ביום 29.7.13 הפך השופט הבכיר גדעון גינת מבית המשפט המחוזי את פסק הדין של השופטת בכירה חנה ינון מבית המשפט השלום בתל אביב, אשר פסקה לזכותו של ד"ר דב קליין, מנתח פלסטי ידוע, 50,000 ₪ כפיצוי עבור שימוש שעשתה רשת פרופורציה בשמו כמילת מפתח לפרסום במנוע החיפוש "גוגל".
במסגרת הערעור הסכימו הצדדים, כי השימוש שנעשה בשמו של ד"ר קליין היה אך ורק כמילת מפתח להצגת המודעה בתוצאות ממומנות, זאת אומרת, במודעה עצמה לא היה כל אזכור לשמו של ד"ר קליין.
לאחר שהשופט הבכיר גדעון גינת בחן מספר פסקי דין שניתנו בארץ בתחום זה וכן משפט משווה מאנגליה, בית המשפט האירופי, ארה"ב ואוסטרליה, הוא הגיע למסקנה, כי אין בשימוש שנעשה על ידי פרופורציה כדי להוות פגיעה בתובע.
לדעתו של השופט אין הבדל בין השימוש שנעשה במקרה זה לבין מקרה בו בוחר אדם לפתוח עסק מסחרי מתחרה בסמוך למקום בו קיים עסק מצליח מאותו תחום, או לפרסם מודעה בסמוך למודעה של מתחרה.
בנוסף, קבע השופט, כי השימוש המסחרי שעשה ד"ר קליין בשמו לצורך קידום עסקו דומה מבחינה מעשית לשימוש בסימן מסחר. בהתאם קבע השופט כי מכיוון שכך קבע השופט, כי השימוש שעושה גוגל בכך שהיא מתירה למתחרים לפרסם מודעותיהם בכל עת שמקלידים את שמו של ד"ר קליין, אין בו כשלעצמו כדי לפגוע בזכויותיו של בעל סימן מסחר, או במקרה זה של ד"ר קליין.
האמנם ניתן כך סתם לבטל את אלמנט הפרטיות משמו של ד"ר קליין ולהתעלם מחוק הגנת הפרטיות הקובע, בין היתר, כי שימוש בשמו או דמותו של אדם לשם עשיית רווח, ללא אישורו מהווה הפרת פרטיותו?
מקריאה ראשונה נראה, כי קביעתו של השופט אינה תואמת את לשון חוק הגנת הפרטיות. מצד שני כאשר מתעמקים בניתוח פסק הדין נשאלת בעצם השאלה למה לא? הרי עסקו של ד"ר קליין מתבסס על שמו ועל המוניטין אשר נצבר לו במשך השנים.
אם ד"ר קליין עצמו עשה שימוש "מסחרי" בשמו לצורך קידום עסקו כפי שעושה כל חברה מסחרית אחרת, מדוע לא להתייחס לאספקט ה"מסחרי" של שמו באותה צורה? מדוע לא להפריד בין הפיגורה המסחרית של ד"ר קליין לבין ד"ר קליין האדם הפרטי?
לאחר הרהור בסוגיה זו הגעתי למסקנה, כי אכן צדק השופט בקביעתו. בבסיס חוק הגנת הפרטיות עומד הרציונל להגן על פרטיותו של אדם, כדברי ההסבר בהצעת החוק: " תחומי הזכות (לפרטיות ס.ג.) מתפרשים לגבי אותם עניינים של הפרט אשר על פי מוסכמות חברתיות זכאי הפרט לשמרם לעצמו בלי שזולתו ייתן להם פומבי ללא הסכמתו".
במקרה זה אין המדובר באדם פרטי אשר נעשה בשמו שימוש מסחרי, אלא, באדם אשר דאג משך שנים לטפח ו"למתג" את שמו בתעשייה הרלוונטית. בעצם השימוש המסחרי שעשה ד"ר קליין בשמו הוא החריג במו ידיו את ההגנות אשר קיימות בחוק הגנת הפרטיות.
אם כך, כיצד יכול ד"ר קליין להגן על עצמו?
האם מעתה ניתן לעשות שימוש בשמותיהם של ידוענים כאלו ואחרים לקידום מוצרים או שירותים מתחרים? התשובה אינה פשוטה וייתכן שיהיה ניתן במקרים יותר מובהקים לעשות שימוש בעוולות הקיימות בחוקים אחרים, תלוי במקרה הרלוונטי.
בנקודה זו חשוב לציין, כי בארצות הברית קיימת עילה נוספת - "זכות הפרסום" (Right of Publicity), ובבסיסה עומדת זכותו של אדם לשלוט בשימוש המסחרי שנעשה בדמותו.
בישראל זכות זו טרם התקבלה בפסיקה במלואה ועל כן נדרשים ידוענים ואנשים כגון ד"ר קליין לעשות שימוש בעילות מחוק הגנת הפרטיות וחוקים אחרים על מנת לנסות וליצור "מעין" זכות פרסום, כמובן שבאופן הגיוני לא ניתן לעשות שימוש בחוק המכוון לשמור על פרטיותו של אדם במקרים בהם רוצים למנוע פרסום מטעמים כלכליים ולא של הגנת הפרטיות.
לדעת כותב שורות אלו בעתיד לא יהיה מנוס לבתי המשפט אלא לקבל ולעגן בפסיקה הישראלית את "זכות הפרסום", היא הזכות אשר יכולה להוות, במקרים מסוימים, פתרון ראוי.
עו"ד סער גרשוני הינו שותף מייסד במשרד עורכי הדין גרשוני שלומוביץ' אשר עוסק בקניין רוחני, לשון הרע, דיני אינטרנט ומחשבים והגנת הפרטיות
.JPG)
