הזכות לפדות משכנתא

בש"א 2595/05 דורות אינטרנשיונל נ’ בנק הפועלים בע"מ. ניתן בבית משפט המחוזי בירושלים בפני כבק השופט שפירא, בתאריך 18.1.06.

לפני בקשה למתן הוראות, לאפשר למבקשת לפדות את המשכנתא הרשומה לטובת בנק הפועלים בע"מ, וזאת בסכום השווה לסכום שצפוי היה להיוותר בידי הבנק אם היה מבוצע הסכם המכר שבין כונס הנכסים לבין הקונה, לאחר תשלום המיסים המתחייבים מעיסקת המכר, כפי שייקבע ע"י כב’ ראש ההוצאה לפועל. בתוך כך מבוקש אף להורות לבנק למסור לידי המבקשת את התחשיב או הבדיקות שאותן ערך הבנק, מהם ניתן ללמד מהו סכום הנטו לפי הערכת הבנק.

ביום 26.7.05 הגיש עו"ד א’ מסר, כונס הנכסים של רחביה מקרקעין בע"מ (להלן:הכונס), בקשה למתן הוראות לאישור הסכם מכר של חלקות יחד עם עוד נכס (כולן יחד, להלן: המתחם) לקבוצת רוכשים, בתמורה לסך של 11,200,000$ + מע"מ.

הנה כי כן, חרף שהדיון נדחה, וניתן לדורות לשקול את צעדיה, לא הגישה היא בקשה לביטול החלטת האישור אלא הגישה , כאמור, רק תצהיר מטעמה. יוצא איפוא, כי למעשה, משאושר הסכם המכר וקיימת החלטה בנדון, ובאין בקשה לביטולה, הרי בכך נסתם הגולל על בקשת דורות, והדבר מייתר את הדיון בה.

למעלה מן הצורך, בית המשפט לבקשות וטענות הצדדים, בהיות העסקה נשוא הבקשות כבדת משקל, ולאור העובדה שתוצאת הליווי הינה שלמשכנתא השניה, אין יותר נפקות.

החברה (דורות) התאגדה ביום 3.2.2000 כעולה מתעודת ההתאגדות שהוגשה, ולא הובהר מתי נרשמה המשכנתא מדרגה שניה לזכות דורות. מנסח הרישום שהוגש לא ברור יום הרישום, זאת שכן האמור שם הינו תיקון השטר המקורי, שנעשה באוקטובר 2000.

בתצהיר שהוגש מטעם דורות ובנספחיו, אין דבר וחצי דבר היכול ללמד על קיומו של חוב, דבר שמצופה היה שייעשה לאור העובדה שמנהל ובעלי דורות היה קרוב משפחה של משפחת יושפה, והקורלציה ביניהם לא הוכחשה.

מהנספחים לתצהיר דפי הכרטסת ממוינת לפי תאריכים, עולה כי נכון ליום 1.1.05 שולמו לחברה לפתוח מלונות רחביה סכומים מסוימים. אולם לא ניתן ללמד מהם דבר, לא מתי נוצר החוב, לא כיצד, האם שולם סכום כלשהו עד אז, ועבור מה. יתרה מזו, הכרטסת הינה של "דורות נכסים והחזקות בע"מ", וזו אינה צד להליך ואינה בעלת המשכנתא. אף הנספח האחרון, אינו מאיר את עיננו בהקשר זה.

אולם, גם אם לא ברור אם אכן החוב קיים אם לאו, דבר שמר דינשטיין היה יכול להאיר בנדון, עדיין יש לשקול את טענת עו"ד נחושתן לפיה הסכם המכר שאושר לא מותיר לו אפשרות לממש את המשכנתא של הבנק בסכום נטו של 9,500,000$.

ייתכן שמבחינה כלכלית ומיסויית, הצעתו זו הינה טובה יותר מאשר מכירת המתחם לקבוצת הקונים, אולם חרף זאת אין בידי לקבל אף בקשה זו. אפרט.

משאושר המכר הרי שפג המועד לפדות את המשכנתא (ראו: ע"א 555/71 אמסטרדמר נ’ מוסקוביץ, פ"ד כו(1) 793; ע"א 569/71 סודאי נ’ עודה, פ"ד כו(2), 281). זהו גם המצב בארצות הברית ובאנגליה, ראו: י’ וייסמן, משכון, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הארי סאקר (1974), בציינו כדלקמן: "בארה"ב העדיפו את הפתרון לפיו מגעת זכות הפדייה לקיצה כאשר הליכי המימוש הגיעו לשלב בו נערך חוזה למכירת הנכס, ואפילו הבעלות בנכס טרם הועברה. במשפט האנגלי הגיעו בפסיקה לאותו פתרון". (שם, 262).


לדורות היה זמן, די והותר, מיום קבלת הבקשה לאישור ההסכם ועד היום, להמציא מסמכים בגין החוב, וללמדנו אם החוב נפרע אם לאו, ומהם תנאי המשכנתא. שטר המשכנתא והתנאים המיוחדים לא הוצגו כאמור, ובדין טוען ב"כ הרוכשים, כי כאשר יש בידי בעל דין ראיה המוכיחה את גירסתו והוא נמנע מלהציגה, הרי יש לזקוף זאת לחובתו, וקמה חזקה, כי ראיה זו לא קיימת. (ראו ע"א 548/78 שרון נ’ לוי, פ"ד לה(1), 736).

משלא טענה דורות, כי אין לאשר ההסכם, ופנתה לדרך של בקשת לפדיון המשכנתא של הבנק על ידה, בקשה שהוגשה רק ביום 21.9.05 הרי הציגה בפני הבנק והכונס מצג שלא תתנגד למכר (ראו ע"א 6750/99 כלל אינבסטמנט האוס בע"מ נ’ בנק מרכנתיל, דינים עליון ס"א, 687).


בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ החיים נ’ הועדה המקומית לתכנון ולבניה, תק-על 2003 (2), 2853 נקבע, בזו הלשון: "ההשתק מכח מצג מונע מאדם להתכחש למצג שהציג בפני אחר, מקום שאותו אחר הסתמך עליו בתום לב ושינה את מצבו לרעה; וכך, אם נמנע תובע לתבוע את זכויותיו במשך זמן ניכר בנסיבות בהן ניתן להבין מכך, כי שוב לא יעמוד על זכויותיו, והנתבע הסתמך על כך ושינה את מצבו לרעה, עשויה לעמוד לנתבע טענת שיהוי". (שם, 2578). לעניין הימנעות ממימוש זכות הפדיון או הודעה על כוונה לממש זכות כזו, קובע המלומד ויסמן, בספרו הנ"ל, בעמ’ 265: "זכות הפדייה עשויה להיחסם גם כתוצאה מהחלת עיקרון ההשתק. חייב שיצר מצג לפיו אין בכוונתו להפעיל את זכות הפדייה, והנושה, או אדם שלישי, שינו מצבם בהסתמך על המצג הזה (כגון שהוצאו הוצאות לתיקון הנכס, או שאדם שלישי קנה את הנכס) כי אז יש להניח שבתי המשפט לא יתירו לחייב להפעיל את זכות הפדייה".

הטענה שלדורות זכות עדיפה במתחם מאשר לרוכש, שכן היא בעלת זכות "קניינית" ואילו לרוכש זכות "חוזית" בלבד, נדחית לאור ’הלכת אהרונוב’ (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ’ אהרונוב, פ"ד נג(4), 199. כאשר מוכר מתחייב להקנות בעלות במקרקעין לקונה, וזכות הקונה טרם נרשמה, משתכללת אצל הקונה זכות "מעין קניינית" שבכוחה לפעול גם כלפי צדדים שלישיים, באופן שנשלל מנושה של המוכר הכח לממש את זכותו כלפי המוכר באמצעות הנכס הנמכר.


כן טוען ב"כ הרוכשים כי יש לדחות הטענה שזכות דורות עדיפה, לאור סעיף 13(א) לחוק המשכון, הקובע: "החייב וכל אדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו, רשאים לפדות את המשכון על ידי קיום החיוב לאחר המועד לקיומו; והוא אף אם יש קביעה אחרת בהסכם המישכון".

מכאן שב’מרוץ’ בין בעלי המשכנתאות לפדות אותן, הרי שבהיות חובו של הבנק גבוה יותר זכותו עדיפה, מה גם שדורות אינה "נפגעת ממימושו של המשכון".

לאור נוסחו של סעיף 13(א), בית המשפט לא מקבל את טענת הרוכשים לפיה הסעיף אינו מקנה לחייב את הזכות לרכוש את הנכס או לפדותו תמורת המחיר שהוצע עבורו, אלא תמורת פירעון החיוב. במקרה דנן בו החיוב עולה בסכומו של שוויו של המשכון, הרי שזכות הפדיון כפופה לפרעון החיוב במלואו, ולא להעברת שוויו של המשכון לידי הנושה.

בהקשר דומה קבע בית המשפט המחוזי בנצרת כדלקמן: "קיום החיוב" כאמור בסעיף 13 הנ"ל משמעו פרעון מלא של החיוב לידי הנושה (אלא אם הסכימו בעלי הדין אחרת). הפקדת סכום החיוב בידי צד שלישי, ואפילו הוא בית משפט, איננה בבחינת קיומו של החיוב, מכיוון שאין מדובר בפירעון החיוב לידי הנושה. והיא איננה קיום של החיוב, הואיל ועתירת המשיב היא להפקדת שווי המקרקעין ולא סכום החוב כולו".(בש"א (נצרת) 2614 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ’ עונאללה, תק-מח 2000(4) 5036, שם 5037).

טענה נוספת בפי הרוכשים הינה, כי המנגנון של מכירת נכסים בידי בעלי תפקידים מטעם בית המשפט הוא מנגנון שנודעת לו חשיבות כללית רבה, שכן הוא מאפשר מימוש יעיל של בטוחות ופירעון מהיר של חובות שאינם נפרעים במועדם.

ההנחה היא, כי שמירה על יעילותם של הליכי המכירה מטעמו של בעל תפקיד היא בגדר האינטרס של כל ה"שחקנים" בסיטואציה של חדלות פירעון או אי פירעון חוב ספיציפי. כך קבע בפרשה דומה בית המשפט העליון ברע"א 338/83 חפציבה חברה לבנין בע"מ נ’ גפני, פ"ד מא(3) 449, כדלקמן: "אין להעלות על הדעת קביעת עיקרון, לפיו די בהופעת קונה - בעת הדיון באישורו של חוזה עם זוכה במכרז - המציע מעט יותר כדי לפתוח את המכרז מחדש.

 עיקרון כזה, נוגד את טובת הציבור , המעוניין לעודד השתתפות במכרזים ולא לעשותם פלסתר על נקלה. ערעור אמונו של הציבור בסופיותם של מכרזים על-ידי מפרקים עשוי לגרום נזק רב לנושים של חברות שבפירוק בכך שהוא מרתיע משתתפים בכוח להשקיע עמל ומשאבים, כאשר אין ביטחון סביר שזכייתם אכן זכייה היא." (שם, 460).