סוף מעשה במחשבה תחילה - שיקולי מס בבחירת מתווה עסקת מקרקעין

בימים אלו של קשיי נזילות של גופים רבים במשק, עדים אנו לא אחת למכירת נכסיו של אותו גוף, לרבות מכירת נכסי המקרקעין שבבעלותו, בין במסגרת של כינוס נכסים או במסגרת של הליך פירוק או פשיטת רגל בידי הנציגים שמונו לצורך כך ע"י בית המשפט.

יש לבחון היטב ובזהירות את אופן ביצוע עסקת מכירת המקרקעין כאמור באופן שימקסם את תמורת המכירה שתיוותר בקופת הפירוק או הכינוס מחד ומאידך ילקחו בחשבון גם שיקולי המס של הרוכש.
אמנם, מבחינת הגוף המוכר, יתכן וישנם הפסדים הניתנים לקיזוז כנגד השבח הנצמח ממכירת המקרקעין (בכפוף לכללי קיזוז ההפסדים), ואולם, עדיין נותרת על כנה השאלה הבסיסית והיא האם לבצע העסקה כעסקת רווח הון ברמת מניות החברה או כעסקת מקרקעין ברמת החברה.

להלן ננסה לפרט חלק מהשיקולים העשויים להכריע את כף המאזניים. כמובן שיש להכריע כל מקרה לגופו בהתאם לנסיבותיו, כמו כן, יש צורך לאזן בין רצונותיהם של הצדדים לעסקה, אשר לא תמיד עולים בקנה אחד.

טרם בחירת מסלול העסקה ברמת המניות או ברמת המקרקעין יש לבדוק ולשקול היטב היכן נמצאת העלות לצרכי מס האם ברמת המניות או ברמת המקרקעין.

בנוסף, יש לבדוק היכן ממוקמים ההפסדים לצרכי מס האם ברמת החברה או ברמת בעלי המניות. כמובן שמיקום ההפסדים ישפיע על מודל העסקה.

יש לקחת בחשבון כי בעסקה שהיא רכישת מקרקעין או רכישת מניות באיגוד מקרקעין יחול על הרוכש מס רכישה בשיעור של 5% .
לפיכך, בהקשר זה יש משמעות עצומה לבדיקת מעמדה של החברה כאיגוד שאיננו איגוד מקרקעין. השאלה מיהו איגוד מקרקעין איננה קלה להכרעה, ואף ההגדרה שבחוק איננה מצטיינת בבהירות יתר.

יש לזכור כי עסקה ברמת המקרקעין או ברמת המניות, בהנחה כי מדובר באיגוד מקרקעין, עשויה להחשב "עסקה" או "עסקת אקראי" מבחינת חוק מע"מ, בעוד שאם מדובר במכירת מניות של איגוד שאיננו איגוד מקרקעין, הרי שיתכן ולא יחול מע"מ על העסקה.

סוגיה נוספת הרלוונטית לרוכש הבוחר לבצע בשלב ראשון עסקה לרכישת מניות החברה ובעתיד להביא לפירוק החברה, נוגעת לקביעת העלות העתידית לרוכש. כיום, לאחר התיקונים האחרונים בחוק מיסוי מקרקעין, עלול הרוכש לאבד את העלות אשר השקיע ברכישת המניות, אם יבצע בעתיד מכירה של המקרקעין עצמם.

שיקול קארדינלי נוסף בבחירת מתווה העסקה הינו קיומם של שיעורי מס היסטוריים במקרקעין ו/או במניות החברה.

בנוסף, בעסקה ברמת המקרקעין, תהא החברה חייבת במס באופן ליניארי, מס חברות על השבח שנצבר עד 7/11/2001 ובמס בשיעור של 25% על השבח הנצבר ממועד זה ואילך.  לעומת זאת, בעסקה ברמת המניות, אם בעלי המניות הינם יחידים יחול מס בשיעור של 50% על הרווח שנצבר עד היום הקובע ומס בשיעור 20% על הרווח הנצבר ממועד זה ואילך.

ניסינו לפרט חלק ממסכת השיקולים המיסויים העומדת בפני צדדים לעסקה . כמובן שיש לבחון כל מקרה לנסיבותיו תוך שקלול מכלול היבטי המס של שני הצדדים לעסקה, הן המוכר והן הרוכש, הכל כדי לבחור את מבנה העסקה הממקסם את יתרונות המס לכל הצדדים.