משא ומתן במכרז - המותר והאסור

דיני המכרזים הם מערכת דינים והלכות הקובעים הסדרים לבעיות המתעוררות במכרז, מדובר במערכת דינים החלה על כל סוגי המכרזים הציבוריים.

מכרז ציבורי הינו הליך טרום חוזי, כלי כלכלי-משפטי להשגת התוצאות הטובות ביותר עבור הרשות הציבורית. מדובר בתחרות מאורגנת בין הצעות המתקבלות ונבחנות תוך תחרות חופשית ושוויונית.

מטרת המכרז הציבורי היא כפולה. מבחינת בעל המכרז, מטרתו היא להשיג את מירב ההצעות המתאימות ביותר שמהן הוא יוכל לבחור את ההצעה הטובה ביותר בשבילו. מבחינת מגישי ההצעות, מטרתם היא האפשרות לזכות במכרז על יסוד תחרות הוגנת ושוויונית. רואים, אם כן, כי מטרת המכרז הציבורי הינה ציבורית וכלכלית.

מבחינה ציבורית מדובר במתן הזדמנות שווה לכל המציעים לפי עקרון השוויון ומבחינה כלכלית מדובר ביעילות וחיסכון כספי ציבור באמצעות התחרות. שתי מטרות אלה הם המקור למתח בין האינטרס הציבורי, לפיו, בעל המכרז צריך לנהוג בשוויון והעדר אפליה כלפי המשתתפים במכרז לבין האינטרס הכלכלי המיועד להפיק את ההצעה היעילה והזולה ביותר. בסופו של דבר, ניתן לומר כי דיני המכרזים מבטאים את הצורך להשיג איזון בין תחרות שוויונית ושקיפות ציבורית לבין גמישות מסחרית ואינטרסים כלכליים.

יש לצייין כי מאמר זה יתמקד במכרז הציבורי ולא הפרטי. כמו-כן, אין הוא מתייחס למכרזים של רשויות מקומיות.

החוק

בשנת 1992 התקבל בישראל חוק חובת המכרזים לפיו, כל רשות ציבורית מחויבת לערוך מכרז פומבי לפני כל התקשרות חוזית שלה. המכרז מהווה שלב מוקדם ליצירת חוזה והוא חלק מההליך הטרום חוזי שעליו חלים כללי המכרז. על המכרז הציבורי חלה דואליות נורמטיבית, משמע, חלות שתי מערכות דינים: דיני החוזים והמשפט הציבורי.

חוק חובת המכרזים מהווה מסגרת נורמטיבית-סטטוטורית למכרזים ציבוריים, עם זאת, פרטים רבים לא נקבעו בחוק אלא הושארו לקביעת מחוקק המשנה שיחוקק זאת בתקנות.

עיקרון יסוד בדיני המכרזים הוא שניהול מכרז צריך להבטיח שוויון ומכרז שיש בו יתרון בלתי הוגן למציע הוא פסול. על כן, הכלל הרחב בדיני המכרזים הציבוריים הינו כי אין לנהל משא ומתן במסגרת המכרז. על בעל המכרז חובה לקבל או לדחות הצעה כפי שהובאה לפניו ואסור לו לנהל משא ומתן בהליכי המכרז.

משא ומתן יכול להתבטא במיני צורות, למשל בירור או הבהרה של פרטים בנושא המחיר או נושאים אחרים במכרז, כאשר הבהרות נועדו להבהיר ולהסביר פרטי מכרז או הצעה כשיש אי דיוקים בניסוח או ערפול. לעומת זאת, משא ומתן נועד להביא לשינוי בהצעה, בפרט מהותי במכרז המהווה נדבך מרכזי בתשתית של הנתונים של המכרז או ההצעה. לפיכך, כל סוג של מגע בין בעל המכרז עם המציעים – הכולל אף הבהרות, תיקונים וכד’ אסור.

גם מבחינת דיני החוזים, מכרז הוא הזמנה להצעה וההיענות לה היא הצעה, החלטתו של בעל המכרז מהווה קיבול. לכן, הקיבול חייב לכלול את ההצעה המקורית ושינוי מהותי בתנאי המכרז לא מהווה קיבול אלא הצעה חדשה ועל כן אינה יכולה להתקיים.

האיסור על ניהול משא ומתן חל בכל שלבי המכרז. גם בזמן עריכת בדיקות והכנות הדרושות טרם פרסום המכרז יש לשים לב לא להיכנס לגדר איסור ניהול משא ומתן ולהקפיד שהפנייה למציעים פוטנציאליים תוגבל לקבלת מידע בלבד ולא תחרוג מגדר בירור להכנת מכרז. כמו-כן, חל הכלל גם בשלב שלאחר פרסום המכרז וטרם קבלת ההצעות, במקרה זה גם כן יש להקפיד שההידברות לא תחרוג מקבלת מידע ותיעשה בצינורות הפורמליים שנועדו לכך תוך שקיפות מלאה כך שכל רוכשי מסמכי המכרז יהיו מודעים להידברות כולה.

למרות הכלל הרחב של איסור לנהל משא ומתן עם המציעים ישנם חריגים, מדובר במקרים מוגדרים בהם ניתן לנהל משא ומתן.

כאשר מדברים על ניהול משא ומתן בנושא של מכרזים יש לשים לב למצבים הבאים: ניהול משא ומתן במסגרת ההיתרים בחוק חובת המכרזים (מכרז גמיש), ניהול משא ומתן עם הזוכה במכרז במטרה לשפר פרטים בהצעתו, ניהול משא ומתן לאחר כישלון מכרז וביטולו וניהול משא ומתן עם המציעים לפני שהוכרז הזוכה במטרה לבחור את הזוכה במכרז.

להלן נראה את המצבים השונים ונבין מתי מותר לנהל משא ומתן ומתי אסור.

ניהול משא ומתן לאחר כישלון מכרז וביטולו

מקרים בהם מותר לנהל משא ומתן מעבר להוראות הפטור בחוק, שיידונו בהמשך, הם: ביטול מכרז שנכשל, ביטול מכרז לאחר שהוגשה הצעה אחת וכד’. במקרים אלה לא מדובר בדיוק במשא ומתן בהליך של מכרז אלא הליך של משא ומתן לעומת הליך של מכרז. על כן, אין בעיה עם ניהול משא ומתן במקרים הללו.

משא ומתן במהלך המכרז

ניתן לראות במשא ומתן כהליך הסותר את המכרז. מחד, מכרז הינו חלק מהליך משא ומתן לקראת כריתת חוזה, לפיכך, סעיף 12 לחוק החוזים הכללי, המדבר על דרך מקובלת ותום לב במשא ומתן, חל על הליך המכרז. מאידך, כשיש חובה לערוך מכרז פומבי, אין אפשרות לנהל משא ומתן, הרי הוראות תקנות חובת המכרזים מנטרלים את כללי המשא ומתן ושוללים את האפשרות הזו.

כזכור, הכלל הרחב הוא שאין מנהלים משא ומתן במסגרת המכרז. אמנם, ישנם מצבים בהם יש צורך לערוך תיקונים והבהרות במהלך המכרז. לכן, יש להבדיל בין מצב בו מנהלים משא ומתן על פי החריגים לבין מצבים שיכולים להביא למשא ומתן אסור כאשר אין אפשרות לנהל משא ומתן במכרז.

באופן כללי, בהליך המכרז, יש להמנע ממצבים בהם יכול להתקבל רושם שניתן למציע אחד עדיפות על פני השאר, יש לשמור על תחרות בתנאי שוויון ושוויון בתחרות.

יש לזכור כי כל משא ומתן עם אחד המציעים אחרי פתיחת ההצעות יכול להפר את עיקרון השוויון אך יש מצבים בהם יש צורך בתיקון טעות או שגיאה שניתן לתקנה ללא מתן יתרון, מקרה כזה לא בהכרח מעיד על הפרת עיקרון השוויון.

הפעולה הפשוטה כדי להרחיק חשד של ניהול משא ומתן עם מציע הוא לא לאפשר מגע בין בעל המכרז למציעים עד להכרזת הזוכה, אך לא תמיד אפשר לשמור על הכלל הזה באופן מושלם. ראוי שהצעה שמגיש מציע במכרז תהיה ברורה וודאית, הרי חוסר הוודאות יכול להביא לשיבוש התחרות השוויונית ולערער את בסיס ההשוואה בין ההצעות. עם זאת, פגם שנבע מטעות בתום לב, שאין בו לפגוע בעיקרון השוויון בין המציעים, ניתן לאפשר לו שיתוקן.

במקרה של תיקון טעויות וכד’, יש לשים לב לקו הגבול הדק בין תיקון פגם שלא עולה לכדי שינוי בהצעה לעומת תיקון פגם שעולה לכדי שינוי, הרי משא ומתן כולל גם החלפת דעות בין בעל המכרז לבין אחד המציעים שבעקבות החלפת דעות זו בא שינוי בהצעה. יש להקפיד שהשינויים לא יעלו לכדי משא ומתן אסור, למשל תיקון תנאים בלתי ברורים על ידי הכנסת שינויים שלא היו בהצעה המקורית פוגעת בעיקרון השוויון והתחרות ההוגנת. בנוסף, אין לנהל משא ומתן עם מציע על גורם שלא נודע למציעים אחרים. בהליך המכרז כל מציע זכאי שההכרעה במרכז לא תיפול על נתונים לא מובנים ושלא נתגלו בתנאי המכרז. הנתונים הנסתרים יוצרים חוסר שוויון בין המציעים. לכן על בעל המכרז לספק אותה אינפורמציה לכל המציעים כדי לא להפר את כללי השוויון המונחים ביסוד המכרז. יש לשמור שהליך ההבהרות לא יהפוך את המכרז לכסות לבחירה מראש של מציע ולנצל את המשא ומתן כדי לאפשר למציע מועדף לתמרן לעצמו את הזכייה. אין לעקוף את הכלל של איסור ניהול משא ומתן לכסות על ידי טענה שנוהל באופן שווה עם כל המציעים. כמו-כן, הצעה של מציע פסולה אם יש בה חוסר וודאות בנוגע לתנאי המציע, הרי הצעה שכזו מעניקה טווח תמרון במסווה של פרשנות והסרת חוסר הוודאות לניהול לגיטמי של משא ומתן.

ברמה עקרונית המשא ומתן המותר הוא יותר בכיוון של ליבון פרטים והבהרות בנוגע להוצאה לפועל של החוזה. כמו-כן, שלילת האפשרות שיהיו הבהרות במכרז יכולה להביא לפסילת הצעות על הסף רק בגלל אי-בהירות טכנית ועל ידי הבהרה פשוטה אפשר להסדיר זאת. גם הדין מאפשר לקיים הליך הבהרות לגבי הצעה של מציע לאחר הגשתה, לפי תקנה 20 (ה) לתקנות חובת המכרזים, ועדת המכרזים יכולה, מטעמים שיירשמו בפרוטוקול, להזמין מציע כדי לברר פרטים בהצעה ופרטים אחרים הדרושים לה לצורך קבלת החלטתה. לעומת זאת, כל החלפת דעות בין בעל המכרז לאחד המציעים אשר מהווה שינוי של ההצעה המקורית מהווה משא ומתן פסול.

משא ומתן עם הזוכה במכרז

בעבר, לא היתה אפשרות לנהל משא ומתן עם בעל ההצעה הזוכה אחרי שהליך המכרז הסתיים אך בפסק דין אינווסט אימפקט נקבע חריג לכלל. בפסק הדין נקבע כי כאשר ההצעה הזוכה במכרז זכתה כדין בהחלטה סופית ופורמלית, בעל המכרז רשאי לנהל עימו משא ומתן. לכן, האיסור לנהל משא ומתן מוגבל רק להליכי המכרז, לאחר שהסתיימו הליכי המכרז, בין אם הוכרז הזוכה או שהמכרז בוטל, אין איסור על ניהול משא ומתן.

נושא זה אינו מוזכר בתקנות חובת המכרזים אך לפי הפסיקה נראה שניתן לנהל משא ומתן עם הזוכה במכרז לפי החלטה רשמית וסופית של ועדת המכרזים. גם משא ומתן זה צריך להיות כפוף לכללי היושר וההגינות ויש צורך לקבוע זאת במסמכי המכרז. במקרה זה יש להזהר שלא לעקוף את דיני המכרזים ולא לפגוע בעיקרון השוויון. אין לאפשר למצב זה להגיע לכדי מכרז חדש וצריך להגבילו לנושא המכרז המקורי ולא לעשות שינויים מהותיים ומשמעותיים. משא ומתן לאחר הליכי המכרז מיועד להשיג שיפור של ההצעה הזוכה ואין אפשרות להעלות את המחיר או להרע את תנאי המכרז. עם זאת, משא ומתן לגבי המחיר מותר כי הוא בגדר הדרישה של צמידות למסגרת החוזית הקיימת. במשא ומתן זה יש להקפיד כי המציע הזוכה לא יסכים לשינויים ולמשא ומתן מתוך תקווה לזכות במכרזים נוספים בעתיד.

משא ומתן מותר לפי חוק

סעיף 3(א)(4) לחוק חובת המכרזים קובע שבעסקאות מסוימות ניתן לנהל משא ומתן עם מציעים "שהצעותיהם נמצאו מתאימות". הסעיף מסמיך את שר האוצר להתקין תקנות לגבי סוגי עסקאות מסוימות בהם ניתן לנהל משא ומתן. ואכן, לפי סעיף 7(א) לתקנות המכרזים, ניתן לנהל משא ומתן בעסקאות מורכבות מבחינה טכנולוגית, עסקאות הדורשות איתנות פיננסית או התקשרויות לרכישת טובין בעלי תכונות מיוחדות.

תקנה 7(ב) קובעת כי אם מחליטה רשות לנהל משא ומתן, עליה להודיע על כך מראש במסמכי המכרז ובמכרז פומבי יש להודיע על כך גם בעיתונים. סעיף זה נועד להבטיח שההחלטה מראש לאפשר משא ומתן תתקבל על בסיס ענייני ולהגן על אינטרס ההסתמכות של המציעים שידעו מראש איך ינוהל המכרז. התקנה זו הינה התקנה החשובה ביותר, התקנה קובעת את התנאי שמקבע את הצורך בהודעה מוקדמת וזאת כדי שלא יפתח פתח לפגיעה בטוהר המידות.

תקנה 7(ג) קובעת כי יש לנהל משא ומתן עם המציעים שהצעותיהם נמצאו מתאימות, באופן שוויוני והוגן.

מהדברים הללו, ניתן להבין כי בעל המכרז יכול לשמור לו את האופציה לנהל משא ומתן עם המציעים שההצעות שלהם הם המתאימות בתנאי שהמשא ומתן יתנהל בשוויון, יושר והגינות, תוך הקפדה על מתן הזדמנות הוגנת, מניעת שחיתות ומשוא פנים. זאת אומרת, שעל בעל המכרז לנהל משא ומתן הוגן על כל המציעים שהצעותיהם נמצאו מתאימות ולרשום את תוכן המשא ומתן בפרוטוקול.

על בעל המכרז, אשר החליט לנהל משא ומתן, חלים דיני המשפט הציבורי והפרטי המחייבים את בעל המכרז לנהוג מעבר לחובת מתן הזדמנות הוגנת המצויינת בתקנות, ביושר, בסבירות, בהגינות, בתום-לב, ללא הפליה, בשוויון, דרך מקובלת, איסור לנהוג בשרירות לב ואיסור לשקול שיקולים זרים.

יש להדגיש כי כשמדובר בהליך שבו מותר לנהל משא ומתן, אין חובה לנהל משא ומתן ואין אפשרות לחייב את בעל המכרז לנהל משא ומתן, וההחלטה על ניהול משא ומתן מסורה לשיקול דעתו של בעל המכרז בלבד.

יש לציין כי במשא ומתן מסוג זה, הנכנס תחת סעיף 7 לתקנות חובת המכרזים, בעל המכרז נכנס למשא ומתן עם כל מציע לשיפור הצעתו, המשא ומתן לא מתייחס לזהות הנכס נשוא המכרז אלא לפרטי ההתקשרות. אין מדובר בפתח להצעת הצעות חדשות. על כן, במסגרת משא ומתן ניתן לשפר את ההצעה בהיבט הכספי, את תנאי ההצעה ואת פרטי ההתקשרות. גם תיקון מהותי שאם לא היו מתקנים אותו, ההצעה היתה נפסלת, הוא תיקון אפשרי, היות והתיקון אינו פוגע בעיקרון השוויון ולא יוצר חשש לפגיעה בטוהר המידות, אלא סביר שהוא ישפר את יעילות ההתקשרות. לפיכך, אין מניעה שבמשא ומתן תהיה אפשרות לתקן ולשפר כל פרט בהצעה של המציע.

לסיכום, ניתן לראות כי הליך של הבהרות והסברים להצעות של המציעים במכרז מותרים הם, במידה והם ישמרו על עקרונות השוויון וההגינות בין כל המציעים. משא ומתן לשינוי הצעה אסור, בכפוף לחריג המאפשר ניהול משא ומתן בעיסקאות מסוימות במכרזי המדינה בשל ייחודן, בכפוף לכללי נוהל מוגדרים. קו הגבול בין הידברות לצורך מתן הבהרות לבין משא ומתן לשינוי הצעה לא תמיד ברור. לכן, על בעל המכרז והמציעים להקפיד שלא לעבור קו גבול זה, כדי שלא יווצר מצב בו יפסלו את המכרז.