בפסיקה האזרחית הוכרה זכותו של הילד כבעל דין נפרד בענייני מזונות. לא זו אף זו הסכמה בין הורים בעניין מזונות הילד איננה חוסמת את דרכו של הילד לתביעה נפרדת ועצמאית בנושא מזונותיו.

 

לעומת זאת, השאלה בדבר החזקתו נתפסת כעניין שבין ההורים ועדיין לא הוכרה זכותו של הילד כבעל דין נפרד[1].

 

יש להבין כי המעבר שהחל במחצית השנייה של המאה ה-20, מטובת הילד לזכויות הילד, מבוסס על הכרה בכוחו העצמאי של הילד, להבין ולהחליט החלטות בנוגע לגורלו. יש להדגיש כי זכויות אלו עצמאיות ונפרדות מאלה של הוריו[2] .

 

בתביעת גירושין בין הוריו של קטין נדונים בין היתר גם ענייניו של הקטין כגון: מזונותיו, משמורתו. למעשה, הקטין מיוצג על ידי הוריו שהם בעלי אינטרסים משל עצמם ומצויים בניגוד עניינים עמו. לעיתים אף יעדיפו בדיון המשפטי את עניינם על פני ענייניו[3].

 

בישראל נחשבת זכות הייצוג לזכות יסוד שהיא פועל יוצא של כללי הצדק. מלומדים אמריקניים גורסים, כי יש לראות את הזכות לייצוג כנגזרת של הזכות להליך הוגן. ייצוג של קטינים נובע מתפיסת עולם הרואה בילד כבעל זכויות[4].

 

הזכות לייצוג נפרד לקטין הוכרה בפסיקה בפסק דין פלוני שם קבע השופט גייפמן כי:

" הילד כקטין אינו זקוק רק להגנה של בית המשפט אלא גם לכיבוד זכותו החוקתית לייצוג בהליך שיפוטי"

[5].

השופט שוחט גורס לעניין זכות הילד לייצוג בהליך שיפוטי כי הזכות הינה:

"זכות המוכרת כזכות חוקתית מכוח המסגרת של כבוד האדם והצורך לכבד זכויותיו כאדם, לרבות הזכות לייצוג משפטי"[6].

זכות הייצוג של קטין באמצעות אפוטרופוס לדין או באופן עצמאי, חשובה כדי למנוע את קיפוח זכויותיו של הקטין המיוצג בידי הוריו. אין בישראל הוראת חוק מפורשת המורה לבית המשפט לשמוע מפי הילד עצמו או מפי נציגיו מהו רצונו. עם זאת, סעיף 25 לחוק האפוטרופסות המורה בנוגע לקביעת הסדרי משמורת לפעול על פי עקרון טובת הילד וחזקת הגיל הרך, הביא בפרשנותו נוהג דרכו מעניק בית המשפט לילדים, בנסיבות מסוימות, זכות להיות שותפים להכרעות בנוגע למשמורתם. זאת, מתוך הכרה בכך שהתחשבות ברצון הילד מקדמת את טובתו[7].

אשרור מדינת ישראל את האמנה לזכויות הילד ובכללה סעיף 12 לאמנה, הקובע את עקרון כיבוד דעת הילד וייצוגו. מהווה כלי שבאמצעותו ניתן יהיה לפתוח את דלתות בית המשפט בפני ילדים. קבלת העיקרון תוביל ליישומו על ידי מתן אפשרות לילד המסוגל לחוות דעה משלו את הזכות לעשות כן, זאת תוך מתן משקל ראוי לדעותיו. למטרה זו תינתן לילד הזדמנות להישמע בכל הליך שיפוטי הנוגע לו במישרין או בעקיפין[8].

יחיאל ש’ קפלן גורס כי, בהתחשב בנוסח הסעיף אין תחום מסוים שבו יש להורים או למשפחה זכות ייחודית להכרעה או לייצוג בענייני קטינים. העיקרון הכללי הקבוע באמנה מורה כי בכל עניין הנוגע לילד יש להתחשב בדעתו[9].

התחשבות בדעת הילד הינה צעד נוסף בדבר ההכרה בצרכיו ורצונותיו. יחד עם זאת יש ליתן את הדעת בדבר השפעות ההליך עליו. חשיבות עניין זה נובעת ממצבם הנפשי של הילדים בעיצומו של הליך משפטי אליו הם נחשפים. זאת לאור התפיסה לפיה באירוע הגירושין הסדר המשפחתי מופר, ההורים מפסיקים להיות אובייקטים בטוחים. ילדים בכל הגילאים ואפילו מתבגרים יתארו רצון "להשיב את הסדר על כנו". ככל שהילד צעיר יותר כך יתפוס את עזיבת ההורה כנטישה אישית שלו[10].

הקהילייה המשפטית, העשירה בניסיון ייצוג מבוגרים מתוודעת לראשונה לבעיות הטבועות בייצוג ילדים. בקבלת ייצוגו של ילד נענה עורך הדין לאתגר: להתקדם אל מעבר למה שהכיר בעבר, וליתן כוח משפטי לילדים שהיו בעבר קבוצה משוללת זכויות. ייצוגו של הילד על ידי סנגור, אף אם ינוסח בשפה של הגנת הילד מהווה סטייה ממסורות העבר. אז, קולו של הילד לא נשמע בה ומערכת המשפט הסתפקה במכוון, במשא ומתן בין עמדותיהם של מבוגרים שונים בדבר טובתו. עם זאת, אין בעצם הייצוג המשפטי כדי להבטיח ביטוי יעיל של האינטרסים של הילד[11]
--------------------------------------------------------------------------------

[1] מיכאל קורינאלדי "מגמות חדשות בדיני החזקת ילדים" המשפט ז (תשס"ב) 283, עמוד 283.

[2] יחיאל ש’ קפלן "מטובת הילד לזכויות הילד-ייצוג עצמאי של קטינים" משפטים לא 3 (תשס"א) 623.

[3] יחיאל ש’ קפלן "מטובת הילד לזכויות הילד-ייצוג עצמאי של קטינים" משפטים לא 3 (תשס"א) 623, עמוד 625.

[4] יחיאל ש’ קפלן "מטובת הילד לזכויות הילד-ייצוג עצמאי של קטינים" משפטים לא 3 (תשס"א) 623, עמוד 647-648.

[5] תמ"ש 23860/96 פלוני נ’ אלמונית בתוך: הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה דוח וועדת המשנה בנושא הילד ומשפחתו עמוד 166.

[6] 094300/98 בתוך: הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה דוח וועדת המשנה בנושא הילד ומשפחתו עמוד 166.

[7] יחיאל ש’ קפלן "מטובת הילד לזכויות הילד-ייצוג עצמאי של קטינים" משפטים לא 3 (תשס"א) 623, עמוד 655.

[8] אמנה בדבר זכויות הילד כתבי אמנה מספר 1038 סעיף 12.

[9] יחיאל ש’ קפלן "מטובת הילד לזכויות הילד-ייצוג עצמאי של קטינים" משפטים לא 3 (תשס"א) 623, עמוד 656.

[10] מיר ממן השפעת הגירושין על עמדותיהם של מתבגרים כלפי משפחה ונישואין, על עצמאותם ומצוקתם הנפשית (חיבור לשם קבלת התואר מוסמך בעבודה סוציאלית, אוניברסיטת חיפה , 1991) עמוד 13-14

[11] יאיר רונן שיתוף הילד בקביעת משמרתו (תשנ"ז) עמוד 170-171.