חבות חברה ומנהליה בגין העסקת עובדים זרים חסרי רישיון עבודה

חוק עובדים זרים (העסקה שלא כדין) התשנ"א - 1991 (להלן:"חוק עובדים זרים") הינו אחד מהחוקים הרלוונטים לבחינת הסוגיה.

פרק ב’ לחוק עובדים זרים קובע רשימת תנאים להעסקת עובד זר:

* יש צורך באישור רפואי כי העובד נבדק בדיקה רפואית ונמצא שהוא אינו נשא או חולה באחת המחלות המפורטות בתוספת לחוק.

* יש צורך בהתקשרות עם העובד הזר בחוזה עבודה בכתב, בשפה שהעובד הזר מבין.

* יש צורך בהסדרת ביטוח רפואי על חשבון המעביד.

* יש צורך בהעמדת מגורים הולמים על חשבון המעביד לעובד הזר.


סעיף 1 לחוק עובדים זרים הינו סעיף הגדרות, הסעיף מגדיר:

"עובדים זרים" - עובד שאינו אזרח ישראל או תושב בה.

"קבלן כח אדם" - מי שעיסוקו במתן שירותי כח אדם של עובדיו לשם עבודה אצל זולתו, לרבות לשכה פרטית, העוסקת גם במתן שירותי כח אדם.

בסעיף 2 לחוק זה נקבע כי מעביד שהעביד עובד זר שאינו רשאי לעבוד בישראל, מכח חוק הכניסה לישראל התשי"ב - 1952 או העביד עובד זר בניגוד להוראות סעיף 32 לחוק שירות התעסוקה, התשי"ט - 1959 או העביד עובד זר מבלי למלא אחר הקבוע בחוק עובדים זרים, דינו קנס או מאסר בהתאם למפורט בחוק העונשין התשל"ז -1977.

בסעיף 4 לחוק עובדים זרים נקבע כי במידה ונעברה עברה לפי סעיף 2 לחוק הנ"ל, בידי קבלן כח אדם, יואשם בעברה כאמור גם מי שהעסיק בפועל את העובד הזר, אלא אם כן הוכיח שהעברה נעברה שלא בידיעתו ושנקט את כל האמצעים הסבירים למניעתה.

בכדי להוכיח שהעברה נעברה מבלי ידיעת המעסיק בפועל, כדאי שהמעסיק בפועל יעגן בחוזה את חובתו של קבלן/חברת כח האדם להעמיד לשרותיו רק עובדים בעלי רשיון עבודה, כדאי לבקש לראות רשיונות עבודה ולשמור העתקים מהם, ולהיות ככל האפשר מגובים במסמכים כיוצא באלה.

במקרה בו הקבלן/חברת כח האדם מציגים בפני החברה מצג לפיו העובדים הינם בעלי רשיונות, והמצג הוא כזה שחברה סבירה היתה מקבלת כמצג אמין, למשל, הצגת רשיונות לעובדים, ובדיעבד יסתבר כי העובדים לא היו בעלי רשיונות עבודה, (ושהחומר שהוצג היה מזוייף) נראה כי תקום לחברה ולמנהליה,ההגנה שהעברה נעברה שלא בידיעתם ושנקטו את כל האמצעים הסבירים למנעה.

בסעיף 5 לחוק, נקבע כי נושא משרה (שהינו מנהל פעיל בתאגיד, שותף, למעט שותף מוגבל, ופקיד שחובתו מטעם התאגיד היא לפעול לקיום חובות התאגיד) חייב לפקח ולעשות כל שאפשר למניעת עברות על פי סעיפים 2 -4 לחוק עובדים זרים, על ידי התאגיד או על ידי אחד מעובדיו.

מקרה שנעברה עברה לפי סעיפים 2-4 בידי תאגיד, קמה חזקה שנושא המשרה הפר את חובתו על פי סעיף זה אלא אם הוכיח שנהג בלא מחשבה פלילית ובלא רשלנות ושעשה כל שאפשר בכדי למנוע את העברה.


חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו -1996 (להלן:"חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם") הינו חוק נוסף העוסק בסוגיית אחריות נושאי משרה להעסקת עובדים זרים בתאגיד:

קבלן כח אדם מוגדר בחוק זה, בהתאם להגדרה שפורטה לעיל.

שאלה מקדמית היא מה הוא גדר היחסים שבין המשתמש לעובד, והאם מתקיימים בניהם יחסי עובד - מעביד.

דב"ע נב 142 - 3 חסן עליאה אליהרינאת - כפר רות ואח’ פד"ע כד 535 נידונה סוגיית זיהוי המעביד מבין מספר מעבידים נטענים בהקשר של העסקת עובדים על ידי קבלן/חברת כח אדם.

בפסה"ד שהינו פסה"ד המנחה בעניין זה נקבע כי בהסדרי העסקה שמעורב בהם צד שלישי, בנוסף לעובד ולמשתמש בעבודתו - תכריע תמיד השאלה - בין מי למי מבין שלושת הגורמים הרלוונטים נוצרו במפורש או מכללא (מכח התנהגות) יחסים משפטיים שעניינם מתן עבודה בתמורה - להלן:"יחסי עובד - מעביד".

כאשר טוען משתמש כי המעביד הינו קבלן/חברת כח אדם, מוטל עליו הנטל להוכיח כי ההתקשרות המשפטית בינו לבין הצד השלישי לא נועדה לעקוף או להתחמק מחובות המעביד, על פי חוק, על פי הסכם קיבוצי או על פי צו הרחבה, וכי אינה מנוגדת לתקנת הציבור או נגועה בחוסר תום לב.

פסק הדין מציין מספר מבחנים לעניין זהות המעביד במקרה בו נטען כי לא קמו בין המשתמש לעובד יחסי עובד - מעביד, מאחר והעובד הינו עובד של קבלן/חברת כח אדם, להלן המבחנים:

1. כיצד ראו הצדדים את היחסים בניהם וכיצד הגדירו אותם.

2. בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי עליו להתפטר.

3. מי קיבל את העובד לעבודה ומי קבע והסדיר את תנאי עבודתו.

4. מ י משבצו במקום העבודה ומי מעבירו מתפקיד לתפקיד במערך ארגונו של המשתמש בעבודתו.

5. מי קובע את מכלול תנאי עבודתו של העובד, לרבות גובה שכרו.

6. מי נותן חופשות לעובד וממי עליו לבקש אישור חופשותיו.

7. יצד דיווחו הצדדים למה"כ, כיצד הצהירו ונרשמו במוסד לביטוח לאומי, וברשויות אחרות שבהן נדרשת הצהרה מיהו המעביד.

8. מכלול הקשרים והזיקות בין הצדדים הרלוונטים להסדר ההעסקה, כגון - מי מפקח על עבודת העובד, למי מדווח העובד על עבודתו, ולמרותו של מי הוא סר.

9. למי הבעלות על הציוד החומרים או הכלים המשמשים את העובד בעבודתו.

10. האם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשת במסגרת עיסוקו העקרי של המשתמש בעבודה, ובו משתלב העובד, או שמא נשכר העובד לביצוע פרוייקט צדדי, הדורש מיומנות מיוחדת שאינה מסוג המיומנויות הרגילות הדרושות לעיסוקו העקרי של המשתמש בעבודה.

11. משך קשר העבודה.


מובן כי ככל שהתשובה לשאלות רבות יותר תהא - המשתמש, (או תשובה המובילה יותר למסקנה כי בין המשתמש לעובד קמו יחסי עובד מעביד), יגדל הסיכוי שביה"ד יפסוק כי בין המשתמש לבין העובד קמים יחסים כאלה, במקרה כזה בו יקבע כי בין המשתמש לעובד קמים יחסי עובד - מעביד הרי שתהא לדבר משמעות רבה בבחינת שאלת האחריות בגין העסקה של עובד זר ללא רשיון, מובן כי אם כאשר המעביד הינו קבלן/חברת כח האדם חלה במקרים רבים האחריות גם על המשתמש, הרי שקל וחומר כי כאשר יקבע כי המעביד האמיתי הינו המשתמש, תקבע אחריותו בגין העסקת עובד זר והוא לא יוכל לעשות שימוש בקבלן/חברת כח האדם ככסות.

בעניין קביעת קיומם/העדרם של יחסי עובד - מעביד במערכת בה משתתף גם קבלן כח אדם נקבעו דברים ברוח זו גם בפסקי הדין הבאים:

דיון נד -96 3 מחלקת הבניה של הקיבוץ הארצי בע"מ נגד ח’ליל עבד אל רחמן עאבד ואח’ כט 1 151, 3.

ותב"ע נג / 174 - 3 מחמד סעוד מחמד דרעמה נ’ מושב שדמות מחולה לג 2 1, 3.

בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם יש התיחסות ספציפית לשאלת יחסי עובד - מעביד ולשאלת זהות המעביד במקרים של העסקת עובד זר:

מכח חוק זה קבלן כח אדם נתפס כמעביד השולח את עובדיו אל מי שנזקק להם. הנזקק לשירותי העובד הופך להיות "משתמש".

ההנחה הינה כי בין העובד לבין ה"משתמש" לא מתקיימים יחסי עובד - מעביד (בג"צ 450/97 תנופה שירותי כח אדם ואחזקות בע"מ נ’ שר העבודה והרווחה פ"ד נב (2) .)433 הנחה זו תיסתר במקרים בהם יטו מירב המבחנים שצויינו לעיל להראות כי בכל זאת מתקיימים יחסי עובד - מעביד בין המשתמש לבין העובד.

קיימת פסיקה שקבעה כי קבלן כח אדם המשלם את שכרם ותנאיהם הסוציאליים של עובדים זרים הוא מעבידם של אותם עובדים, ולא המשתמש.

זאת גם כאשר בתנאי האישור להבאתם של אותם עובדים ארצה נאמר שהעובדים הזרים יועסקו ישירות ע"י המשתמש - המזמין. (ע"ש (ת"א) 1759/96 קינטון 1992 בע"מ נ’ מנהל המכס והמע"מ טרם פורסם).

לסיכום:

אופן בחינת שאלת האחריות יחל בשאלה האם המשתמש (המעסיק בפועל), הינו בגדר לקוח של קבלן/חברת כח אדם או שהינו למעשה המעביד האמיתי של העובד הזר.

במידה ויקבע כי המשתמש הינו המעביד האמיתי וכי "שרבוב" קבלן/חברת כח האדם, הינו פורמלי לגמרי וריק מתוכן, הרי שבמקרה כזה תהא האחריות בגין העסקת עובד זר ללא רשיון העסקה מוטלת כולה על המשתמש - המעסיק.

במידה וקבלן/חברת כח האדם הינם המעסיק, הרי שתקום אחריות גם למשתמש אלא אם כן יוכיח, כאמור, שנהג בלא מחשבה פלילית ובלא רשלנות ושעשה כל שאפשר בכדי למנוע את העברה.

המלצתנו היא לנקוט זהירות מקסימלית, לעגן את דרישותיכם לעובדים חוקיים

בכתב, לברר ולדרוש מסמכים בכתב בעניין קיומם של רשיונות לעובדים ובמידה והדבר אפשרי גם לקבוע חובת שיפוי של קבלן/חברת כח האדם כלפיכם בגין כל נזק שיגרם לכם בשל העסקת עובדים זרים באמצעותם.

מידע זה הוא כללי בלבד ואינו בא במקום ייעוץ משפטי ומכאן שאין אחריות על כל החלטה ופעולה שנתקבלה בהסתמך על האמור.