המשפט הפלילי הוא ענף משפטי, שתכליתו הסדרת חיי החברה, על ידי הגדרת התנהגויות שליליות מסוימות כבלתי-חוקיות, זאת באמצעות כללי עשה ואל-תעשה. אדם המפר כללים אלה יואשם בביצוע עבירה פלילית, עשוי לעמוד לדין, ולהיענש בהתאם לעונשים הקבועים בחוק.
המשפט הפלילי חל על תחום מצומצם של התנהגויות, ובא לקבוע כללי הימנעות מהתנהגויות אלו באמצעות הרתעה - העמדה לדין ענישה וקלון. המשפט הפלילי מאופיין בכך שאכיפתו מוטלת קודם כל על המדינה.
לפני כשנתיים הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק איסור צריכת זנות וטיפול בקהילה (תיקוני חקיקה), התשס"ח–2008[1]. בחיבורי זה אדון בסוגיה להצדקות הקיימות להצעת חוק זו לאור שתי התפיסות המרכזיות של המשפט הפלילי: האחת, התפיסה האינסטרומנטאלית. השנייה, התפיסה המוסרית. כמו כן, התייחס לתיאוריות הפוליטיות הרלבנטיות[2], ולהגדרותיהן השונות של תפקיד המדינה בהסדרת חיי החברה והפרט.
התפיסה האינסטרומנטאלית: רואה את המשפט הפלילי ככלי – מכשיר, באמצעותו ניתן להשיג מטרות הנתפסות מבחינה חברתית "כראויות להגנה". כל התנהגות סוטה בה יש פוטנציאל[3] לפגיעה בערכים אותם הגדירה החברה "כראויים להגנה" יענשו בהתאם. הענישה נועדה להרתיע מביצוע העבירה.
נשאלת השאלה האם ראוי – הוגן – צודק להפעיל את המשפט הפלילי כנגד צרכני המין בהסכמת הצדדים (להלן: "צרכנים")? האם אין סנקציה אחרת ההולמת את ההתנהגות?.האם ראוי להפוך את צרכן הזנות לדמות דמונית וסוטה?
מושכלות ראשונים כי הטבעת אות הקין, של המשפט הפלילי, על מצחו של צרכן מין אינה דרך המלך להילחם בתופעת הזנות בישראל. האם לא ראוי היה להשתמש בדיני החוזים, ובכך להעביר את הדיון למחוזות אזרחיים, או אולי דיני הנזיקין, שם ניתן לפסוק פיצוי כספי עונשי על הצרכן. בנוסף, המשפט הפלילי מבוסס על עקרונות של צדק ואשמה.
לדידי, הכנסת הצרכנים לתוך המשפט הפלילי תיצור זילות של המשפט הפלילי, יש "לגדור גדר" ברף הפליליות הראויה לענישה, אם לא כן, נאבד את חוזקה של האשמה הפלילית – דבר שיפגע ויעוות את מראית פני הצדק. איני יודע אם מערכת יחסים, בהסכמה מדעת, של צרכן עם נותנת השירות (זונה), הינם המקרה האנטי מוסרי הדוקר את עינו של אדם נורמטיבי המהווה ומרכיב את החברה בישראל.
הרי ידוע כי מטרת החוק הינה לפגוע בצרכנים זאת על מנת לגרום לתופעת הזנות להעלם, רוצה לומר, יצירת מצב של שמירת גופה של האישה כערך מוגן, האם נכון ומידתי לעשות שימוש במשפט הפלילי על מנת להגן על ערך מוגן זה?.
מנגד התפיסה המוסרית: קובעת שהמשפט הוא מנגנון מוסרי בפני עצמו, מספיק שהמעשה הוא לא מוסרי כדי להכניסו לחסות תחת צל ענפי המשפט הפלילי, יש הגורסים כי המעשה הבלתי מוסרי הינו התנאי המקדמי להפעלת הפליליות. דא עקא, מי יקבע את רף המוסריות? האם אותם חולים הסובלים מפגיעה מינית אשר זקוקים לביקורים שבועיים בבתי הבושת[4], האם אותם רווקים חסרי בת זוג הנזקקים לקיום יחסי מין כצורך אנושי? אולי ארגוני הנשים? ואולי ועד הנשים העובדות בזנות?.
לא זו אף זו, עקרון הבסיס במשפט הפלילי הינו עקרון ההלימה – פרופורציה בין עוצמת הסטייה לעוצמת הענישה, ומה יכלול העונש, האם רק מימדי גמול? אולי ביוש ופרסום ברבים?. לא מעט חוקרים טוענים כי "דרך המלך" בסטיות מוסריות הינם דרכים הוליסטיים חינוכיים ולא בהכרח המשפט הפלילי. לכן, אין לראות את המשפט הפלילי אך ורק ככלי לקידום אינטרסים ציבוריים של קבוצה כזו או אחרת, יש להרים את רף הפליליות אך ורק לעוברים על המוסר האנושי הבסיסי –חוקי הטבע האנושי.
אכן, קיים מתח בין שתי הגישות השונות, כל אחת רואה את הפליליות מזווית שונה, אך שתי הגישות דוגלות בתפקיד המרכזי של ההרתעה ומניעת סטיות באמצעות המשפט הפלילי.
במקביל קיימות תיאוריות פוליטיות הדנות בגבולות המשפט הפלילי, מתי המעשה יחשב ציבורי – מתי פרטי, כיצד נשכיל ונבחין בין ציבורי ופרטי, ובמקרים דואליים כאשר יש פגיעה מוסרית אך אין פגיעה ציבורית/חברתית: בספרות קיימות ארבע[5] תפיסות פוליטיות הדנות בגבולות הראויים של המשפט הפלילי:
הראשונה - Libertarianism - כאן קיימת חשדנות לגבי המדינה לכן יש להמעיט ככול האפשר את מעורבות המדינה בסכסוכים – בעצם מינימליזם של המשפט הפלילי. לחברה יש את המנגנונים ליישוב סכסוכים. לכן יש לתת יותר חירות וחופש לפרט ואל למדינה לשמש כפטרון מתערב בחופש בין הפרטים. המשפט הפלילי יתערב כאשר יהיה חוסר או כשל במנגנונים הרגילים, במצב דברים זה עבירות הנעדרות מחשבה פלילית אין מקומם במשפט הפלילי.
לכן, מצב של "שמירת גופה של האישה כערך מוגן" אין מקומו במשפט הפלילי, אל למדינה לקדם ערך זה באמצעות מערכת המשפט המדינתית, שהרי מדובר בחופש העיסוק, חופש החוזים כל עוד הדברים מתבצעים לפי רצון הצדדים הבוגרים, כל התערבות מדינתית תחשב לפטרנליזם מובהק שגישה זו מתנגדת לו.
השנייה – Liberalism- כאן הגישה יותר אקטיבית מהראשונה, הרציונל העומד בבסיס גישה זאת כי ניתן לעשות שימוש במשפט הפלילי על מנת לקדם מטרות על כגון שוויון, הגנה על חלשים ועוד. רוצה לומר, ערך "שמירת גופה של האישה כערך מוגן" הינו ערך שיש על המדינה להגן עליו באמצעות המשפט הפלילי כאן אין מדובר בסכסוך בין פרטים בחברה.
כאן מאזן הכוחות אינו שווה, מצד אחד נשים חסרות ישע ויכולת הנאלצות למכור את גופם לצורך מחייתם, ומן הצד השני גברים בעלי ממון המעוניינים לספק את צורכיהם המיניים ללא רצון של השקעת זמן בחיזור – אהבה – חברות, רצונם ליהנות מן האתנן המיני כאן ועכשיו וזאת בתמורה לעושרם. כדי למנוע חוסר שוויוניות זה על המדינה לגדור גדר בהתנהגותם של הפרטים והגדר היא המשפט הפלילי.
השלישית - Liberal perfectionism -גישה זו אינה שוללת את הפטרנליזם של המדינה, על המדינה להתערב ולקבוע מהו אורח חיים בלתי לגיטימי, יש להבחין מבחינה ערכית בין מימוש ראוי של חירותו של הפרט ומימוש בלתי ראוי של חירותו של הפרט. זונה המוכרת את גופה לאדם, לא יוכל אותו אדם להתגונן ולומר כי הדברים נעשים בהסמכה ומרצון - יש גמירות דעת ומסוימות במערכת היחסיים בינהם.
כאן יחסי הכוחות אינם שווים אותה זונה המוכרת את גופה הינה קורבן של החברה, חסרת יכולת בחירה עצמית, אינה אדון לגופה, אין שמץ של חירות בבחירתה היא קורבן של חייה האומללים. אישה זו תהייה מוכנה למכור את גופה כדי לספק את מחייתה. במצב של חוסר חירות זה על המדינה להגן על הזונה מפני עצמה, אל למדינה לעמוד מנגד באדישות עצימת עיניים וחוסר מעש, על המדינה להיות אקטיביסטית לפגיעות בחירות של הפרט ולהשתמש במשפט הפלילי בכל עוצמתו.
הרביעית – communitarianism קהילתנית - גישה זו לוקחת את הערכים מהמסורת שמשותפת לחברי הקהילה לאזרחים של המדינה.
המשפט הפלילי נותן ביטוי לערכים האלו, הוא מגן עליהם, וגם הזכויות שאנו מעניקים לסוטה למשל בהליך פלילי, הם זכויות שמעוגנות בערכים המשותפים לקהילה. כאן הפרט כמי שקשור קשר הדוק לחברי הקהילה, למשפחתו, שהחיים שלו הם מעוגנים בהיסטוריה משותפת, הציות לנורמות הינו ציות לכללי הקהילה, אין התייחסות לזכויות נאורות של כלל העמים אלא לזכויות הנובעות מצרכי הקהילה.
אכן גישה זו דואגת ושומרת על לכידות הקהילה באמצעות המשפט הפלילי, אך נשאלת השאלה כיצד תגיב אותה קהילה לייבוא זונות מעבר לים – מהגרות מין, האם גם כאן תשמר ההגמוניה של המשפט הפלילי בהגנת הקהילה או שניתן לומר כי אלו האחרונות "דמם מותר".
ומה באשר לצרכי המין הפרטיים של חברי הקהילה האם הם ערך בר הגנה או חוסים הם במערכת המשפט האזרחי?, גישה זו הרואה את טובת הקהילה ומתעלמת מערכים נאורים אוניברסאליים, יכולה לגרום ל"אינטרסנטיות חזירית" של חברי הקהילה אשר עלולים להשפיע על עוצמתו של החיקוק הפלילי, מצב זה עלול לחזור כבומרג אל הפרטים בקהילה.
* כתב עו"ד (LL.M) רוני (אהרן) מצליח, קרימינולוגיה (M.A) אונ' העברית בירושלים.
[1] הצעה לתיקון לחוק העונשין וגם תיקון לסדר הדין הפלילי, ראה הצעת החוק שהוגשה ע"י ח"כ זהבה גלאון, וגם ע"י הצעת חוק נוספת מלפני שנה שהוגשה בידי ח"כ אורית זוארץ-יו"ר הועדה למאבק בסחר בנשים, בתמיכת 22 ח"כים מכל קצוות הקשת הפוליטית.
[2] Libertarianism, Liberalism, Liberal perfectionism, קהילתנית- communitarianism—.
[3] כולל מסוכנות של אדם, למשל עבירות שאוסרות על מעשי הכנה כגון החזקת כלי פריצה. כאשר החוק אוסר על המעשה הזה הוא מאפשר למשטרה להתערב בשלב מוקדם לתופס את הכלים ובמידת הצורך לעצור את החשוד.
[4] היועמ"ש (כתוארו אז) מזוז הצטרף (כ"ידיד בית המשפט") לערעורה של חברת ביטוח שחויבה (על ידי השופטת דרורה פלפל) לספק למבוטח שימוש שבועי בגופה של זונה.
[5] ראה הערת שוליים מספר 2 בעבודה זו.
