טובת הילד במשפט הישראלי

עד לאמצע שנות ה-90 ולעיתים אף כיום מהווה עקרון טובת הילד אבן פינה ברטוריקה השיפוטית הנוגעת לילדים בפסיקה הישראלית[1] . המונח "טובת הילד" מהווה בשיטת המשפט הישראלי עקרון על בדיני משמורת קטינים ובדיני הורים וילדים בכלל. עקרון זה מהווה ערובה להגנה על זכויות הילד, הבטחת שלומו ואושרו[2]. עקרון טובת הילד מוזכר במספר חוקים בספר החוקים הישראלי וביניהם:

סעיף 3 לחוק שווי זכויות האישה[3], סעיפים 17,24,25 לחוק הכשרות והאפוטרופסות[4], וכן סעיף 2 לחוק האימוץ[5].

המחוקק לא הגדיר בחוק את המושג טובת הילד. אין החוק קובע הסדר מושלם בנושא החזקה ומשאיר לבתי המשפט לצקת בו תוכן[6] . המושג טובת הילד לא הוגדר בחוק, זאת משום שאין הוא ניתן לפי טיבו, להגדרה נוקשה וממצה אף שהוא מהווה לפי טיבו ומהותו עניין ליישום אינדבידואלי[7]. למעט חזקת הגיל הרך, המגדירה כפרמטר מכריע לבחינת טובתו של ילד, שותק המחוקק ונמנע מלהבהיר כיצד על בית המשפט לנהוג בטובתו של קטין[8]. על הקושי בו מצוי בית המשפט בבואו לדון בקביעת טובתו של ילד בסכסוכי גירושין ניתן ללמוד מדברי השופט חיים כהן[9]:

"אין לך משימה שיפוטית קשה, לעיתים קורעת לב, מזו של קביעת גורלו של ילד קטן...עומדים לפני בית המשפט בעלי דין כשירים ובגירים, זה טוען כולה שלי וזה טוען כולה שלי...אין מחלוקת בין השופטים שכאשר גורלו של ילד עומד להכרעה חייב השופט לשמש לו פה ולערוך לו דינו...למעשה טובת הילד היא עניין לנבואה ואין השופטים בנביאים. על כן ההכרעות על גורל ילדים קטנים הן הקשות והמעיקות ביותר אשר שופטים נדרשים להן".

בעייתיות יישום העקרון התבטאה בפסיקה אשר ראתה בטובת הילד כטובה יחסית, כדברי השופט זוסמן[10]:

"לבעיית הילד שבית הוריו נהרס, קשה למצוא פתרון אידיאלי ובית-המשפט יכול רק לבחור ברע במיעוטו".

דברים דומים נאמרו על ידי השופט כהן בפס"ד וולף[11]:

"קביעת טובתו של ילד שהוריו נפרדו זה מזה אינה אלא שקילת עדיפויות ועל פי רוב תפיסת הרע במיעוטו".

עקרון טובת הילד משמש בחקיקה הישראלית לשתי תכליות עיקריות. הראשונה, קנה מידה למילוי חובת ההורים כלפי ילדיהם בהתאם לסעיף 17 לחוק האפוטרופסות. השנייה, כמבחן בידי בית המשפט בבואו להכריע בענייני משמורת קטינים[12]. ניסוחו של סעיף 3(ב) לחוק שיווי זכויות האשה- "טובת הילד בלבד" ממחיש ביתר שאת את הקושי בו נתון הפוסק בבואו לערוך איזון זכויות לשם הכרעה. מחד ישנה פסיקה הרואה בטובת הילד- "כגורם האחד והיחיד אשר ממנו יתד וממנו פינה לפתרון השאלה כולה[13]". מאידך ישנה פסיקה הרואה בטובת הילד- "השיקול העליון... אך הוא איננו השיקול היחידי ואין להתעלם משאר נסיבות המקרה ודרישת הצדק כלפי שני ההורים"[14].

מטרת המשפט היא לעצב כללים שידריכו התנהגותם של אנשים בדרך כלל, מתוך דאגה למקרים עתידיים. מכאן שיש לאזן בין טובת הילד האקטואלי לבין טובת הילד הפוטנציאלי. בית המשפט צריך לתור אחר החלופה הפחות פוגעת בילד העומד בפניו. יחד עם זאת לתת את הדעת על כך שהחלטותיו מהוות תמריץ לפעולות של אחרים, מכאן שעליו לחתור להחלטות שיקטינו את הנזקים לאחרים[15].

בנוסף לקשיים ביישומו של עקרון טובת הילד והאבחנה בין האינטרסים שלו לאינטרס הוריו. מתווספות מכשלות מתחום דיני הראיות, בניגוד למצב המשפטי הקיים בשיטה האדוורסרית בו כל אחד מההורים חייב להוכיח שהפתרון שלו הוא הראוי. ערכאות השיפוט "חולפות ביעף" על פני המכשלה הראייתית, באמצעות הנחות כלליות בלתי מוכחות בדבר "טובת הילד" כגון: "חזקת הגיל הרך"[16].

בארה"ב קנדה ואוסטרליה בוטלו בהדרגה הסדרים משפטיים שנועדו להעניק לאם יתרון בקבלת המשמורת ואת מקומה של הדוקטרינה החליפו בחוק ובפסיקה כללים מנחים המבססים את ההחלטה על טובת הילד. הדוקטרינה שנכללה בספר החוקים לפני יותר משלושים שנה חלה מבלי שנהיה חשופים למגמות החדשות שהובילו לביטולה[17].

העדר השיקולים המובנים בחקיקה מביא ליישום כמעט גורף של "חזקת הגיל הרך" ולחוסר אחידות בהפעלת יישום עקרון טובת הילד. למשפטן הסביר קשה ללמוד מהי אותה טובת הילד, וכיצד ימלא אותה תוכן השופט שבפניו יובא התיק. כל שכן, לא ברור מהי רשימת השיקולים אותם ישקול ומה יהא משקלן[18].

--------------------------------------------------------------------------------

[1] משרד המשפטים דוח יישום האמנה בדבר זכויות הילד (פברואר2001) עמוד 15.

[2] א’ ח’ שאקי "אפיונים בדיני משמורת קטינים – תוך דגש על ישום עיקרון טובת הילד" עיוני משפט י (תשמ"ד) 5 עמוד 14.

[3] חוק שיווי זכויות האישה, התשי"א-1951.

[4] חוק הכשרות והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962.

[5] חוק אימוץ ילדים, תשמ"א-1981.

[6] שמואל סעדיה משמורת קטינים (תשנ"ב) עמוד 48.

[7] א’ ח’ שאקי "אפיונים בדיני משמורת קטינים – תוך דגש על ישום עיקרון טובת הילד" עיוני משפט י (תשמ"ד) 5 עמוד 15.

[8] שמואל מורן חזקת הגיל הרך מוגש לוועדת המשנה בנושא הילד ומשפחתו מרץ 2002, עמוד 36.

[9] השופט חיים ה. כהן (1997), "מבוא", בתוך: רונן יאיר, שיתוף הילד בקביעת משמורתו (תשנ"ז).

[10] בג"צ 391/71 פלונית נ’ אלמוני פד"י כ"ו (1) 85, 91

[11] ע"א 503/60 וולף נ’ וולף פד"י כ"ו (1) ט"ו, 760, 764. בתוך: שמואל סעדיה משמורת קטינים (תשנ"ב) עמוד 48.

[12] א’ ח’ שאקי "אפיונים בדיני משמורת קטינים – תוך דגש על ישום עיקרון טובת הילד" עיוני משפט י (תשמ"ד) 5 עמוד 15.

[13] בג"צ 86/55 דרעי נ’ יו"ר הוצל"פ פ"ד ט 1938, 1943 בתוך: א’ ח’ שאקי "אפיונים בדיני משמורת קטינים – תוך דגש

על ישום עיקרון טובת הילד" עיוני משפט י (תשמ"ד) 5 עמוד 16.

[14] בג"צ 40/63 א. לורנץ נ’ יו"ר ההוצאה לפועל פד"י י"ז 1709, 1721 בתוך: יוסף בן אור "על משמעות המושג טובת

הילד" הפרקליט כ"ט א (1973)

[15] פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך ב’ (תשמ"ט) עמוד 232.

[16] יאיר רונן שיתוף הילד בקביעת משמרתו (תשנ"ז) עמוד 46.

[17] דן שניט "’חזקת הגיל הרך’ ביישוב סכסוכי משמורת ילדים: המשכיות, שינוי או ביטול" עיוני משפט יט(1) (תשנ"ד) עמוד

186-187.

[18] שמואל מורן חזקת הגיל הרך מוגש לוועדת המשנה בנושא הילד ומשפחתו מרץ 2002, עמוד 51.