סעיף 5 (א) (1) לחוק יחסי ממון בין בני זוג, קובע כי "עם התרת הנישואין או עם פקיעת הנישואין עקב מותו של בן זוג (בחוק זה – פקיעת הנישואין) זכאי כל אחד מבני הזוג למחצית שוויים של כלל נכסי בני הזוג, למעט: (1) נכסים שהיו להם ערב הנישואין או שקיבלו במתנה או בירושה בתקופת הנישואין." סעיף זה הינו ברור לחלוטין.
מקריאת הסעיף ניתן להבין, כי אם לאדם יש רכוש כלשהו, דירה, רכב, חסכונות וכד', עמם הגיע לנישואין, הרי גם לאחר שיתגרש, יישארו אלו בבעלותו וברשותו.
למרות החוק הברור, הפסיקה לאורך השנים קבעה על החלת הלכת השיתוף, בנסיבות של חיים משותפים בדירת המגורים. במסגרת הליכי גירושים מוסמך בית המשפט לקבוע כי הזכויות בדירת מגורי בני-הזוג המסוכסכים משותפות לשניהם, גם אם אלה רשומות אך ורק על-שם אחד מהם. לשם כך על בית המשפט להשתכנע בדבר קיומה של כוונת שיתוף בדירה אצל בני-הזוג.
כב' השופט א' רובינשטיין בבע"מ 5939/04 פלוני נ' פלונית (8.9.04), מסכם ומצטט מהפסיקה:
"ספק אם רצוי לבטל - בשלב זה - באופן גורף את ההבחנה בין נכסים שנרכשו על ידי אחד מבני הזוג לפני הנישואין לבין נכסים שנרכשו על ידי שני בני הזוג לאחר הנישואין. בעניין זה אני מעדיף לבסס את החלתה של חזקת השיתוף בתיק נתון על העובדות הנפרשות לפנינו, ובהן, למשל, משך הנישואין וטיב הנכס שבו מדובר, מאשר להחיל באורח אוטומטי את חזקת השיתוף על כל נכסי בני הזוג...".
"לגבי נכס שהיה שייך כל כולו לאחד מבני הזוג ערב הנישואין, והוא הדין לגבי מתנה או ירושה שקיבל במהלך הנישואין, לא חלה חזקת השיתוף בהעדר ראיה לסתור".
"מתוך שבני הזוג היו איש בחברת רעותו שנים רבות, 'נטמעו' נכסיהם הפרטיים בנכסיהם המשותפים, נטמעו - והיו לאחד".
"על פי השקפתי יש להחיל את חזקת השיתוף בהיקפה המלא גם על רכוש שמלפני הנישואין, שכן, ככלל, בנישואין הרמוניים הנמשכים שנים רבות נטמע רכוש כזה ברכוש המשותף".
"כאשר מדובר בדירת מגורים, נטל ההוכחה על התובע שיתוף בה הוא קטן, שכן דירת המגורים היא 'גולת הכותרת של חזקת השיתוף'"
"כפי שנקבע לא אחת, דירת המגורים היא נכס משפחתי מובהק. לעיתים הנכס המשמעותי ביותר של בני הזוג ולעיתים אף היחיד... יש טעם להקל על בן הזוג הטוען לבעלות משותפת בדירת המגורים כאשר זו רשומה על שם אחד מהם...". ועם זאת, "לא די בעצם קיומם של חיי נישואין משותפים, אף שהיו ממושכים, כדי לקבוע שיתוף בדירת מגורים מכוח דין כללי..." .
ככלל ישנה החלתה של חזקת השיתוף בנישואין הרמוניים - הרמוניים "סבירים", כך נראה - על דירת המגורים, והשאלה שבה מתחבטים היא האם נוטה הכף לכיוון חזקה "מלאה", או יש מלכתחילה לבדוק ולדקדק בכל מקרה לגופו.
הנושא נסקר בפי השופט (כתארו אז) מצא, בע"א 4151/91 בריל נ' בריל (פ"ד נה(4) 709, 719). בהתייחסו לדעות השונות ציין: "... הלכת השיתוף על נכסים חיצוניים אינה יכולה שלא להיות מושפעת מאיכות יחסיהם של בני הזוג במקרה העומד לבירור, ממשך הנישואין, מטיב הנכס נושא המחלוקת וכן מעיתוי נפילתו בחלקו של אחד מבני הזוג ומנסיבותיה..."
מהו איפוא שיעור הדברים? רוח העידן, פתיחת הדלתות לגישה שאינה "פורמלית" בלבד הנאחזת ברישום הנכס, אלא בוחנת מצבים חברתיים ואישיים למהותם, מרחפת על פני הפסיקה מזה שנים באשר לשיתוף הנכסים גם לגבי נכסים שנרכשו לפני הנישואין, ובמיוחד דירת המגורים.
ועם זאת, בין המנסחים את גישתם על בסיס רעיוני ערכי ובין המייסדים אותה על בסיס הסכמי, יסכימו לדידי למצער כי בסופו של יום אין מנוס מבדיקת נסיבותיו של כל מקרה לגופו כראוי, על פי הפרמטרים שתוארו בפסיקה שצוטטה לעיל, לשם יישום נאות; ולא זה המקום להידרש לפרשנות סעיף 4 לחוק יחסי ממון בין בני זוג.
בעיני, בצד כל אלה, יש ביסוד הדברים ציפייה להגינות ביחסים בין בני אדם בכלל - נגזרת של תום הלב החולש על המשפט הפרטי (ראו חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973), בחינת "אדם לאדם - אדם" (הנשיא ברק, רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 279). זו גם תמציתו הערכית של הכלל "ועשית הישר והטוב" (דברים ו', י"ח) החופה ממעל באתוס מורשתנו; כדברי הרמב"ן (ויקרא י"ט, ב').
"אחרי אזהרת פרטי הדינין בכל משא ומתן שבין בני אדם ... אמר בכלל 'ועשית הישר והטוב', שיכניס בעשה היושר...". ואכן, ככל שהתוכן המשותף שנוצק לקניין, ובוודאי לדירת המגורים של זוג ומשפחה, משמעותי יותר, וככל שהיתה שותפות נמשכת בחיי הנישואין ולה ביטויים מסוגים שונים, גם אם לא היו החיים הללו "גן של ורדים" בכל עת ובכל שעה, כך מצדיקה ההגינות כי תגבר ההתייחסות לחזקת השיתוף, במיוחד על נכס כמו דירת מגורים, קן המשפחה."
ברוח זו, כבוד השופט יוסף שפירא מבית המשפט המחוזי בירושלים בע"מ 8180/05פסק, כי דירה אשר קיבל גבר מאביו לפני הנישואין,
תחולק בינו לבין גרושתו בחלקים שווים: "רוח העידן", כדברי כב' השופט רובינשטיין בבע"מ 5939/04, הינה להכיר בשיתוף בנכסים, ואף שהובאו לנישואין על ידי צד אחד, וכן בכספים כמשותפים, זאת כאשר בני הזוג חיים תחת קורת גג אחת במשך שנים כה רבות (19 שנה במקרה דנן), מבלי שקיים סכסוך גלוי ביניהם או התבטאות מפורשת של מי מהם ביחס לכוונותיו של צד אחד לשמור לעצמו את הרכוש שהביא עמו בין בעת הנישואין ובין במהלך הנישואין (למעט במקרה של נישואים שניים כאשר לבעל הרכוש ילדים מנישואיו הראשונים, בבחינת "לא להעביר ממטה אל מטה").
אמור מעתה, בן זוג שהביא עמו לנישואין דירה, בה בני הזוג מתגוררים, שעה שאין לבן הזוג השני דירה אחרת, יוצר מצג כלפי בן זוגו כי יוכל לשכון לבטח בדירה, וזו תהא רכוש משותף, וזאת משלא נתן סימנים כי בדעתו לשמור על רכושו זה בפקיעת הנישואין. מוסד 'הסכם ממון' שיצר החוק, נותן מענה לבן זוג שאכן דעתו הנחרצת היא לא לשתף את בן זוגו בדירה זו."
מפסק דינו של כבוד השופט שפירא ניתן להבין כי אם גבר מתגורר עם אשתו בדירה שבבעלותו, הן אם זו נקנתה לפני הנישואין והן אם ניתנה במתנה על ידי ההורים לאחד הצדדים לפני הנישואין, ולא נערך הסכם ממון, הרי שבעת גירושין, תחולק בינן הצדדים בכפוף לבדיקת הפרמטרים שקבעה הפסיקה.
המגמה בפסיקה לעיתים גלשה מעבר לפסיקת בית המשפט העליון. כך קרה בפסק דין אשר ניתן ביום 12.4.10 בתמ"ש 35790/95 . כבוד השופטת קיציס אכן האמינה כי האשה ראתה בדירה נכס משותף וכי אמונתה זו לא התבססה רק על משאלת לב, כי אם גם על כך שבני-הזוג התגוררו בדירה ברציפות משך שנים רבות, ניהלו בה חיי שיתוף, ואף התכוונו לרכוש דירה משותפת בכספי תמורת הדירה. בנסיבות אלו נפסק כי האשה רשאית להירשם כבעלת מחצית מהזכויות בדירת המגורים.
אלא ששופטי הערעור הפכו את ההחלטה בעמ"ש 48671-05-10 ביום 24.1.2011 ופסקו כי לא היה די בכך שכבוד השופטת קיציס האמינה לאישה. "אנו סבורים כי המשיבה לא קנתה לעצמה זכויות בדירה, בדרך של השקעה הונית מצדה בדירה, או בדרך של כוונה ספציפית של הצדדים לשיתוף בזכויות בדירה.
נטלה הוכחה בעניין זה הוא על המשיבה, ונטל זה לא הורם". האשה לא קנתה לעצמה זכויות בדירה, לא השקיעה כספיה בדירה, לא נעשה בדירה שיפוץ נרחב במהלך חיי הנישואין ולא נראתה כל כוונה ספציפית של בני הזוג לשיתוף בזכויות בדירה. טענת האשה שהצדדים התכוונו למכור את הדירה ולרכוש בצירוף חסכונותיהם דירה גדולה יותר - אין בה די. "לאדם יש זכות בעלות על דירה שרכש לפני הנישואים".
"השאלה בנידון דידן היא אפוא שאלה עובדתית, האם הוכיחה המשיבה - והנטל הבסיסי אכן עליה, גם אם עבר בשלב מסוים אל המבקש - יצירת שיתוף ספציפי בדירה"
בקשר לכך ראו לנכון שופטי הערעור להדגיש כי הם אינם רואים עין בעין עם שופט בית המשפט המחוזי בירושלים,יוסף שפירא, אשר בעניין אחר קבע כי "כאשר בני-הזוג מתגוררים בדירה אשר אחד מהם הביאלנישואים, שעה שלבן-הזוג השני אין דירה אחרת, יוצר זה שהביא את הדירה מצג, שלפיו הדירה תהפוך לרכוש משותף, וזאת משלא נתן סימנים כי בדעתו לשמור על רכושו בפקיעת הנישואים".לדידם של שופטי הערעור, התוצאה העולה מקביעתו של שפירא, שלפיה נטל ההוכחה מוטל דווקא על בן-הזוג שהביא עימו רכוש מלפני הנישואים, להראות כי הביע את דעתו באופן מפורש כי בדעתו לשמור על רכושו זה בפקיעת הנישואים, עומדת בניגוד לחוק ולפסיקת בית המשפט העליון.
למרות הערותיו של בית המשפט המחוזי, בתי משפט לענייני משפחה ממשיכים לפסוק על פי הדין הנוהג, כי ככל שבן זוג מוכיח כוונת שיתוף בנכס ספציפי הואיהיה זכאי לסעד הצהרתי, כי נכס זה שייך אף לו, חרף שהדבר אינו מעוגן ברישום.
וכך, בית המשפט לענייני משפחה בירושלים, בתמ"ש 4120/10, כב' השופט נמרוד פלקס, פסק ביום 17.4.2012, כי הבעל יהיה זכאי למחצית מזכויות בנכס מגורים שנרשם בלעדית על שם האיש למרות שהצדדים ובני ביתם, למעשה, לא התגוררו מעולם בבית. חרף תחולת משטר איזון המשאבים קבע בית המשפט כי הדין הוא שעדייןניתנת לאיש האפשרות להוכיח כוונת שיתוף בנכס מסוים על יסוד הדין הכללי,להבדיל מהלכת שיתוף כללית.
לאופן הוכחת השיתוף נפסק כבר בבג"ץ (בג"ץ 2533/11פלונית נ' ביה"ד הרבני) כי אי אפשר לקבוע מראש כללים ברורים. לכן, מתלבטים בתי המשפט באשר לנכס ספציפי בו מדובר וכוונת הצדדים לגביו. הפרשנות לכך יסודה בשיקולי הגינותבמקרים שבהם הכף נוטה, במכלול ההשקעות בנכס, בהתנהגות הצדדים הכרוכה בו, לעבר השיתוף.
בתי המשפט נוטים להקל במידת ההוכחה הנדרשת מבן הזוג הטוען לשיתוף, מקום שעסקינן בדירת המגורים. לאחרונה אף נקבע כי חרף תחולת חוק יחסי ממון ישמקום להחיל את הלכת השיתוף על דירת מגורים, זאת אף ללא כוונת שיתוף ספציפית. החלת הלכת השיתוף, בנסיבות של חיים משותפים משך שנים רבות מקימה חזקה של שותפות בדירת המגורים, וזאת אף בלי תוספת ראייתית, קלה ככל שתהא, המלמדת על כוונת שיתוף ספציפי.
במקרה דנן, סבר כב' השופט כי העיקר בעניין זה הוא כוונת הצדדים באשר לאותו הנכס (נכס עסקי או נכס משפחתי שנועד למגורי המשפחה). משנקבע כי דירה זו נועדה למגורי הצדדים (על אף שכוונה זו לא הוצאה לפועל מחמת משבר בחיי הנישואין), אזי יחולו הכללים החלים על דירת המגורים." ערך מיוחד היוצר זיקה חזקה בין הבית לבעליו".
בית המשפט קיבל את עמדת האיש לפיה רישום הזכויות על שם האישה נעשה מטעמי תכנון מס. וקובע שהאיש הוכיח שהבית נרכש באמצעות סכומי כסף משותפים - ודי בכך כדי להספיק לשם עמידת האיש בנטל המופחת המוטל עליו בכדי להוכיח כוונת שיתוף בבית, אשר יועד למגורי הצדדים ובני ביתם.
גם כבוד השופטת אלה מירז (חיפה), בתמ"ש 17570/70, ביום 3.2.2011, קבעה שאין בעצם הנישואין כדי להקנות לבן הזוג האחר קניין בדירת המגורים (ניתנה במתנה לאשה לפני נישואיה) אבל כאשר מדובר בדירת המגורים של בני הזוג, נטל ההוכחה הוא מועט. אי החלת שיתוף בדירת המגורים חייבת להתבסס על מצג אובייקטיבי של הבעלים כי אינו מעוניין בשיתוף, כדוגמת הסכם ממון, ולא די בצוואה.
לאור העובדה שבני הזוג חיו יחדיו בדירת המגורים במשך 23 שנים, גידלו בדירה את ארבעת ילדיהם, ניהלו משק בית משותף, הפקידו משכורות לחשבון המשותף, ומימנו יחדיו את שיפוץ הדירה, הרי שגם לבעל יש זכויות בדירת המגורים. מטעמי צדק, הוערך חלקו בדירה ב- 40% בלבד.
לסיכום: הכלל הוא כי בתי המשפט בוחנים כל מקרה לפי נסיבותיו על פי שיקולי הגינות, מכלול ההשקעות בנכס, התנהגות הצדדים וכוונותיהם עם נטיה להקל על מידת ההוכחה כאשר מדובר בדירת המגורים.