציגה בבית המשפט ? מבדיקה שעשה התובע עולה כי נציגי הנתבעת (בסניפים אותם בדק התובע) אינם פועלים בהתאם למה שהציגו בבית המשפט.

ד. עוד טענה הנתבעת כי התובע הגיש את תביעתו בשיהוי ניכר (לאחר שנתיים).

פסק הדין

"בפני תביעה שעניינה משלוח דברי פרסומת (כאמור בסעיף 30א(ג) לחוק התקשורת (בזק ושידורים) תשמ"ב – 1982, להלן "החוק".

עניינה של תביעה זו הינה 10 הודעות שנטען שהן הודעות מפרות שנשלחו על ידי הנתבעת לתובע במועדים הבאים : 2.11.13, 2.1.14, 29.6.14, 27.8.14 (פעמיים), 4.11.14, 23.12.14, 29.12.14, ו-16.3.15. מדובר בהודעות אס אמ אס שאין מחלוקת שהן פרסומת כהגדרת החוק. התביעה הוגשה בספטמבר 2015, לאחר שהתובע טוען שהנתבעת לא שעתה לפניות ישירות לפיצוי.

על פי הוראת תקנות שיפוט בתביעות קטנות (בדרי דין) תשל"ז-1976, בתום הדיון בתביעה ייתן ביהמ"ש את פסק הדין, ופסק הדיר יהיה מנומק בצורה תמציתית. כך אעשה.

בתביעה זו אין מחלוקת כי הדין אינו מתיר משלוח ההודעות שנשלחו לתובע ללא הסכמתו מראש או בכתב. המחלוקת שעלתה בדיון הייתה האם ניתן היה להבין מהתובע שהסכים למשלוח ההודעות מראש.

אין ספק שהתובע היה לקוח של הנתבעת, אולי מספר פעמים, וכאמור בפרוטוקול הודה כי רכש אצלה מספר מוצרים. יחסים אלה מעלים אפשרות שבמהלך המגעים בין התובע כלקוח לבין הנתבעת כמוכרת, נתן התובע אישור לכך שהוא מוכן לקבל הודעות פרסומת, לרבות אס אמ אס. הנתבעת הציגה מספר מסמכים מהם עולה שהתובע רכש מוצרים בחנותה (לטענת התובע בקיבוץ גן שמואל) במועדים הבאים:

17.9.13 (2 חשבוניות), 25.8.14 ו-29.1.16. בהעתקי החשבוניות שהציגה הנתבעת וסומנו נ/2 כן מצוי אישור קבלת חומר פרסומי הכולל הודעות אס אמ אס. דא עקא, בחקירת נציגת הנתבעת עלה כי העתקי החשבוניות האלה הם מסמכים שראשית, מתעדכנים על ידי המחשב עם השנים, ושנית, לא בהכרח בתקופות הרלבנטיות נמסרו לתובע.

מעדותה עולה כי בזמן הנוכחי מקפידים בחנויות למסור את החשבונית בצורתה המלאה ללקוח, וכן להחתים את הלקוח על ידי מילוי וואוצ'ר (סומן נ/1) שעליו אישור מפורש לקבל חומר פרסומי הכולל הודעות אס אמ אס. עם זאת, לא ידעה נציגת הנתבעת לומר שברכישות שהתובע ביצע באותן שנים נמסר לו מסמך כזה ו/או חשבונית בנוסח המלא באשר בשינויים שנעשו בעקבות לימוד הנושא ותביעות שהוגשו כנגד הנתבעת.

שורה תחתונה, למרות שביהמ"ש שאל מספר פעמים לא הוצג לבית המשפט מסמך המאשר את הסכמת התובע לקבל את ההודעות שקיבל.

התובע טען בתביעתו כי גם שלח בקשות הסרה, 2 כאלה ביום 23.12.14, שבאשמת המערכת של הנתבעת ואו מי מטעמה לא נקלטו אצל הנתבעת. עיון בנספחי כתב התביעה מעלה שאכן התובע ניסה לשלוח 2 הודעות הסרה שלכאורה נראות ככאלה שהופקו על ידי לחיצה על לשונית ההסרה, אך אין ספק שהן נעצרו כאשר יש בידם סימן קריאה אדום, מוכר.

התובע לא הוכיח שהכשל במסירה של הסרות האלה נמצא אצל הנתבעת, ומכל מקום אין ספק שידע בזמן אמת שההודעות האלה לא הגיעו לנתבעת. אשר על כן, לא אוכל להכריע שהנתבעת פעלה למרות הודעות הסרה. אינני סבור גם שהתובע הוכיח שההודעות הסרה לא הצליחו לעבור אל הנתבעת בגלל כשל שלה. מכל מקום, התובע נותר בתביעתו כמי שקיבל הודעות שלכאורה מפרות גם בהודעות שהוא קיבל אחרי שהוא ביקש להסיר.

אומרת נתבעת שכיום היא למדה כבר לקח ולמרות שהוצגו מספר פסקי דין שבהן היא חויבה מיום : 15.6.15, 21.10.10 ו-23.7.15, הרי שכיום שינתה דרכיה והתחמשה במספר מסמכים שבהם היא דואגת לוודא שהלקוח אכן מסכים לקבל הודעות פרסומת ממנה ועל כן טענתה היא שהגם שמטרת החוק היא באכיפת הפיצוי להשיג אכיפה אפקטיבית, הרי שהחוק דורש שהיא תיהיה גם מידתית. לטענתה, הגם שהחוק מבקש לעודד נציגים מן הציבור להגיש תביעות על מנת לתקן ולשכלל את שוק הפרסומות האלקטרוניות יש לשים מידה לפיצוי שיהיה כזה שישקף גם את הנכונות של הנתבע לתקן דרכיו.

התובע נחקר בעניין הנזק המיידי והממשי שנגרם לו בגין ההודעות המפרות, ואמר שיש בזה משום פגיעה בפרטיות שמבחינת כימות שלה ניתן להגיד שזה מטריד אותו תוך כדי דברים והוא צריך להסיר את זה, אלא שבעניין חזני נקבע שסכום הפיצוי שייפסק אינו קשור בנזק שנגרם בפועל אלא [שהפיצוי] נועד כשלעצמו לתמרץ הגשת תביעות יעילות. במובן זה יש לראות בפיצוי מעין גמול מיוחד לתובע המייצג.

התובע הודה בחקירתו כי הסיבה שלא הגיש את התביעה סמוך יותר לאירועים המפרים היתה שלקח לו זמן לאזור עוז ולהגיש את התביעה, אף שכבר בספטמבר 2014 היה בין מקימי העמותה למלחמה בספאם. יתר על כן, הוא מאשר שמדובר בתביעה ראשונה שהגיש בנושא.

הקושי העולה בכימות הפיצוי ללא הוכחת נזק [הפיצוי לדוגמא] בתביעות לפי חוק זה נובע מן הצורך לאזן בין יכולתו של התובע המייצג להכריע מתי הוא פועל להגיש את התביעה ובכך לקבוע רף גבוה יותר לכאורה לפיצוי, לבין הצורך של הציבור שהייצוג הזה יהיה יעיל מול החברות המפרות.

השאלה הזאת יותר דומיננטית מקום בו התובע לא דאג שהודעת הסירוב שלו תגיע לנתבעת. לכאורה, תובע כזה יכול לשקוט על שמריו ולחכות לאסוף הודעות מפרות רבות ולהכתיב על ידי מועד הגשת התביעה סוג של פיצוי שאולי היה נמנע אילו אם היה מבקש הסרה.

בעניין זה אנו מקבלים חיזוק מהוראת בית המשפט העליון בעניין חזני שנקודת המוצא של פיצוי בסך 1,000 ₪ בגין הפרה בודדת, הינה רק נקודת התחלה, ואילו ככל שמספר ההפרות עולה, רשאי ביהמ"ש להעלות אומנם בפיצוי "אולם עליו להיעצר בסכום המשקף ערכאה יעילה בנסיבות העניין ולא לפסוק מעבר לכך". לשון אחר, כמו שכתוב במקום אחר בעניין חזני "אפשר שייפסק פיצוי זהה לאדם שנשלחו לו 100 הודעות ולאדם שנשלחו לו 1,000 הודעות, ובלבד שהפיצוי השיג את תכלית החוק : אכיפה והרתעה אפקטיבית ומידתית".

מה יהיה הפיצוי בענייננו? מיחד, התובע ניתב בפני ביהמ"ש כשליח הציבור לאכיפת החוק ומאידך, הנתבעת שאין מחלוקת שהינה חברה גדולה ובעלת היקף מסחר גבוה, טוענת כי אולי לכאורה הפרה את החוק, אך מאידך, כפי שפורט לעיל, תיקנה דרכיה ולטעמה יש להתחשב בכך שמעבר לכך ששכרה חברה מקצועית ללוותה שידרגה את מסמכיה כדרישת החוק.

בהתחשב בנסיבות בתיק זה בהם קבעתי כי התובע קיבל 10 הודעות מפרות – בניגוד לחוק ובהתחשב בהנחיות בית משפט העליון לעניין תכלית החוק, אני פוסק כי הנתבעת תשלם לתובע סך כולל של 6,200 ₪.

אינני פוסק לתובע הוצאות ואסביר. הסכום של 6,200 ₪ הוא הסכום שהתובע מקבל כגמול על ניהול התביעה בשם הציבור. אשר על כן, להוסיף על סכום זה הוצאות משפט יהיה כפל פיצוי. יובהר כי בסכום של 6,200 ₪ כללתי גם את זכות התובע להחזר האגרה היחסית שלכאורה על פי דין עומדת לו.

פסק דין זה ימצה את תביעות התובע, בכל הקשור להודעות מפרות עד ספטמבר 2015 מול הנתבעת ומול חברות קשורות אליה באותו השם; זאת לאחר שב"כ הנתבעת הודיע בפתח הדיון שיכול וחלק מההודעות לא נשלחו על ידי הנתבעת הכתובה, אך על מנת לאפשר דיון יעיל ומהיר, הנתבעת הסכימה שההודעות האלה ייוחסו כולן לה, כאשר לטענתו חלק מההודעות שהתובע הציג בעצם לא נשלחו אליו על ידי הנתבעת המקורית.

מכל האמור לעיל עולה כי הנתבעת תשלם לתובע 6,200 ₪, וזאת תוך 30 יום שאחרת יישא הסכום ריבית והצמדה כדין". 

ת"ק (ת"א) 5500-09-15 איציקובסקי נ' אופטיקה הלפרין בע"מ, (2 ליוני 2016)