מעמד הילד בקביעת משמורתו

מבוא

"2. אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם.

11. כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה."

(חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ"ב-1992)

מאמר זה עוסק בסוגיית זכות הילד להביע את רצונו בענייני משמורת ומעמדו המשפטי של הילד למימושה של זכות זו.

כיום הוסדר מעמשו של הקטין בתקנות כך שניתן להגשי בקשה מתאימה לבית המשפט לענייני משפחה לשמעית הילד ע"י השופט/ת הדן בתיק. החוק קבע כי החל מגיל 9 נתונה הזכות לילד להישמע אך יש לשים לב כי לא עסקינן בגיל חובהץ ישנם מקרים בהם אף מתחת לגיל זה, לפי הנסיבות בתיק ישמע הילד ומקרים אחרים לגבי ילדים מעל גיל זה שהשופט/ת יקבע כי אין מקום לשמיעת הילד.

קביעת המשמורת כאשר מתגלעת מחלוקת בין ההורים הינה תוצאה של תהליך ארוך בו מעורבים עובדים סוצאלים- פקיד/ות דסעד לסדרי דין, גורמים חינוכיים, וכמובן ההורים והקטינים. גם מקומם של עו"ד המייצגים לא נפקד. ממילא נושא זה דן במתח הבלתי נמנע הקיים בין המושג "טובת הילד", הלוקה בראייה חיצונית של החברה את טובת הילדים בה, לבין "רצון הילד" שבהכרח משקף את טובתו הסובייקטיבית.

"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" קובע עיקרון יסוד, לפיו כל אדם באשר הוא אדם זכאי שיכבדוהו וכל רשות מרשויות השלטון מצווה לעשות כן. ברור כי אין מחלוקת על כך כי ילד הוא אדם, לצורך ההגדרה המשפטית לעיל ומכאן, חובת כיבודו.

מאמר זה יעסוק אף בהיבט החוקתי של מעמד וזכות הילד להביע את רצונו בענייני משמורת. חוק יסוד כבוד האדם וחירותו- כנדבך במהפכה חוקתית חוקק במרץ 1992 עת כוננה הכנסת שני חוקי יסוד חדשים העוסקים בזכויות אדם, חוק;יסוד כבוד האדם וחירותו, (להלן:" חוק היסוד" ) וחוק יסוד חופש העיסוק. במרץ 1994 בוטל האחרון וחוקק מחדש.

שני חוקי היסוד קבעו מספר זכויות אדם וביניהן הזכות לכבוד, הרלוונטית למאמר זה הזכות לכבוד נקבעה מונחים מוחלטים: " אין פוגעים בכבודו של אדם". עם זאת נקבעה פסקת הגבלה כללית בסעיף 8 לחוק היסוד ולפיה:" אין פוגעים בזכויות לפי חוק זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה בו".

אנו רואים כאן שריון מהותי בפני חקיקה רגילה הפוגעת בזכויות אדם.

בשני חוקי היסוד מופיע סעיף הכיבוד על-פיו "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק זה".

כלל ההסדרים, בשני החוקים יחדיו כונו המהפכה החוקתית או המהפכה חברתית והם יצרו מציאות נורמטיבית חדשה. לראשונה בהיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל נקבעה שריון פורמלי ( ראה לעיל) ושריון מהותי.

החברה נדרשת למשנה זהירות שמא תחטא בחטא גדול מאוד – חטא ההתנשאות. שהרי, מי שמנו לדעת טוב יותר את טובת ילדינו מהם עצמם.

פרק א: רצון הילד בעיניים משפטיות

אחריותנו כחברה להגן על עתיד ילדינו מחייבת אותנו לבחון את טובתם במושגים אובייקטיביים היונקים מערכי החברה; שכן השלכות בחירתו של ילד, אשר אינו מודע למכלול הגורמים אותם עליו לקחת בחשבון,עלולות לגרום לתוצאות הפוגעות בטובתו.

על כן, שם המחוקק, הישראלי והבינלאומי, את טובת הילד כעיקרון גג אשר על פיו ינהג בית המשפט בבואו להכריע בעניינו של ילד.

במשפט המערבי מתפתחת מגמה של הכרה בילד כישות משפטית בעלת זכויות ואוטונומיה של רצון פרטי. מגמה זו הגיעה לשיאה באמנה הבינלאומית לזכויות הילד בה הכירו כל האומות החתומות עליה בזכותו של הילד להביע את רצונו, באופן ישיר או עקיף, בהחלטות הנוגעות לגורלו (למותר לציין שנושאי משמורת כלולים ביניהם) והתחייבו לתת משקל לרצון זה (סעיף 12 לאמנה).

האמנה שאושררה בישראל בשנת 1991 מכירה בעיקרון טובת הילד (המכונה באמנה "מיטב האינטרסים של הילד"- Best interest ורואה בו שיקול ראשוני ((Primary consideration

כמופיע בסעיף 3 לאמנה:

" בכל הפעולות הנוגעות לילדים, בין אם ננקטו בידי מוסדות רווחה סוציאליים או ציבוריים או פרטיים ובין בידי בתי משפט, רשויות מינהל או גופים תחיקתיים, תהא טובת הילד שיקול ראשון במעלה"

מתקדמת, ככל שתהא, המגמה המכשירה את הילד להשתתף בקביעת גורלו היא עדיין בתחילתה. מחקרים אינם חד משמעיים באשר לכשירותו השכלית והנפשית של הילד להבין את התהליך שעובר עליו ואת משמעות בחירתו. על-אף שהוכחה כשרות כבר מגיל צעיר, בפועל ילדים מונעים מרגשות הפוגמים בכשירות זו.

מספר עובדות: כשליש מאוכלוסיית ישראל הם ילדים: 2,186,900.1[1]בישראל חיים כיום 116,682 ילדים להורים גרושים, על אף הגידול שחל בתופעות הגירושין בשנים האחרונות טרם נחקק חוק המאפשר לילדים אלו להשמיע את קולם בהליכי גירושין.

כאשר רצונו המובע של הילד עקבי עם טובתו לא נוצרת דילמה. אך כאשר לא ברור היכן יהיה לו טוב יותר או שרצונו מהווה לשון מאזניים בין שני משמורנים טובים ניצבת השאלה הקשה מהו המשקל שיש ליתן לרצונו.

יפים לכאן דברי השופט חשין: [2]

" אשר לקטין שרצונו אינו בשל דיו, נקים אנו את"רצונו" נפעל בשמו ומשמו של הקטין, ולהגנת רצון "קונסטרוקטיבי" זה –רצון שנייחס לקטין, רצון שאינו רצון, נקנה לו זכות. וכיצד נכונן אותו "רצון" אף אתה אמור: עלפי "טובתו "של הקטין. "טובת הקטין" היא חומר הגלם, ומחומר גלם זה נלוש את זכותו או את אי זכותו- של הקטין. למותר לומר כי אינטרס הקטין –בעיננו שלנו- הבוגרים יכול שיסתור את רצונו האמיתי של הקטין. כך, למשל קטין בעל רכוש המפזר את כספו לכל רוח.אינטרס הקטין הוא –בעיננו, הבוגרים המכוננים את האינטרס- כי יזכה להגנה מפני עצמו ומפני מעשיו.

פירוש הדברים הוא, כי תיפרס הגנה על האינטרס שלו, שלא על דרך הקניית זכות אלא על דרך הגבלת זכות. במובן זה אין שונה דינו של קטין מדינו של בגיר, שבנסיבות אלו ואחרות מגביל החוק את זכויותיו לפעול כרצונו. סוגיה זו של התחשבות ברצון הילד אינה פשוטה כלל ועיקר שכן לעולם תטריד אותנו השאלה עד כמה נתחשב ברצונו של הילד ,עד כמה יכריע רצונו של הילד, עד כמה נכפה על הילד-או שמא לא נכפה עליו "טובה" שנראית לנו ואשר אינה לרצון לו".

אם כך יובאו להלן הדברים המרכזיים המרכיבים את זכות הילד להביע את רצונו בענייני משמורתו. טובת הילד אינה נושא מאמר זה אך היא עוברת כחוט השני לאורך כל בחינתנו את זכותו של הילד להביע את רצונו בנושאי משמורת.

1. זכות ההורה על ילדו:

זכותו הטבעית של הורה לגדל את ילדו הנה זכות יסוד חוקתית, על חוקית, המבטאת את הקשר הטבעי שבין הילד להוריו[3]. זכות זו באה לידי ביטוי בזכות לפרטיות ובאוטונומיה של המשפחה המתבטאת בחופש לקבל החלטות הנוגעות לגורל הילדים כגון: חינוך, דרך חיים, מקום מגורים וכו’; גישת האוטונומיה של המשפחה באה להגדיר את היחסים בין התא המשפחתי, האוטונומי, לבין המדינה, ומטרתה להדגיש כי החברה מכפיפה את כוחותיה וזכויותיה כלפי הילדים לאלה של ההורים.

מימים ימימה הוכרה זכותו זו של ההורה לגדל ולחנך את ילדיו לפי מיטב שיקוליו ומצפונו, כשהוא נהנה מאוטונומיה. כפיפותו של הילד להוריו נתפסה בעבר כמלאה -זכותו של הורה לקבל החלטות הנוגעות לילדיו - בלא התערבות של המדינה או החברה; זכות כמעט אבסולוטית זו, כורסמה במהלך השנים על-ידי המדינה, זאת לאור התפתחות ההכרה ביישותו העצמאית של הילד והצורך בהתערבות בתא המשפחתי לשם חיזוק מעמד הילד כלפי הוריו במצבים בהם הוא זקוק להגנה.

זכויות הורים מתחלקות לזכויות כלפי חוץ, קרי ביחסים שבין ההורים למדינה ולחברה; וזכויות כלפי פנים, ביחסים בתוך המשפחה פנימה, קרי בין ילד להוריו:

כלפי חוץ - זכויות ההורים הנן במתן האפשרות למלא את חובתם כלפי הילדים בדאגה לגידולם, חינוכם וכו’. "זכויות" שיהא נכון יותר לקרוא להן סמכויות.

כלפי פנים – אין לומר כי להורים ישנן זכויות כלפי הילד, כי אם לילד ישנן זכויות על הוריו. על ההורים מוטלות חובות בלבד; בשו"ת מהרשד"ם חלק אבן העזר סימן קכ"ג נאמר על-ידי הפוסק כי:

"כללא דמילתה כי כל זכות שאמרו הבת אצל אמה לעולם, בזכותה (של הבת) דיברו ולא בזכות האם"

בצד חובות ההורים ועקרון טובת הילד וזכויותיו קיימות ושרירות זכויות ההורים:

"חוששני שמתוך הדגשה חשובה זו של ’טובת הילד’, אנו נדחפים לעיתים להגזמה והפרזה. אף שאנו מדגישים את חובותיהם של ההורים, אל לנו להתכחש לזכויותיהם".[4]

"... אין ההורים חפץ דומם. גם ההורים מורכבים מגוף ונפש, וגם להם רגשות, אף לאם זכות טבעית לסיפוק נפשי לחבק את ולדה. להורים זכות להשיג סיפוקם הנפשי-רגשי לראות ולדם גדל ומתפתח כראוי, מצטיין בלימודיו בהתאם"[5]

אנו למדים כי, זכותם של ההורים לגדל את ילדם הנה זכות יחסית בלבד הכוללת את החובה לפעול לטובת הילד ועל כן במקרה של סטייה מחובתם זו קיימת האפשרות למנוע מההורים את זכותם. גישה זו אומצה בסעיף 15לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות[6] הקובע:

"15. אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם..."

2. הפקעת זכות ההורה:

כפי שנאמר לעיל, ההורים מהווים את אפוטרופסי הילד הטבעיים, ולרוב המדינה נמנעת מלהתערב בתא המשפחתי מתוך החשש כי התערבות מאסיבית של המדינה בתחום יחסי הורים-ילדים תרוקן מתוכן את רעיון הסמכות ההורית. ההימנעות מהתערבות מדגישה את העובדה שהילד חי בראש וראשונה בחסות ואחריות הוריו, וכי מעמד המדינה או החברה משניים במעמדם למעמד ההורים אלא אם כן מתברר שדרושה התערבות המדינה לשם הגנה על הילד.

אך חשוב מכך, הסיטואציות שלכאורה דורשות התערבות הן בדרך כלל מורכבות ורגישות, ולעתים קשה להניח שהמדינה (שופט או פקיד סעד) תקבל החלטה טובה יותר מזו של ההורים. במקרה הרגיל ההנחה היא, לכן, ששיקול דעת ההורים מסמל ומגבש באופן הטוב והמדויק ביותר את ההחלטות הראויות בגידול הילדים.

דברים ברוח דומה נכתבו במאמר אמריקאי[7]:

"THE RIGHT OF PARENTS TO CONTROL THE UPBRINGING OF THEIR CHILDREN MAY SERVE THREE DISTINCT INTERESTS...: THAT OF THE PARENTS IN ACHIEVING FULFILLMENT THROUGH CHILDREARING; THAT OF THE CHILD IN BEING RAISED BY THOSE WHOSE AFFECTION AND FAMILIARITY MAKES THEM BEST INTIMATE SUITED FOR THE TASK; AND THAT OF SOCIETY AS A WHOLE IN DIVERSITY AND PLURALISM".

התערבות המדינה מתבטאת במצבים שונים. במצב הקל יותר, מדובר בהגבלת זכויות האפוטרופסות של ההורים, על-פי סעיף 27 לחוק הכשרות. במצב הקיצוני והקשה יותר, מדובר בהפקעת זכויות ההורים הטבעיים, הוצאת הילד ממשמורתם והעברתו לאימוץ לידי משפחה אומנת, על-פי סעיף 3(4) לחוק הנוער[8].

ההתערבות הקיצונית מתקיימת בעיקר במשפחות מצוקה, או במשברים חריפים במשפחה הטבעית. עולה השאלה האם במצב זה יש להתחשב באינטרסים של כל בני המשפחה, או שמא יש להפעיל רק את עיקרון טובת הילד, ללא התחשבות בקרבה הטבעית של משפחתו הביולוגית אליו, ולמעשה כבר בהולדת הילד לקחת אותו ולהעבירו למשפחה טובה יותר, עשירה יותר, לאנשים חמים ובעלי מזג טוב[9]. חוק אימוץ ילדים 10 מונע הוצאת ילדים ממשמורת הוריהם רק משום מצבם הכלכלי.

פסיקת בית המשפט העליון מדגישה כי אין להשוות אין הנתונים החיוביים והשליליים של משפחה טבעית לאלה של משפחה אחרת בצורה ניטראלית, כי אם יש לצאת מנקודת מוצא של העדפת ההורים הביולוגיים ושמירת התא המשפחתי הניסיון הוא למצוא איזון בין זכויות ההורים לבין טובת הילד.

התערבות המדינה בתא המשפחתי מוגדרת רק במצבים מסוימים בהם הקשר של הילד למשפחתו הביולוגית יפעל לרעתו ויפגע בו – הפקרת הילד על-ידי ההורים ורצון לוותר על זכותם למלא חובתם כלפי הילד[10], או אי מסוגלות ההורים לגדל את הילד למרות העזרה הניתנת על-ידי רשויות הסעד[11].

קיימות מספר גישות לעניין מידת ההתערבות, כאשר המפורסמת שבהן טוענת שעיקרון "ההורות הפסיכולוגית" קובע על-פי עיקרון זה, הדגש הנו בשמירת רציפות נפשית בקשרים שנרקמו בין הילד לבין האדם אותו הוא רואה כהורה, בין אם זהו הורהו הביולוגי ובין אם לאו[12].

החשש העיקרי מהתערבות המדינה בתא המשפחתי, תוך הפקעת הזכות ההורית,הנו שיעשה שימוש לרעה במושג "טובת הילד" על-ידי זיהוי טובת החברה כפי שהיא נראית בצורה סובייקטיבית עם טובת הילד.

3. טובת הילד

המבקש לעיין במשמעות מושג "טובת הילד"-מושג משפטי, המעוגן בחוק ובפסיקה,והמקובל גם בפיהם של עובדים מקצועיים הקשורים להליך המשפטי לעניין ילדים, כגון עובדים סוציאליים ושאר דורשי טובתו של הילד, חייב לעקוב אחר התפתחות משמעות המושג.

למושג "טובת הילד" אין בסיס אובייקטיבי.מושג זה נוצר כמושג משפטי לצורך ערעור עוצמתו של המושג המשפטי העתיק והמקודש" -

כל הבוחן את התפתחות המושג מבחינה אנליטית יגלה שלושה שלבים בהתפתחות המושג "מעמד הילד" במשפט:

השלב הראשון: שלב של העדר מעמד , כאר הילד ככל חפץ או בעל חיים אחר,הינו רכושו הבלעדי של האב.כך במשפט הרומי לדוגמא.

השלב השני:הילד נע ממצב של העדר מעמד לשלב המעמד.הוא עדיין רכוש האב אך בעלות זו מוגבלת ע"י המשפט והזכות כרוכה באחריות כלפי הקטין.כך בשנת 1839 במסגרת ה- Custody of Infants Act [13]

השלב השלישי:הכרה משפטית בכך כי לילד מעמד משל עצמו כלפי הוריו,כלפי מערכת המשפט והחברה.[14].

בפועל, המושג "טובת הילד", נולד רק מהשלב השלישי ואילך וקיבל את משמעותו המשפטית משלב זה .

המשפט הישראלי מדגיש את עיקרון טובת הילד כעיקרון מנחה בקביעת משמורתו של הילד במספר חוקים. כך למשל אומץ המושג כעיקרון על ע" המחוקק הישראלי בסעיף 3 לחוק שווי זכויות האישה:

סעיף 3(ב) לחוק שיווי זכויות האישה[15]:

"ב) אין בהוראות סעיף קטן (א) כדי לפגוע בכוחו של בית משפט או בית דין מוסמך לנהוג בעניני אפוטרופסות על ילדים, הן על גופם והן על רכושם, בהתחשב עם טובת הילדים בלבד"
(הדגשות אינן במקור)

עקרון זה עובר כחוט השני אף בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (להלן: "חוק הכשרות")[16]:

"25. לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית-המשפט לקבוע את העניינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין... "
(הדגשות אינן במקור)

המשפט הישראלי שאב את מושג "טובת הילד" ממעיינות המשפט האנגלו-אמריקאי וממכמני הדין העברי.כיוון שכך, ראוי להתחקות אחרי שורשיו של עקרון זה בקרקע צמיחתו האנגלו-אמריקאית והעברית, וכן לעמוד על עיקר השיקולים-במיוחד הפסיכולוגיים –השזורים בו.

כלומר, בענייני אפוטרופסות על ילדים עיקרון טובת הילד משמש קו מנחה לשופטים בקביעת משמורתם ועיקרון גג.

התשובה מהי טובת הילד אינה חד משמעית מאחר שאינה שאלה שבעובדה – ה"טובה" הנדונה היא טובת הילד העתיד לבוא – כמו גם אינה שאלה שבדין – אין מערכת של חוקים סדורים – אלא עניין לנבואה ואין השופטים בנביאים.

על כן, קביעת טובתו של הילד דורשת מהשופט יכולת נדירה. Mlyniec מסביר בספרו כי על השופט להבין היטב את יחסי הילד עם הוריו, ולהגיע להכרעה בשאלות כגון מהו "האדם הרצוי", אלו מוסכמות, התנהגויות ותצורות חברתיות יוצרים אנשים בעלי כושר הסתגלות טוב יותר ופרודוקטיביים יותר[17].

תפקיד השופט בקביעת טובת הילד הנו קשה ביותר ותלוי לרוב בנטיותיו, מבנה אישיותו והעדפותיו הערכיות אינדיבידואליות כמו גם על מסקנות המבוססות על נתונים ניטראליים או מדעיים בדבר טובת הילד.

מושג טובת הילד הנו מושג רחב ואמורפי. הוא מורכב ממכלול פרמטרים המונעים אחידות בפרושו על-ידי בית המשפט; הטובה אינה טובה אבסולוטית, כי אם טובתו האולטימטיבית של הילד הספציפי, בהתחשב בנסיבות חייו.

היטיב לומר זאת כבוד השופט בייסקי בבג"צ 7/83:

"גידולם של ילדים וחינוכם הוא נושא עדין ומורכב, ואין אתה יכול לומר כי גורם אחד, ותהא חשיבותו אשר תהא, יהא בו כדי להכריע עד אשר אין נבחן מכלול הנסיבות, מהן כלליות מהן נפשיות, סביבתיות כלכליות ולרבות הקשר עם ההורים, בעיות חינוכיות וכד’. גורמים אשר רק בשיקולם ובמשקלם המקיפים יש בהם כדי לאפשר המסקנה מה באמת דורשת טובת הילד המסוים"[18]

המחוקק הישראלי קבע את עיקרון טובת הילד כעיקרון מנחה, ראשון במעלה הן עבור ההורים והן עבור בית המשפט.עיקרון זה כשיקול ראשון במעלה שאף זכות ההורים כאפוטרופסים טבעיים על ילדיהם אינה יכולה לסתרה או לגבור עליה.

בהתאם לכך נקבע בסעיף 14 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות כי " ההורים הינם האפוטרופסיים הטבעיים של ילדיהם" וסעיף 17 לחוק קובע כי במילוי אחריותם כאפוטרופסיים עליהם לנהוג ל"טובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות הענין".

אף סעיף 3 (א) לחוק שווי זכויות האישה , התשי"א 1951 קובע כי אפוטרופסותם של ההורים הינה בידי ההורים באופן שווה וסעיף 3(ב) לחוק זה מכפיף את זכות ההורים לשיקולי טובת הילד בקובעו:" אין בהוראות סעיף קטן (א) כדי לפגוע בכוחו של בית המשפט ..לנהוג בענייני אפוטרופסות על ילדים בהתחשב עם טובת הילדים בלבד".

על כך יש להוסיף כי " המושג זכויות הילד הינו מושג חוקתי נורמטיבי המבטא את ההכרה כי הילד הינו אישיות עצמאית במשפט בהיותו "ייצור אוטונומי בעל זכויות ואינטרסים עצמאיים מאלה של הוריו".[19]

ההכרעה השיפוטית מכוונת ליישום עליונות ושל עקרון טובת הילד: " "מבחן טובת הילד הוא גורם החלטי, מכריע הדוחה (במקרה של התנגשות) כל שיקול אחר.פשרה לא תיתכן כאן,הוא אינו ניתן לחלוקה ואין למזגו ולערבבו באיזה שהוא שיקול אחר".[20]

וכן:" שיקול על מרכזי המדריך את בית המשפט בעניינים אלה בהם מעורב הקטין הוא שיקול טובת הילד, ואם יפגע מי מההורים בשל עיקרון זה, נחמא פורתא שטובת הילד היא שתכריע בין כל האלטרנטיבות".[21]

פרופ’ שרשבסקי[22] מוסיף לעניין טובת הילד, כי מדובר בשאלות הכרוכות באחריות ההורים לגידולו והתפתחותו הגופנית והנפשית של הילד ובכלל כך מקום הימצאו, התווית דרך חינוכו ודברים אחרים הנוגעים לדאגה בעדו, מעבר לאחריות למזונותיו; הדיון במעמד ההורים בתור שכאלה אינו כרוך, בדרך כלל, בשאלה של מצבם המשפטי של ההורים, נשואים או גרושים, בין אם היו נשואים אם לאו.

הדין העברי ייחס תמיד חשיבות ראשונה לעקרון "טובת הילד".מעקרון זה, העובר כחוט השני בהלכות משמורת קטינים במשפט העברי נגזרים כללים וחזקות האמורים להבטיח את טובת הילד כדלקמן:

1. בן מתחת לגיל 6: ההלכה קובעת כי בן עד לגיל 6 שנים יהיה אצל אמו. הסיבה נובעת

מצורכי הבן באהבת האם, טיפולה והשגחתה; הלכה זו היא על-פי הכלל שנפסק על-ידי הרמב"ם: "אם רצתה המגורשת שיבוא בנה אצלה אין מפרשין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא שכופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו"[23]

במשפט הישראלי קיימת עדיין חזקתהגיל הרך סעיף 25 לחקו הכשרות המשפטית והאפוטרופסות אך כיום , לאור המלצות ועדת שניט ישנה מגמה דה פקטו של בתי המשפט לענייני משפחה לקבוע משמורת על בסיס עיקרון טובת הילד גם לגבי קטינים מתחת לגיל 6.

2. בן מעל גיל 6 (חלק מהפוסקים קובעים שמגיל 4 שנים) הולך על-פי ההלכה עם אביו מהנימוק, כי האב מחוייב לחנכם וללמדם תורה; מתעוררת מחלוקת האם ניתן לכפות את ההחזקה בניגוד לרצונו של הילד; בסיס מחלוקת זו נובע מפסיקת הרמב"ם בהילכות אישות: "ואחרי שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי, אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות"[24]. מלשון ההלכה עולה כי האם רשאית להחזיק את בנה גם לאחר גיל שש, אך לאב קיימת הבררה לא לתת מזונות לבנו.

המבי"ט[25] מפרש הלכה זו בצורה שונה. לדעתו לאב קיימת הסמכות לקחת את בנו גם נגד רצונו ורצונה של האם. עם זאת, הוא מודע כי לגבי ילד גדול לא ניתן לכפות עליו ללכת עם אביו. למשנת חלקת המחוקק[26] לאב קיימת הרשות לכפות את אחזקת בנו אצלו בניגוד לרצון האם, אך לא בניגוד לרצון הילד.

3. בנות: ההלכה הנה כי הבת אצל האם, בין אם קטנה ובין אם גדולה וגם אם נשאה לאחר, זאת מהנימוק של כבוד הבת וחינוכה בדרכי הצניעות ודרכי הנשים דורשים שתהיה אצל אמה ושלא תגדל רק בין אנשים[27]

ראוי להדגיש, שכללים אלה אינם אלא הנחות באשר לטובתו המשוערת של הילד ,הנחות המגלמות בתוכן תבונה, הגיון וניסיון חיים.לעולם כפופים עקרונות אלו לנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה ואין לשעות אליהם כל אימת שמחייבת טובת הילד פתרון אחר. אין בהם לכשעצמם, כל קדושה-נפקותם תלויה ומותנית בקידום המונח הטמון ביסודם.סביר להניח כי הדיין היושב עלי דין לא ימהר לסטות מהכללים המקובלים לעיל, אך כאשר טובת הילד דורשת סטייה מהכללים המקובלים מוסמך בית הדין ואף מחויב לפסוק בהתאם. כך, למשל יוכל להורות כי ילד שטרם מלאו לו 6 שנים יהיה אצל אביו, אפילו ירצה האב להוציאו לחוץ לארץ חרף החזקה כי אין להוציא בדרך כלל ילד יהודי לחוץ לארץ, כווון שהטוב ביותר לחינוכו הוא בארץ ישראל.

לקביעת המשמורת השפעה כמובן על תשלום המזונות לקטין כאשר ישנם מקרים בהם נקבעה משמורת לאב והאם חוייבה במזונות הקטינים. מאידך, ישנם מקרים בהם ההורה שנקבע שאינו משמורן הסית ילדיו כנגד ההורה המשמורןם והתוצאה מכך הינה כי הילדים גדלים אצל ההורה שלא נקבע כהורה המשמורן, ואזי הורה זדה לא יוכל לקבל מזונות מההורה כנגד באשר קיים כאן קונפילקט קשה לגבי טובת הילד וזכות הילד.
--------------------------------------------------------------------------------
[1] נכון ליום 17/9/03 מתוך אתר משרד המשפטים- הועדה לזכויות הילד www.justice.gov.il
[2] דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נגד פלונית פד"י נ’ (1) ,48 בעמ’97.
[3] ע"א 488/77, פלוני ואח’ נ’ היועמ"ש, פ"ד לב(3) 421, 444; וגם ע"א 577/83, היועץ המשפטי נ’ פלוני, פ"ד לח(1) 461
[4] שיפמן, דיני המשפחה בישראל, כרך ב’, בעמ’ 218
[5] ד"מ 1/81, נגר נ’ נגר, פ"ד לח(1) 365, 412
[6] חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב - 1962
[7] HARV. L. REV, 1353
[8] חוק הנוער (טיפול והשגחה, תש"כ – 1960
[9] פנחס שיפמן, דיני המשפחה בישראל, כרך ב, 222
[10] ראה הערת שוליים 8 בסעיף 13(4) ו 13(6)
[11] ראה הערת שוליים 8 בסעיף 13(7)
[12] Goldstein, Freud and Solint, n.20 above, pp. 51-52
[13] The Infants Custudy Act,1839,36&37 Vict.c.12
[14] "על משמעות מושג טובת הילד"-ד"ר יוסף בן-אור, הפרקליט כ"ט, עמ’ 608
[15] חוק שיווי זכויות האשה, התשי"א-1951
[16] חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962
[17] W.J.Mlyniec "The Child Advocate in Private Custody Disputes: A Role in Search of a Standard” 16 J. of Family Law (1977-78) 1,12
[18] בג"צ 7/83, ביאריס נ’ בית הדין הרבני האזורי חיפה, פ"ד לח(1) 673, 684
[19] ע"א, 2263/93 פלונים נגד אלמוני, פד"י מ"ט (1) דרי הנשיא שמגר בעמ’ 221
[20] ע"א 209/54 שטיינר נ’ היועהמ"ש פד"י ט’, 241 בעמ’ 251.
[21] תמ"ש 4440/98 עקיבא נגד עקיבא (לא פורסם). מתך נבו המאגר המשפטי
[22] בנציון שרשבסקי, דיני משפחה מהדורה שניה מתוקנת ומורחבת, עמ’ 376
[23] הרמב"ם, הילכות אישות, פרק כ"א הלכה י"ז
[24] הרמב"ם, הילכות אישות, פכ"ע, חי"ז
[25] המבי"ט מפרש בדעת הרמב"ם, סימן קס"ה
[26] חלקת המחוקק בשו"ע, בסק"ט
[27] כתובות כ"ב ב’; הרמב"ם ה"א כ"א י"ח; ע"א 503/60, וולף נ’ וולף, פ"ד טו (1) 760 ; ועוד