מעביד רשאי לפטר עובד קבלן סמוך להשלמת 9 חודשי עבודה, כדי למנוע קליטתו אצל המשתמש.

התובעים עבדו בחדר החדשות של רשות השידור ככתבים. בשל השינוי בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996 (להלן: "החוק") הודיעה רשות השידור על הפסקת עבודתם.

התובעים טענו כי פיטורים על רקע זה, בכדי להימנע מתחולת החוק וכדי שהתובעים לא ייחשבו עובדים של רשות השידור, אינם כדין ויש לבטלם ולהמשיך להעסיקם קודם לפיטורים.

הנתבעות טענו, כי פיטורי התובעים לא נעשו רק כדי להימנע מתחולת החוק, אלא נעשו אף בזיקה למהלך צמצום כוח אדם ברשות השידור. עוד טענו, כי רשאיות הן להפסיק את העבודה של התובעים כדי להימנע מהפיכתם לעובדי הרשות.

ביה"ד קבע -

"המחוקק בעקבות פסיקת בתי הדין לעבודה שהעדיפה במקרים ראויים להתעלם מהפיקציה של מודל "העסקה" משולש, הביע עמדתו בחוק העסקת עובדים ע"י קבלני כוח אדם ובפרט בסעיף 12 א’ לו.

המחוקק קבע למעשה הסדר כולל ממנו עולה כי העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם נועדה להיות מוגבלת בזמן וכי לאחר תקופה של 9 חודשים רצופים, ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל. בדרך זו, אין אפשרות להעסיק עובד, דרך חברת כוח אדם, במשרה קבועה ללא הגבלה של זמן.

מדובר בהסדר מהפכני שפוגע בין היתר בחופש העיסוק ובחופש החוזים של הצדדים וקובע כי יחסי העבודה, המושתתים על חוזה העבודה יתקיימו לא בין מי שחתום על הסכם העבודה, אלא בין המעסיק האמיתי - המשתמש - לבין העובד וזאת אם עבד העובד תקופה של יותר מ 9 חודשים. נציין, כי הסדר זה מדבר על מקרה בו לית מאן דפליג שהעובד הינו עובד של חברת כוח אדם כמו במקרה דנן….

בתיקון סעיף 12 א’ לחוק ביקש המחוקק לייחד את העסקת העובדים על ידי קבלני כוח אדם להעסקה זמנית בלבד. לפיכך קבע כאמור, כי במהלך 9 חודשי העבודה, בהם מועסק העובד באמצעות קבלן כוח אדם, ישקול המעביד האם הוא מעונין להמשיך את ההתקשרות עם עובד זה, שלכישוריו התוודע וכן יכולתו ותרומתו. המעביד ישקול האם נכון מבחינתו להמשיך ולהתקשר עם העובד שרכש ניסיון והכרות עם מקום העבודה או שמא להתקשר עם עובד אחר. להתקשרות עם עובד אחר ישנו כמובן מחיר של הכשרת העובד האחר, כמו גם העלות של מציאת עובד אחר והזעזועים שיש במפעל הנגרמים מהחלפת עובדים תדירה.

המעביד לא יוכל להמשיך להעסיק את העובד דרך חברת כוח אדם מעבר ל 9 חודשים שהם תקופת בחינה משותפת של הצדדים. זוהי תכלית סעיף 12 א’ ואין תכליתן קליטת עובדים מרובים והגדלת מצבת עובדי המשתמש…… מדובר בהסדר מהפכני שלמעשה מתערב כאמור בחופש החוזים ובאוטונומיה של הרצון החופשי, שהינה חלק מזכויות האדם המוגנות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו….

למעביד שמורה הפררוגטיבה הניהולית, האם להתקשר עם עובד. משמעות העסקה של העובד אצל המשתמש, בתקופה העולה על 9 חודשים הינה זו הקבועה בסעיף 12 א’ (ג) - יראו את העובד "כעובד המעסיק בפועל".

המחוקק תחם תקופה של 9 חודשים בה יכולים שני הצדדים לשקול האם הם מעוניינים שהעובד יחשב כעובד המעסיק בפועל. עת ימשיכו הצדדים את ההתקשרות מעבר ל - 9 חודשים יהפוך העובד מעובד של קבלן כוח האדם לעובד של המשתמש. יש לזכור כי לצדדים נקבע שתקופת המבחן המשותפת הינה 9 חודשים. אין מקום לשנות תקופה זו, ולהרחיבה ולקבוע כי מי שפוטר בסמוך להשלמת 9 החודשים גם כן יחשב כעובד המשתמש.

…. כך מי שהועסק תקופה העולה על 9 חודשים יחול עליו ההסדר הקבוע בסעיף 12 א’ לחוק. לטעמנו, המשתמש רשאי להפסיק את ההתקשרות עם חברת כוח האדם, ביחס לעובד, בטרם הושלמה התקופה (של 9 חודשים), כדי שלא יחול על העובד ההסדר, וכדי שלא יחשב העובד כעובד המעסיק בפועל. איזון זה נקבע על ידי המחוקק והוא עומד בעיקרון המידתיות שלו יש משקל מיוחד בתחום יחסי העבודה.

…..

פיטורים על רקע הרצון שלא להגדיל את מצבת העובדים במפעל באותה העת… - אינה ניסיון לעקוף את הוראות החוק, הואיל ותכלית הוראות החוק כאמור לא נועדו להביא להגדלת מצבת העובדים במפעל, לדידנו אין מדובר בחוסר הגינות".

תביעתם של התובעים נדחתה. בית הדין לא חייב את התובעים בהוצאות וקבע כי כל צד יישא בהוצאותיו, וזאת לאור השאלה העקרונית שהובאה בפניו, ושעדיין לא נבחנה בפסיקה.

עב (י-ם) 2918/08 גולן זהר ואח’ נ’ או.אר.אס משאבי אנוש בע"מ ואח’ (20.7.09)