דחיית עתירות נגד תוואי גדר הביטחון באזור טול-כרם וקלקיליה

בג"ץ 11344/03, פאיז סלים ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון ואח'

העובדות:

1. הגדר נשוא העתירות הינה חלק מגדר הביטחון אותה מקימה מדינת ישראל במטרה למנוע חדירת מחבלים לשטחה ועל-מנת להגן על אזרחי המדינה מפני פיגועי טרור המבוצעים על-ידי מחבלים אשר חודרים למדינה משטחי יהודה ושומרון.

הקמת הגדר באזור נשוא העתירות שלפנינו הושלמה עוד בשנת 2003 והיא נועדה ליתן מענה ביטחוני במקום שהיווה מוקד רגיש של חדירת מחבלים מהאזור לישראל.

2. טענות הכפרים העותרים נחלקו לשני מישורים: סמכות המפקד הצבאי להקים את גדר הביטחון; מידתיות התוואי הקונקרטי שנבחר, ומידתיות הסדרי המעבר בשערים שנקבעו בגדר, ואשר נועדו לאפשר לחקלאים הפלסטיניים גישה לאדמותיהם.

כנגד טענותיהם של תושבי הכפרים הפלסטיניים הסמוכים לתוואי הגדר נשוא העתירה, העלו תושבי היישובים הישראליים טענות משלהם הנוגעות לתוואי הגדר באזור זה.

החלטה:

1. לעניין הסמכות, כבר נקבע בפסיקתנו, בשורה ארוכה של פסקי דין, כי המפקד הצבאי מוסמך להורות על הקמת גדר הביטחון באזור יהודה ושומרון, למטרות ביטחוניות. על-פי הפסיקה, סמכותו של המפקד הצבאי קיימת כל עוד השיקול שבבסיס הקמת הגדר הינו שיקול צבאי-ביטחוני, ואינו נגוע בשיקולים מדיניים-פוליטיים או אחרים.

סמכותו זו של המפקד הצבאי קמה מכוח סמכותו הכללית המעוגנת במשפט הבינלאומי להגן על כל אדם המצוי בשטח הנתון בתפיסה לוחמתית, וכן מכוח חובתה הכללית של מדינת ישראל להגן על אזרחיה, המעוגנת במשפט הישראלי הפנימי.

2. לעניין שיקול הדעת, נקבע בפסיקה כי המפקד הצבאי חייב להפעיל את סמכותו בהתאם לעקרונות הסבירות והמידתיות, תוך איזון בין השיקול הביטחוני, העומד בבסיס ההחלטה על הקמת גדר הביטחון, לבין חובתו להגן על זכויותיהם של תושבי האזור.

במסגרת השיקול הביטחוני, על המפקד הצבאי לשקול את שיקולי ביטחון המדינה, ביטחון הצבא וביטחונו האישי של כל מי שנמצא באזור.

3. האיזון בין השיקולים השונים נעשה על-פי אמת המידה המרכזית של המידתיות, על שלושת מבחני המשנה המרכיבים אותה – מבחן הקשר הרציונאלי בין האמצעי הביטחוני לבין המטרה אותה הוא נועד להגשים; מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה מבין מגוון האמצעים המביאים לתוצאה הרצויה; ומבחן המידתיות במובן הצר, הבוחן אם הנזק הנגרם כתוצאה מנקיטה באמצעי הביטחוני עומד ביחס ראוי לתועלת הצומחת ממנו.

4. מן הכלל אל הפרט. מטיעוני המדינה בעתירות שלפנינו עולה, כי התוואי המוצע נועד למנוע מעבר מחבלים מאזור טול כרם אל העיר טייבה, השוכנת בסמוך לקו הירוק, וממנה אל שאר שטחי מדינת ישראל.

שיקולים אלה הינם שיקולים ביטחוניים אותם מוסמך – ואף חייב – היה המפקד הצבאי לשקול בגבשו את תוואי הגדר המוצע.

5. התוואי המוצע מונע חדירה של מחבלים לישובים הישראליים באזור ומהווה אמצעי המותאם להשגת התכלית הביטחונית שביסוד הקמת הגדר.

גם תנאיו של מבחן המידתיות השני מתקיימים בענייננו. התוואי המוצע מאזן באופן מידתי בין האינטרס הביטחוני, המחייב הגנה על חיי אדם מפני התקפות הטרור, לבין זכויותיהם של התושבים הפלסטיניים.