העדר הגנה, גביית ראיות בהעדר הנתבעים

לפני: כב’ השופט מאיר יפרח
11

התובעים: 1. #####

               2. ######

נ ג ד

הנתבעים:

נתבעת פורמאלית: 1. 12-12 LTD
2. עו"ד גדעון סגל, נאמן- SEGAL COHEN TRUST LLC
3. מרמורשטיין יעקב
4. פרייבט נכסים והשקעות בע"מ

פסק-דין


מהות ההליך


1. שתי בקשות מזה ומזה המעוררות סוגיות מובהקות שבסדרי דין. הבקשה הראשונה היא בקשה נוספת שהגישו הנתבעים 1 עד 4, ביום 26.3.09, למתן ארכה להגשת כתב הגנה מטעמם (להלן:"הבקשה הנוספת להארכת מועד להגשת כתב הגנה"). הבקשה השנייה היא בקשת התובעים למתן פסק דין בהיעדר הגנה נגד הנתבעים 1 עד 3, בהתאם לתקנה 97(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן גם, בהתאמה: "הנתבעים"; "הבקשה למתן פסק דין בהיעדר הגנה"; "תקנות סד"א").

2. אדון בבקשות על-פי סדרן. קודם לכן אציג את התשתית העובדתית והדיונית הצריכה לעניין. למען הסדר הטוב, וכדי למנוע הכברת מלל מיותר אציין, כי כל ההדגשות שתובאנה בציטוטים השונים בפסק דין זה, הן שלי, אלא אם כן ייאמר במפורש אחרת.

עיקרי העובדות

3. העובדות הרלבנטיות נלמדות מקריאת כתב התביעה מיום 19.5.08, בצוותא עם תצהירי עדות מטעם התובעים מיום 29.3.09, כפי המפורט להלן.

4. ביום 19.5.08 הגישו התובעים נגד הנתבעים ונגד הנתבעת הפורמאלית, פרייבט נכסים והשקעות בע"מ (להלן, לפי העניין: "הנתבעת הפורמאלית" או "חברת פרייבט" או "החברה") תביעה בה עתרו, בין היתר, לאכיפת הסכם מחייב, כך הטענה, שנקשר בינם לבין הנתבעים, לפיו ימכרו להם הנתבעים את מניותיהם בנתבעת הפורמאלית.

הצדדים

5. התובעים הינם אנשי עסקים ישראליים. הנתבע 3 הינו איש עסקים שמקום מושבו בניו יורק אשר בארצות הברית (להלן, בהתאמה: "הנתבע 3" או "מר מרמורשטיין").

6. הנתבעת הפורמאלית היא חברה פרטית שהתאגדה כדין ביום 5.7.01. עיון בתדפיס רשם החברות (נספח א’ לתצהירי התובעים) מעלה כי הנתבעות 1 ו-2, שהינן שתי חברות זרות (12-12 LTD ו-SEGAL COHEN TRUST LLC), רשומות כמחזיקות במניותיה של הנתבעת הפורמאלית, והנתבע 3 רשום כדירקטור יחיד בה. לטענת התובעים, הנתבע 3 מחזיק, במישרין או בעקיפין, באמצעות הנתבעות 1 ו-2, במלוא מניותיה של הנתבעת הפורמאלית. לדבריהם, הנתבע 3 הוא הרוח החיה ובעליה האמיתיים של הנתבעת הפורמאלית.

7. על-פי הנטען בכתב התביעה ובתצהירי התובעים, עו"ד גדעון סגל (להלן: "עו"ד סגל") הוא בא-כוחו ומיופה כוחו של הנתבע 3 בישראל. עו"ד סגל משמש כנאמן על איזה מהמניות ו/או הזכויות בחברת פרייבט עבור הנתבע 3.

הרקע להסכם רכישת מניות חברת פרייבט על ידי התובעים

8. ביום 16.7.01 רכשה חברת פרייבט מקרקעין, הידועים כגוש 6192 חלקות 476 ו-556, שכתובתם ברחוב אהרונוביץ 10-12 בבני ברק (להלן:"המקרקעין"). החברה בנתה על המקרקעין אולם אירועים, הידוע בשם "כתר הרימון" (להלן: "אולם האירועים"). עם השלמת הבנייה, בשנת 2004, הפעילה חברת פרייבט את אולם האירועים במשך כ-10 חודשים, בניהול אחיו של מר מרמורשטיין. במהלך תקופה זו ספגה החברה הפסדים כבדים ביותר.

9. בשלהי שנת 2004 החל מר מרמורשטיין לתור אחר שוכר חלופי לאולם האירועים על מנת שזה ישכור ויפעיל אותו במקום החברה.

10. לאחר משא ומתן שהתקיים בין התובעים לבין מר מרמורשטיין, התקשרו התובעים, ביום 30.1.05, באמצעות חברה שבבעלותם, היא חברת כתר הרימון מרכז אירועים וכנסים בע"מ (להלן:"חברת כתר הרימון"), בהסכם שכירות עם חברת פרייבט (להלן:"הסכם השכירות"). בהתאם להסכם השכירות שכרה חברת כתר הרימון מחברת פרייבט את אולם האירועים לתקופה ממושכת. מאז שנת 2005 ועד עצם היום הזה חברת כתר הרימון שוכרת ומפעילה את אולם האירועים.

המגעים בין התובעים לנתבעים לרכישת מניותיה של חברת פרייבט

11. במהלך שנת 2005 פנה מר מרמורשטיין אל התובעים, בהזדמנויות שונות, בהצעה שירכשו את מניות חברת פרייבט ובדרך זו יהפכו לבעלי אולם האירועים.
לטענת התובעים, מר מרמורשטיין "רדף" אחריהם במשך חודשים רבים והפעיל עליהם "מכבש של לחצים" במטרה לשכנע אותם לרכוש ממנו את מניות חברת פרייבט. באותה עת דחו התובעים את פניותיו של מר מרמורשטיין, שכן כלל לא היו מעוניינים לרכוש את מניות החברה.

12. במהלך החודשים ספטמבר-דצמבר 2006 התנהל בין התובעים לבין הנתבעים משא ומתן ממושך לגבי עסקה במסגרתה ירכשו התובעים את מניות חברת פרייבט ויהפכו לבעליה.

13. בפגישה שנערכה בין התובעים לבין מר מרמורשטיין, ביום 30.10.06, במעונו של מר מרמורשטיין בארצות הברית, הביעו התובעים את נכונותם לרכוש את מניות חברת פרייבט והשאלה שנותרה פתוחה היא מחיר העסקה. בעוד התובעים הציעו לרכוש את מניות חברת פרייבט תמורת סך של 5 מיליון דולר ארה"ב, מר מרמורשטיין ביקש סך של 5.9 מיליון דולר ארה"ב. סכום זה שיקף, לדבריו, את חוב החברה לבנק פועלי אגודת ישראל בע"מ ולבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (להלן: "הבנקים").

14. סופו של דבר, התובעים והנתבעים לא הגיעו לעמק השווה. לא הושגה ביניהם הסכמה בעניין גובה התמורה.

15. אלא שהנתבעים לא אמרו נואש. ביום 22.2.07 התקיימה שיחה טלפונית בין התובע 2, מר משה מרציאנו (להלן:"מר מרציאנו") לבין מר מרמורשטיין. במהלך שיחה זו ציין מר מרציאנו בפני מר מרמורשטיין כי הוא והתובע 1, מר ציון ברוך (להלן:"מר ברוך"), מעוניינים לרכוש את מניות חברת פרייבט. מר מרמורשטיין הטעים כי הוא מבקש סכום של 5.9 עד 6 מיליון דולר ארה"ב עבור רכישת מניות החברה וכי תמורה זו תינתן בדרך של שחרור הנתבעים מהתחייבויות ו/או ערבויות לבנקים.

16. כיוון שדובר בעסקה בטווח מחירים שהיה מקובל על התובעים, ביקש מר מרמורשטיין ממר מרציאנו כי התובעים יגיעו בדחיפות לניו-יורק כדי לסכם סופית את תנאי מכר המניות. באותה שיחת טלפון אישר מר מרמורשטיין למר מרציאנו כי המטרה היא לסכם באופן סופי את העסקה, על בסיס העקרונות שנדונו בין הצדדים.

ההסכם לרכישת מניות חברת פרייבט על ידי התובעים

17. ביום 25.2.07 בשעה 12:00 בצהריים שעון ניו-יורק נפגשו מר מרציאנו, מר ברוך ובנו, מר יוסף נבו ברוך (להלן גם: "יוסף") ומר מרמורשטיין בקפה רנסנס בברוקלין, ניו-יורק (להלן:"הפגישה"). לטענת התובעים, במסגרת אותה פגישה הבשיל המשא ומתן שנוהל בינם לבין הנתבעים לכדי הסכם מחייב לרכישת מניות חברת פרייבט (להלן:"ההסכם"). לדבריהם, כל תנאיו המהותיים של ההסכם סוכמו בפגישה, כפי המפורט להלן.

אשר למתווה ההסכם: סוכם שהתובעים (או חברות שבשליטתם-לפי בחירתם) ירכשו את מלוא מניותיה של חברת פרייבט, כשהן נקיות מכל זכויות צד שלישי כלשהו, בשווי עסקה של 5.8 מיליון דולר ארה"ב, בדרך של שחרור מי מהנתבעים מהתחייבויותיהם לבנקים.

אשר למועד בו יצא ההסכם אל הפועל: סוכם שהחל מיום 1.3.07 התובעים ישאו בכל התחייבויותיה של חברת פרייבט (עדות מר מרציאנו, בעמ’ 3 לפרוטוקול).

18. נוכח סיכום הדברים שלעיל, לחצו הצדדים ידיים ובירכו על המוגמר. מאחר והצדדים הם אנשים מאמינים, הרי שבאותו מעמד הם "תקעו כף" לאות קניין וגמירות דעת. מיד לאחר מכן, מר מרציאנו שאל את מר מרמורשטיין האם הוא מוכר לו ולמר ברוך את מניות החברה "בלב שמח". מר מרמורשטיין השיב שהוא "שמח" בהסכם וכי הוא יקיים את חלקו בו. מר מרמורשטיין אף הוסיף וציין: "ברוך שפטרנו מעונשו של זה". באותו מעמד מר מרציאנו הוציא מכיסו סך של 1,000 יורו, הגביה את הכסף ומסר אותו למר מרמורשטיין, כאקט נוסף המעיד על-פי ההלכה היהודית על "העברת קניין וגמירות דעת". עוד סיכמו הצדדים באותו מעמד כי למען הסדר הטוב, ולצורך הסדרת הפרוצדורות הטכניות לשם העברת מניות חברת פרייבט על שם התובעים, תנאי ההסכם שנכרת בעל-פה יועלו על הכתב, באמצעות עורכי דין, והצדדים יחתמו על הסכם פורמאלי.

19. כאן המקום לציין, כי למחרת היום, קרי ביום 26.2.07, התקיימה פגישה בין הצדדים בנוכחות כב’ הרב יאשיהו יוסף פינטו (להלן:"הרב פינטו"), מי שהינו, על-פי הנטען, אחד הרבנים הידועים בישראל ובארצות הברית, לו רוחשים התובעים כבוד ואמון רב. מטרת הפגישה הייתה שכב’ הרב ייתן ברכתו להסכם שגובש יום קודם לכן. מר מרמורשטיין חזר והביע בפני כל הנוכחים את שביעות רצונו מההסכם שנרקם. מר מרמורשטיין אף חזר באותו מעמד על האמרה, שנאמרה במספר הזדמנויות קודם לכן: "ברוך שפטרנו מעונשו של זה", וזאת כדי להדגיש את מחויבותו להסכם שנרקם בין הצדדים. בסיום הפגישה נתן כב’ הרב פינטו את ברכתו להסכם.

העלאת ההסכם שגובש בניו-יורק על הכתב

20. מיד עם שובם של התובעים לישראל הם נפגשו עם חשב חברת פרייבט, מר מאיר פרוגרס (להלן:"החשב" או "חשב החברה"). הלה עדכן אותם כי מר מרמורשטיין דיווח לו על מכירת החברה להם. בנוסף, מסר החשב לתובעים חומר רלבנטי לגבי החברה. בהמשך יצר מר מרציאנו קשר עם ב"כ הנתבעים, עו"ד סגל, וביקש ממנו לקדם את הפרוצדורות וההיבטים הטכניים לצורך הוצאתו לפועל של ההסכם והעברת מניות החברה על שם התובעים.

21. ביום 5.3.07 נפגש מר מרציאנו עם עו"ד סגל במשרדו. במהלך הפגישה שוחח עו"ד סגל טלפונית עם מר מרמורשטיין בנוכחות מר מרציאנו. בשיחה זו אישר מר מרמורשטיין את פרטי ההסכם וביקש מעו"ד סגל להתקדם מול התובעים בצד הפרוצדוראלי להוצאת ההסכם אל הפועל. בהמשך הפגישה סוכם כי התובעים ימנו עו"ד מטעמם שיעלה על הכתב את מתווה ההסכם שעיקריו רכישת מניות חברת פרייבט ב-1 ₪; רכישת הלוואת הבעלים ב-1 ₪; שחרור הנתבעים מהתחייבויותיהם וערבויותיהם לחובות החברה בבנקים, עד לסך של 5.8 מיליון דולר ארה"ב. לבקשת עו"ד סגל סוכם שהתובעים יזמינו חוות דעת מקצועית לבחינת הצורך בתשלום מיסי מקרקעין מפאת החשש שחברת פרייבט עשויה להיחשב כאיגוד מקרקעין.

עוד סוכם כי חתימה פורמאלית על הסכם בכתב, בהתאם להסכם בעל-פה שגובש ביום 25.2.07, תעשה לא יאוחר מיום 21.3.07.

22. ואכן, זמן קצר לאחר הפגישה מיום 5.3.07, העבירו התובעים לידי עו"ד סגל חוות דעת שהוכנה על ידי משרד עו"ד נמדר, בן עטר, בנדל ושות’ (להלן:"משרד נמדר") ממנה עולה כי אין מדובר באיגוד מקרקעין אלא בעסקה למכירת מניות.

23. ביום 14.3.07 העביר עו"ד אמיל בן עטר ממשרד נמדר, לידי עו"ד סגל, טיוטת הסכם הכוללת את תנאיו המהותיים של ההסכם שגובש בפגישה בניו-יורק (נספח ד’ לתצהירי התובעים. להלן:"הטיוטה"). בעמוד המקדים שצורף לטיוטה כתב עו"ד בן עטר כך: "מצ"ב טיוטת הסכם בעניין פרייבט נכסים והשקעות להערותייך". בראש הטיוטה נכתב "טיוטה למו"מ בלבד".

24. עיון בטיוטה גופה מעלה כי היא אוחזת שישה עמודים וכוללת חמישה סעיפים. יצוין כי במסגרת הטיוטה ביקשו התובעים לקבל מהנתבעים מספר מסמכים, כדי לאמת כי מצגים שהציגו לגבי החברה לא ניתנו מן השפה ולחוץ. כך למשל, בסעיף 2.8 לטיוטה, ביקשו התובעים לאשר אם מניות חברת פרייבט משועבדות לבנקים, אם לאו.

25. ויודגש: מר מרמורשטיין ועו"ד סגל לא חלקו על הטיוטה. הם לא התנגדו לכתוב בה. בשיחה טלפונית שקיים מר מרציאנו עם עו"ד סגל, לאחר משלוח הטיוטה לעיונו, הציע עו"ד סגל שהתובעים יגיעו למשרדו ביום 21.3.07 על מנת להשלים את הפרטים החסרים ולחתום על הסכם פורמאלי.

26. חרף האמור לעיל, וכפי שיובהר להלן, הטיוטה מעולם לא נחתמה על ידי התובעים והנתבעים, או מי מהם.

הוצאת ההסכם לרכישת מניות חברת פרייבט מן הכוח אל הפועל

27. התובעים טוענים כי מיום גיבוש ההסכם (25.2.07) ואילך, הם נהגו בחברת פרייבט מנהג בעלים, החל מניהולה ברמה הכלכלית וכלה בניהול שוטף, כמפורט להלן.

28. ראשית, התובעים פנו לבנק מרכנתיל דיסקונט וצוות בכיר בבנק נתן להם אישור עקרוני למתווה מימון. שנית, התובעים פרעו חוב שחבה חברת פרייבט לחברת אימפקט. שלישית, התובעים פרעו הוראת קבע שלא כובדה על ידי חברת פרייבט לזכות חברת מירס.
רביעית, התובעים הודיעו למנהל בנק פועלי אגודת ישראל בע"מ על רכישת חברת פרייבט ודנו עימו על אספקטים שונים ביחס למערכת היחסים המסחרית בין החברה לבנק. חמישית, התובעים שוחחו עם חשב החברה לשם תיאום הפעילות בה לאחר הרכישה.

הנתבעים הפרו את ההסכם לרכישת מניות חברת פרייבט

29. ביום 21.3.07, המועד בו אמורה הייתה הטיוטה להיחתם, מר מרמורשטיין התקשר פעמיים אל התובעים.

30. בשיחת הטלפון הראשונה ביקש מר מרמורשטיין מהתובעים לקחת על עצמם את כל החובות של חברת פרייבט, לרבות החוב לבנקים. כך העיד מר ברוך (בעמ’ 8 לפרוטוקול): "באותו יום שהיינו אמורים לחתום התקשר הנתבע 3 פעמיים, התקשר ואמר ’תשמע משה, אני רוצה שתיקחו את כל החובות של החברה ואת כל החובות של הבנק’ כי החוב של הבנק היה 5.9 ואנו סגרנו על 5.8 היה עליו להזרים לבנק 100,000 דולר. משה ישב מולי, שמעתי את השיחה, אמרתי לו שיגיד הכל בסדר ניקח את החוב של הבנק ועוד כמה חובות עלינו".

31. בשיחת הטלפון השנייה הודיע מר מרמורשטיין לתובעים, באופן חד צדדי, כי הוא התחרט וכי ברצון הנתבעים לבטל את ההסכם למכירת מניות החברה. מר מרציאנו השיב למר מרמורשטיין כי אין לנתבעים זכות לחזור בהם מההסכם שכבר השתכלל ויצא אל הפועל. מר מרציאנו הבהיר למר מרמורשטיין כי דבריו אינם מקובלים על התובעים וכי הם עומדים על קיום ההסכם. בהמשך הודיע עו"ד סגל לתובעים כי מר מרמורשטיין התקשר אליו ואמר לו לא לחתום על הסכם כלשהו עימם.

32. עוד באותו יום (21.3.07) שלחו התובעים למר מרמורשטיין מכתב במסגרתו העלו על הכתב את מורת רוחם מדרך התנהלותו. התובעים דרשו ממר מרמורשטיין לקיים חלקו בהסכם (נספח ה’ לתצהירי התובעים). מר מרמורשטיין בחר להתעלם ממכתב זה. מאוחר יותר התברר לתובעים כי הסיבה בעטיה בחר מר מרמורשטיין לחזור בו מההסכם הייתה האפשרות לקבל מחיר טוב יותר עבור מכירת מניות החברה. בנקודה זו העיד מר מרציאנו (בעמ’ 6 לפרוטוקול): "באחת מההזדמנויות שישבנו לבד, ביקשתי ממנו [ממר מרמורשטיין- מ’ י’] שיאמר לי מה קרה? אז הוא אמר לי, תשמע אני יכול להשיג מחיר יותר טוב על העסקה".

פניות התובעים למר מרמורשטיין והמגעים להשגת פתרון מוסכם

33. התובעים פנו למר מרמורשטיין במספר רב של הזדמנויות ודרשו מהנתבעים לקיים חלקם בהסכם. בתחילה, מר מרמורשטיין התחמק מהתובעים.
בהמשך, תשובתו הייתה כי הוא מוכן לדון בעניין בכפוף לכך שהתובעים ימציאו לידיו התחייבות בכתב שלא לתבוע את הנתבעים בשל כך שחזרו בהם מההסכם. היות והתובעים סירבו לדרישה זו, מר מרמורשטיין בחר לנתק עימם מגע ולהתעלם מכל פניותיהם.

34. לאחר מכן התנהלו בין התובעים לבין מר מרמורשטיין ומי מטעמו שיחות ומפגשים (חלקם בישראל חלקם בארצות הברית) כדי לנסות למצוא פתרון מוסכם שיהא בו כדי למנוע את הצורך בהליכים משפטיים. בכל המגעים שהתקיימו מר מרמורשטיין לא הכחיש כי השתכלל הסכם. הוא ביקש לבטלו היות והוא חזר בו.
מר מרמורשטיין אף הציע לפצות את התובעים בסכום נכבד של כ-1 מיליון דולר ארה"ב בגין ביטול ההסכם. התובעים לא הסכימו לכך ועמדו על אכיפת ההסכם. מכאן התביעה.

עילות התביעה והסעדים המבוקשים

35. התובעים טוענים כי בינם לבין הנתבעים נכרת, ביום 25.2.07, הסכם מחייב. לעמדתם, כל תנאיו המהותיים של ההסכם, קרי, הצדדים, מהות העסקה והתמורה, סוכמו בפגישה מיום 25.2.07. העובדה שלא נחתם הסכם בכתב אינה משנה מתוקף ההסכם שגובש קודם לכן. התובעים מוסיפים ומציינים כי הטיוטה מהווה ראיה חותכת לגמירות דעת הצדדים ומסוימות ההסכם שכן היא מעגנת בכתב את הסיכומים שגובשו ביניהם בלשון משפטית.

36. לטענת התובעים, הנתבעים, ובראשם מר מרמורשטיין, הפרו ועודם מפרים את התחייבויותיהם נשוא ההסכם. בכלל זה, הנתבעים, בחוסר תום לב מוחלט, מסרבים להעביר את מניות חברת פרייבט על שמם וכן מסרבים להעביר להם מסמכים רלבנטיים.

37. אשר על כן עותרים התובעים בתביעתם לקבלת הסעדים הבאים:

הסעד הראשון הינו סעד הצהרתי (סעיף 51(א) לכתב התביעה). סעד זה מורכב מארבעה אלה: האחד, להצהיר כי בין התובעים לנתבעים נכרת הסכם מחייב על-פיו התחייבו הנתבעים למכור לתובעים את כל מניותיהם בחברת פרייבט. השני, להצהיר כי הנתבעים הפרו את התחייבויותיהם נשוא ההסכם; השלישי, להצהיר כי בשל מעשיהם ו/או מצגיהם, במעשה ובמחדל, מנועים הנתבעים ומי מהם מלטעון כי לא נכרת הסכם בינם לבין התובעים; הרביעי, להצהיר כי הוראות ההסכם שגובש מחייבות את הנתבעים לכל דבר ועניין.

הסעד השני הינו סעד האכיפה (סעיף 51(ב) לכתב התביעה). במסגרת סעד זה מבקשים התובעים כי בית המשפט יורה על אכיפת ההסכם שגובש בין הצדדים בקשר למכירת מניות החברה, כמפורט בכתב התביעה, ואשר הצדדים אף החלו להוציאו מן הכוח אל הפועל. התובעים מדגישים כי סעד האכיפה הוא הסעד הראשי המבוקש בתביעתם (סעיף 49 לכתב התביעה). כאן המקום להעיר כי בכתב התביעה לא הגדירו התובעים מהו ההסכם שאכיפתו מבוקשת.
התמונה מתבהרת קמעא מקריאת תצהירי התובעים. בסעיף 93 לתצהיר מר מרציאנו (הוא סעיף 92 לתצהיר מר ברוך) נאמר, ברחל בתך הקטנה, כי התובעים מבקשים לאכוף את ההסכם בעל-פה שהשתכלל ביום 25.2.07, בפגישה בניו-יורק. ואלה הדברים:

"אנו מבקשים לאכוף את העסקה שהתגבשה בפגישה בניו-יורק שתנאיה הם: רכישת מניות חברת פרייבט כשהן נקיות מכל זכויות צד ג’ כלשהו, בשווי עסקה של 5.8 מיליון דולר בדרך של שחרור מי מהנתבעים מהתחייבויותיהם לבנק פאג"י ובנק הבינלאומי בקשר עם החברה עד לשווי של 5.8 מיליון דולר ארה"ב. בהקשר זה עליהם להמציא לידינו המסמכים שפורטו בסעד ד’ לכתב התביעה".


בגדרי הסעד השלישי עותרים התובעים למתן צווי מניעה קבועים, שיאסרו על הנתבעים לבצע כל פעולה שיש בה כדי לשנות את זכויות התובעים כבעלי החברה, לרבות ביצוע כל דיספוזיציה ו/או הצגת מצגים ו/או נטילת התחייבות כלשהי מול צד ג’ כלשהו, בשם החברה או מטעמה (סעיף 51(ג) לכתב התביעה).

בגדרי הסעד הרביעי עותרים התובעים למתן צווי עשה, המורים לנתבעים כדלקמן: האחד, להמציא לידיהם שטרי העברת מניות חתומים, לצורך העברת מניות החברה על שמם. השני, להמציא לידיהם מכתבי התפטרות של מנהלי החברה הקודמים. השלישי, להמציא לידיהם את כל מסמכי הנהלת החשבונות של החברה וכל מסמך ומידע אחר לגבי החברה הנדרשים לשם העברת מניותיה על שמם. הרביעי, להמציא לידיהם את כל המסמכים הנדרשים לצורך שחרור הערבויות וההתחייבויות שבבנקים וכן את כל המסמכים הנדרשים ביחס להלוואת הבעלים שניתנה על ידי מי מהנתבעים (סעיף 51(ד) לכתב התביעה).

38. כאקורד מסכם של ראש פרק זה אציין, כי התובעים העלו בתצהיריהם טענה שלא בא זכרה בכתב התביעה. לפי הטענה, בשל העובדה שהנתבעים מסכלים את העברת מניות החברה על שמם, הם נאלצים להמשיך לשלם לחברה (באמצעות חברת כתר הרימון שבשליטתם), החל מיום 1.3.07 ואילך, דמי שכירות בהתאם להסכם השכירות. לפיכך עותרים התובעים להפחית מן הסכום של 5.8 מיליון דולר ארה"ב (ביחס אליו עליהם לשחרר את הנתבעים מהתחייבויותיהם לבנקים, בהתאם להסכם), סך של כ-1,100,000 דולר ארה"ב, אשר שולם בתור דמי שכירות, מאז רכישת מניות החברה על ידיהם (3/07) ועד יום הגשת תצהיריהם (29.3.09) (ראו: סעיף 94 לתצהיר מר מרציאנו; סעיף 93 לתצהיר מר ברוך).

39. טענה זו ראוי להסיר מן הדרך כבר בשלב זה. ההלכה הנוהגת היא כי בית המשפט לא יעניק לתובע סעד שלא נתבקש בכתב התביעה. בענייננו, התובעים לא הגישו בקשה לתיקון כתב התביעה, במסגרתה היה עליהם לפרוש את המסד העובדתי המקים להם, לגישתם, סעד של קיזוז. על-כן אין מקום לפסיקת הסעד דנן, שממילא לא ניתנה לנתבעים שעת כושר נאותה להתגונן מפניו.

ההליכים עד כֹּה

40. להלן אביא בקצרה את קורות ההליכים שהתקיימו בפרשתנו, ככל שהם רלבנטיים להכרעה, על-פי סדרם הכרונולוגי:

(א) ביום 26.6.08 הגישו הנתבעים (אשר יוצגו באותה עת על ידי משרד עו"ד יעקב אמסטר) בקשה דחופה בהסכמה למתן ארכה להגשת כתב הגנה מטעמם וזאת עד ליום 20.7.08 (ראו האמור בסעיף 3 לבקשה). בו ביום נעתר בית משפט זה (כב’ הנשיאה ה’ גרסטל) לבקשה.

(ב) דא עקא, ביום 20.7.08 או במועד סמוך לכך, לא הגישו הנתבעים כתב הגנה מטעמם.

ביום 22.7.08, יומיים לאחר חלוף המועד המוארך להגשת כתב ההגנה מטעם הנתבעים, הגיש הנתבע 3, באמצעות עו"ד עידן ליטבק ממשרד עו"ד אמסטר "בקשה לעיכוב הליכים ולהעברת התיק לבוררות ולחילופין, למחיקת כתב התביעה על הסף ולחילופי חילופין, למתן ארכה להגשת כתב הגנה" (להלן: "הבקשה לעיכוב הליכים"). בבקשה זו עתר הנתבע 3, והוא בלבד, בין היתר, למתן ארכה להגשת כתב הגנה מטעמו עד שתוכרענה בקשותיו לעיכוב הליכים ולחלופין למחיקת התביעה על הסף. בו ביום הורה בית משפט זה (כב’ השופטת מ’ נד"ב) כי הבקשה תועבר לתגובה ולתשובה לפי תקנות סד"א.

(ג) ביום 22.7.08, הגישו התובעים בקשה למתן פסק דין בהעדר הגנה נגד הנתבעים. בקשה זו לא נדונה, כפי הנראה, בשל פגרת הקיץ של בתי המשפט. ביום 11.8.08 הגישו התובעים בקשה למתן פסד דין בהעדר הגנה נגד הנתבעים 1, 2 ו-4. בקשה זו, בשונה מן הבקשה שהוגשה ביום 22.7.08, כוונה נגד הנתבעים 1, 2 ו-4 ולא נגד הנתבעים. בסעיפים 5 ו-6 לבקשה צוין כדלקמן:

"...ביום 22 ביולי, 2008, הוגשה מטעם הנתבע 3 בלבד "בקשה לעיכוב הליכים ולהעברת התיק לבוררות ולחילופין, למחיקת כתב התביעה על הסף ולחילופי חילופין, למתן ארכה להגשת כתב הגנה". בקשה זו לא הוגשה מטעם נתבעים 1, 2 ו-4 (שהינם כפי הכתוב בבקשה:"משיבים פורמאליים"). לפיכך, עומדים אנו בפני מצב שעד ליום הגשת בקשה זו, לא הגישו הנתבעים 1, 2 ו-4 כתב הגנתם ולא טרחו לבקש הארכת מועד לצורך כך".
(ההדגשה במקור – מ’ י’).

ביום 18.8.08 החלטתי כדלקמן:

" כמבוקש.
ב"כ התובעים יגיש פסק דין לחתימתי".

(ד) כבר למחרת היום, קרי ביום 19.8.08, הגישו התובעים פסיקתה לחתימה "בהתאם להחלטה מיום 18.8.08" (ראו האמור במבוא להודעה על הגשת פסיקתה). יוטעם ויודגש, כי פסיקתה זו, שמעולם לא התבקשה הגשתה, לא נחתמה עד עצם היום.
(ה) ביום 3.9.08 הגיש הנתבע 3 בקשה בה עתר, בין היתר, לביטול פסק הדין שניתן נגד הנתבעים 1, 2 ו-4, אם וככל שניתן פסק דין כזה נכון למועד הגשת הבקשה. בו ביום העביר בית משפט זה (כב’ הנשיאה ה’ גרסטל) את הבקשה לתגובת התובעים. כאן המקום לציין כי ביום 4.9.08 הגיש הנתבע 3 בקשה מתוקנת לביטול פסק הדין שניתן נגד הנתבעים 1, 2 ו-4, בשל טעות קולמוס שנפלה בבקשה המקורית.

(ו) במהלך ישיבת קדם המשפט הראשונה שהתקיימה בתיק ביום 10.9.08, לפני כב’ הנשיאה ה’ גרסטל, הצהיר ב"כ הנתבעים, עו"ד אמסטר לפרוטוקול כי הוא מוחק את הבקשה המקורית והבקשה המתוקנת לביטול פסק הדין שניתן נגד הנתבעים 1, 2 ו-4, כיוון שבקשות אלה הוגשו על ידי הנתבע 3, נגדו לא ניתן פסק הדין נושא הביטול. עו"ד אמסטר הוסיף והצהיר לפרוטוקול כי בכוונת הנתבעים 1, 2 ו-4 להגיש בקשה מטעמם לביטול פסק הדין שניתן נגדם. בסיום ישיבת קדם המשפט ניתנה החלטה אשר זה נוסחה:

"לנוכח האמור, יועלה התיק לשופט יפרח עם הגשת כל התגובות לבקשה לביטול פסק דין, שתוגש כאמור, ולאחר מתן החלטה ייקבע להמשך".

(ז) ביום 2.10.08 הגישו הנתבעים 1 עד 4 בקשה לביטול פסק הדין שניתן נגד הנתבעים 1, 2 ו-4 (להלן:"הבקשה לביטול פסק הדין"). התובעים הגיבו לבקשה ביום 10.11.08 והנתבעים 1 עד 4 השיבו לתגובה ביום 15.12.08. התובעים מצידם הגישו, ביום 25.12.08, בקשה לסלק מתיק בית המשפט את תשובת הנתבעים 1 עד 4 לתגובה לבקשה לביטול פסק הדין.

(ח) למען לא תהא התמונה חסרה אציין כי ביום 3.12.08 הגישו התובעים בקשה למתן פסק דין נגד הנתבע 3. בהחלטתי מיום 4.12.08 קבעתי כדלקמן:

"העניין יידון לאחר הכרעה בבקשה לעיכוב הליכים שהגיש הנתבע 3 ביום 22.7.08".

(ט) ביום 8.12.08 דחיתי את הבקשה לעיכוב הליכים, על שלוש עתירותיה, בצייני, בין היתר, כדלקמן:

"אין בסיס לבקשת המבקש (הוא הנתבע 3).

אשר לעיכוב ההליכים: התביעה נסבה על אכיפת חוזה מכר מניותיו של המבקש בחברת פרייבט נכסים והשקעות בע"מ, אשר נכרת לפי הטענה בינו לבין המשיבים (התובעים) ביום 25.2.07 בניו יורק. בחוזה (נטען) זה אין כל תנית בוררות. לא ניתן ליטול תנית בוררות המופיעה בחוזה השכירות שנכרת ביום 30.1.05 (בין פרייבט נכסים והשקעות בע"מ לבין כתר הרימון מרכז אירועים וכנסים בע"מ) אשר המבקש אינו צד לו, וליישמה על ההתקשרות הנטענת, שעה שתנית הבוררות חלה, לפי לשונה הברורה והמפורשת, על סכסוכים הנובעים מחוזה השכירות. ... על כן אין לעכב ההליכים.

אשר למחיקת התביעה על הסף: אין עילה לכך. נקודת המוצא היא נכונות הנטען בכתב התביעה. אין המבקש רשאי לחלוק על עובדות אלו בשלב הנוכחי. עליו להראות כי חרף הנטען בכתב התביעה לא יהא התובע זכאי לסעדים המבוקשים. ...

אין להתיר הארכת מועד להגשת כתב הגנה. עיון בבקשה ובתגובה מלמד כי המבקש (הנתבע 3) לא הציג כל טעם, לבטח לא טעם סביר, שיצדיק הארכת המועד. ללא הסבר כלשהו המצדיק הארכת המועד להגשת כתב הגנה-אין להאריך המועד. כל גישה אחרת תהפוך תובע לשבוי בידי נתבע, אשר חרף הארכת מועד מוסכמת, בחר שלא להתגונן. ב"כ המבקש ביקש להאריך המועד להגשת כתב הגנה עד ליום 20.7.08. בקשתו נענתה ע"י כבוד הנשיאה ביום 26.6.08. חרף זאת, ביכר שלא להגיש כתב הגנה. הדעת נותנת כי עשה כן תוך ידיעת הסיכון הנובע מאי הגשת כתב הגנה ותוך נטילתו של אותו סיכון. אם יתממש הסיכון - לא יוכל אלא להלין על עצמו.

שאלה אחרת ונפרדת היא אם יש ליתן פסק דין לזכות התובעים על פי כתב התביעה. שאלה זו אינה צריכה הכרעה בגדר הבקשה הנוכחית והיא תידון בשעתה ובמקומה. ...".

(י) אולם באלה לא תמה שרשרת ההליכים המסועפת בתיק. ביום 4.12.08 ביקשתי מב"כ התובעים להודיעני אם מצוי בידיו פסק דין חתום נגד מי מהנתבעים 1 עד 4, ואם אכן מצוי בידיו - יצרף עותק הימנו. הוספתי וציינתי כי הכוונה היא לפסק דין שניתן לאחר ההחלטה מיום 18.8.08. ביום 11.12.08 הגישו התובעים הודעה בה צוין (בסעיפים 2 ו-3) כדלקמן:

"בית המשפט הנכבד נעתר (ההדגשה במקור. מ’ י’) ביום 18 באוגוסט, 2008 לבקשת התובעים למתן פסק דין בהעדר הגנה והורה כמבוקש בבקשה. בהמשך לכך, בית המשפט הנכבד הורה לתובעים להגיש פסיקתה לחתימתו. ואכן, ביום 19 באוגוסט, 2008 התובעים הגישו לבית המשפט הנכבד פסיקתה לחתימה. אין בידיעת התובעים אם סיפק היה בידי בית המשפט הנכבד לחתום על הפסיקתה".


(יא) ביום 17.12.08 הגישו הנתבעים 1 עד 4 הודעה על החלפת ייצוג מטעמם. יומיים קודם לכן (דהיינו, ביום 15.12.08) הגיש הנתבע 3, באמצעות באי כוחו החדשים, עורכי הדין עמית מנור וחגי הלוי, כתב הגנה מטעמו, תוך התעלמות מן ההחלטה מיום 8.12.08, לפיה לא ניתנה לו ארכת מועד להגשת כתב הגנה. יצוין כי ביום 15.12.08 הגישו הנתבעים 1 עד 4 כתב תביעה שכנגד וכן תשובה לבקשה לביטול פסק הדין.

(יב) וזה עוד לא הכל. ביום 30.12.08 הגישו התובעים בקשה "לסלק מתיק בית המשפט את: (א) "כתב ההגנה" שהגיש הנתבע 3 ו- (ב) כתב התביעה שכנגד שהגישו הנתבעים בניגוד מוחלט להחלטת בית המשפט". הנתבעים 1 עד 4 הגיבו לבקשה ביום 7.1.09 והתובעים השיבו לתגובה ביום 12.1.09. במקביל הגישו התובעים בקשה להארכת מועד להגשת כתב תשובה לכתב ההגנה שהגיש הנתבע 3 וכתב הגנה כלפי התביעה שכנגד שהגישו הנתבעים 1 עד 4. ביום 30.12.08 נעתרתי לבקשת התובעים להארכת המועד.

(יג) ביום 9.2.09 החלטתי בבקשות התלויות ועומדות בתיק, כפי המפורט להלן. ראש לכל, הוריתי על הוצאת כתב ההגנה מטעם הנתבע 3 מתיק בית המשפט. קבעתי כי בהתאם להחלטתי מיום 8.12.08, לפיה אין להאריך לנתבע 3 את המועד להגשת כתב הגנה, הנתבע 3 שוב לא היה רשאי להגיש, ביום 15.12.08, כתב הגנה. מסקנתי הייתה אפוא כי יש להתעלם מכתב ההגנה שהגיש הנתבע 3 וממילא אף מכתב התביעה שכנגד שהוגש מטעמו ומטעם הנתבעים 1, 2 ו-4. מכאן עברתי לדון בעתירת התובעים למתן פסק דין נגד הנתבע 3. קבעתי, בהתאם לסמכות הנתונה לי בתקנה 97(א) לתקנות סד"א, כי על התובעים להביא ראיות להוכחת תביעתם כנגד הנתבע 3. סברתי כי מתקיימים במקרה שלפניי טעמים מיוחדים להתניית מתן פסק הדין בהוכחת התביעה. הטעם המיוחד הראשון, נעוץ במהותה של התביעה, שאינה תביעה כספית אלא תביעה לסעד הצהרתי, צו אכיפה וצווי עשה שונים. הטעם המיוחד השני, עניינו היות התביעה מיוסדת על מסמך שכותרתו "טיוטה למו"מ בלבד" אשר אינו חתום על ידי מי מהצדדים לו וספק רב אם כל הצדדים למסמך זה אכן מופיעים בו.

משהגעתי למסקנה כי על התובעים להוכיח את תביעתם, הוריתי להם להגיש תצהיר לתמיכה בכל העובדות הנטענות בכתב התביעה, אליו יצרפו הם כל מסמך שימצאו לנכון.

אשר לבקשת הנתבעים 1 עד 4 לביטול פסק הדין שניתן נגד הנתבעים 1, 2 ו-4, על-פי צד אחד: בראשית דבריי הבהרתי כי לא ניתן פסק דין נגד הנתבעים 1, 2 ו-4 בהחלטה מיום 18.8.08. כל שהוריתי באותה החלטה הוא על הגשת פסק דין לחתימתי, וכזה – טרם הוגש. התובעים הגישו פסיקתה מטעמם אשר לא נחתמה. לפיכך קבעתי כי יש לראות את בקשת הנתבעים 1 עד 4 כבקשה לביטול החלטה אחרת. בהמשך, החלטתי לדחות את בקשת הנתבעים 1 עד 4 לביטול ההחלטה האחרת מיום 18.8.08. ציינתי, כי במקרה שלפניי ביטול ההחלטה האחרת מיום 18.8.08 הינו ביטול מתוקף שיקול דעתו של בית המשפט. משמצאתי כי אין בפי הנתבעים 1, 2 ו-4 סיבה מוצדקת למחדלם, באי הגשת כתב הגנה מטעמם, לא ראיתי מקום וצורך להיזקק לעילות ההגנה לגופן. עם זאת, משטרם ניתן פסק דין נגד הנתבעים 1 ו-2 ומשהוריתי לתובעים להוכיח את תביעתם נגד הנתבע 3, סברתי כי ראוי הוא שהתביעה תוכח באותה דרך אף נגד הנתבעים 1 ו-2, מאותם טעמים שהצדיקו את הוכחתה כלפי הנתבע 3. בעשותי כן, שיניתי מהחלטת הביניים שנתתי ביום 18.8.08. קבעתי, כי טעיתי בהחלטתי מיום 18.8.08 עת לא הוריתי לתובעים להגיש תצהיר לשם הוכחת תביעתם. שבתי והדגשתי כי הנתבעת 4 הינה נתבעת פורמאלית, כעמדת התובעים עצמם. משכך הגדירוה התובעים, ואף לא ביקשו כלפיה כל סעד בכתב התביעה, אין היא נדרשת להגיש כתב הגנה, ואין התובעים רשאים ליטול פסק דין נגדה.

בסיכום הדברים קבעתי כדלקמן (סעיף 23):

"(א) אין להתחשב בכתב ההגנה שהגיש הנתבע 3 כמו גם בכתב התביעה שכנגד שהגישו הנתבעים 1 עד 4. להסרת ספק, נמחקים כתבים אלו.
(ב) אין ליתן פסק דין על פי כתב התביעה נגד הנתבע 3 כמו גם נגד הנתבעים 1, 2 ו-4. התובעים יגישו תצהיר לתמיכה בטענותיהם העובדתיות שבכתב התביעה. לתצהיר זה יצרפו התובעים כל מסמך שימצאו לנכון. התצהיר יוגש עד לא יאוחר מיום 15.3.09. לאחר מכן, וככל שאסבור כי התובעים הרימו את הנטל המוטל עליהם, אתן פסק דין נגד הנתבעים 1, 2 או 3, או מי מהם, אך לא נגד הנתבעת 4, שאין מבוקש כלפיה כל סעד בכתב התביעה".


(יד) ביום 26.3.09 הגישו הנתבעים 1 עד 4 בקשה נוספת להארכת מועד להגשת כתב הגנה מטעמם. התובעים מצידם הגישו, ביום 20.4.09, בקשה להוציא מתיק בית המשפט את המסמך שהוכתר בכותרת "בקשה נוספת להארכת מועד להגשת כתב הגנה". בהחלטתי מיום 20.4.09 קבעתי כי יש לראות את בקשת התובעים מיום 20.4.09 כתגובה לבקשה מיום 26.3.09. על-כן זכאים הנתבעים להשיב לה. ביום 4.5.09 השיבו הנתבעים 1 עד 4 לתגובה. כנזכר לעיל, בקשה זו עומדת להכרעה בגדרי החלטה זו.

(טו) ביום 29.3.09 הגישו התובעים תצהירי עדות מטעמם.

(טז) ביום 10.5.09 זימנתי את התובעים לדיון בבקשה למתן פסק דין בהיעדר הגנה. דיון כאמור התקיים ביום 18.5.09. במהלך הדיון העידו התובעים לפניי. התובעים הסכימו כי בנו של התובע 1, יוסף, לא ייחקר על תצהירו. בתום הדיון נדחה התיק לעיון. עתה הגיעה שעת ההכרעה.

(יז) לשם שלמות התיאור ייאמר כי הנתבעים לא השיגו על החלטותיי מיום 8.12.08 ומיום 9.2.09.

דיון ומסקנות

41. אקדים מאוחר למוקדם ואומר, כי דין הבקשה הנוספת להארכת מועד להגשת כתב הגנה להידחות ודין הבקשה למתן פסק דין בהיעדר הגנה להתקבל בחלקה, כפי המפורט להלן.

הבקשה הנוספת להארכת מועד להגשת כתב הגנה

42. בפתח דבר אציין כי הבקשה הנוספת להארכת מועד להגשת כתב הגנה הוגשה, ביום 26.3.09, על ידי הנתבעים 1 עד 4. כנזכר לעיל, בהחלטתי מיום 9.2.09 קבעתי כי הנתבעת הפורמאלית (המכונה בבקשה, הנתבעת 4) אינה נדרשת להגיש כתב הגנה. הוספתי וציינתי כי התובעים אינם רשאים ליטול פסק דין נגדה, שכן לא נתבקש כלפיה סעד כלשהו בכתב התביעה.

43. לנוכח דברים אלה, לא היה מקום להגיש את הבקשה הנוספת להארכת מועד להגשת כתב הגנה גם בשם הנתבעת הפורמאלית. אראה אפוא בקשה זו כאילו הוגשה על ידי הנתבעים 1 עד 3, אותם כיניתי לעיל ואכנה להלן "הנתבעים".

44. ומכאן לנימוקי הבקשה. עילת הבקשה מיוסדת על הטענה, שלפיה פרקליטם הקודם של הנתבעים טעה טעות שבדין.
על-פי הנטען, הפרקליט הקודם לא היה ער לתחולתה של ההלכה שנפסקה ברע"א 10227/06 בובליל נ’ עו"ד אינדיג, ניתנה ביום 5.2.07, פורסמה במאגר נבו (להלן:"הלכת בובליל"). הפרקליט הגיש בשם הנתבע 3 בקשה לעיכוב הליכים בשל קיומה של תניית בוררות ולחלופין למחיקת התביעה על הסף. במסגרת אותה בקשה עתר הפרקליט להאריך לנתבע 3 (ולו בלבד) את המועד להגשת כתב הגנה עד לאחר מתן החלטה בבקשות לעיכוב הליכים ולמחיקת התביעה על הסף. הפרקליט סבר בטעות כי בסופו של יום תתקבל אחת משתי הבקשות הנ"ל ויתייתר הצורך בהגשת כתב הגנה. על-פי הנטען, נעלמה מן הפרקליט הקודם הלכת בובליל, שלפיה, ככלל, על הנתבע להגיש את כתב ההגנה במועד אף אם ברצונו להגיש בקשות מקדמיות כאלה ואחרות. הנתבעים סומכים טיעונם על החלטת כב’ הרשם אבי זמיר בת"א (מחוזי-ת"א) 2039/08 (בש"א 1590/09; בש"א 2747/09) Balram Chainrai נ’ אריה בר-לב (ארקדי גאידמק), ניתנה ביום 27.2.09, פורסמה במאגר נבו (להלן: "החלטת כב’ הרשם זמיר בעניין גאידמק"), עליה ארחיב את הדיבור בהמשך. במסגרת החלטה זו נעתר כב’ הרשם זמיר לבקשה נוספת שהגיש הנתבע (גאידמק) להארכת מועד להגשת בקשת רשות להתגונן, לאחר שבקשה קודמת שהגיש למתן ארכה להגשת בקשת רשות להתגונן נדחתה. הנתבעים גורסים כי פרשת גאידמק זהה בנסיבותיה למקרה שלפניי. משכך, לגישתם, יש לגזור גזירה שווה הימנה.

45. הנתבעים ממשיכים וטוענים כי מחדלו של פרקליטם הקודם לא הביע זלזול. הוא הגיש בקשה מפורטת לעיכוב הליכים אשר בה נזכרו בתמצית טענות ההגנה שבפי הנתבע 3. לדבריהם, בעת הגשת הבקשה לעיכוב הליכים היה לפרקליט יסוד סביר להניח שבקשתו תתקבל.
לטענתם, בהתאם לפסיקה, טעות שבדין עשויה להקים טעם מיוחד למתן ארכה, לא כל שכן טעם רגיל, כאשר לא נפגע אינטרס ההסתמכות של בעל הדין שכנגד לסופיות הדיון. הנתבעים סמוכים ובטוחים כי במקרה הנוכחי אינטרס ההסתמכות של התובעים לא נפגע כלל. נהפוך הוא. צפייתם הייתה לנהל מאבק עיקש בטרם תוכרע התביעה, שכן בידי הנתבעים ישנן טענות הגנה של ממש.

46. לבסוף, טוענים הנתבעים, כי מחדלו של פרקליטם הקודם אינו מהווה פגם דיוני יוצא דופן. נעילת דלתות בית המשפט בפניהם בגין מחדל זה, תביא לתוצאה קשה ותגרום להם עיוות דין נוראי. לטענתם, שומה על בית המשפט ליתן להם את יומם ולברר את טענות ההגנה שלהם (שהינן טענות ראויות וכבדות משקל) במסגרת הליך שיפוטי מסודר שיתקיים במעמד שני הצדדים. אליבא דנתבעים, דחיית בקשתם תפגע באורח בלתי מידתי בזכות הגישה שלהם לערכאות, שהינה זכות יסוד חוקתית.

47. יצוין כבר עתה כי הנתבעים תמכו את הבקשה הנוספת למתן ארכה להגשת כתב הגנה מטעמם בתצהירו של מר מרמורשטיין.

48. התובעים מתנגדים לבקשה וזאת ממספר טעמים. הטעם הראשון הוא טעם מקדמי.
לפי הטענה, אין מדובר בבקשה להארכת מועד אלא בערעור מוסווה על החלטות חלוטות של בית המשפט מיום 8.12.08 ומיום 9.2.09. הטעם השני הוא כי הנתבעים לא הצביעו בבקשתם על טעם מיוחד כלשהו המצדיק הארכת מועד. הבקשה נשענת על טענת סרק, לפיה יש להאריך להם את המועד להגשת כתב הגנה נוכח טעות שבדין של פרקליטם הקודם. טענה זו לא יכולה לעמוד. אשר לנתבעות 1 ו-2: נתבעות אלה לא הגישו את הבקשה לעיכוב הליכים וגם לא הגישו כתב הגנה מטעמן. לפיכך, כל טענה בדבר טעות ביישום הלכת בובליל כלל אינה יכולה לחול לגביהן. אשר לנתבע 3: ראש לכל, נתבע זה בחר במכוון שלא להגיש כתב הגנה יחד עם הבקשה לעיכוב הליכים. שנית, הטענה בדבר טעות שבדין לא נכללה בכתבי בי-דין קודמים שהגיש הנתבע 3. היא מועלית, לראשונה, בבקשה דנא כדי לשמש צידוק להגשתה. שלישית, טענה המייחסת אי ידיעת דין לפרקליטם הקודם של הנתבעים, צריכה להיתמך בתצהירו של אותו עורך דין. לא בכדי לא צורף לבקשה תצהיר כאמור. הטעם השלישי הוא כי לא מתקיימים בענייננו התנאים להכיר בטעות שבדין כטעם מיוחד. הלכה מושרשת היא כי טעות שבדין תוכר כטעם מיוחד במצב בו הציפייה הלגיטימית של בעל הדין שכנגד לסופיות ההליכים לא תפגע. בענייננו אין ספק כי קיימת ציפייה לגיטימית של התובעים לסיום ההליכים. הטעם הרביעי הוא כי ההחלטות עליהן נסמכים הנתבעים בבקשתם (בש"א 6309/08 ניאקן נ’ תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל, ניתנה ביום 7.12.08, פורסמה במאגר נבו (להלן:"ההחלטה בעניין ניאקן") והחלטת כב’ הרשם זמיר בעניין גאידמק) אינן מסייעות להם. ההיפך הוא הנכון. החלטות אלה דווקא מחזקות את עמדת התובעים. הטעם החמישי הוא כי אין כל ממש בטענות ההגנה שהעלו הנתבעים. טענות אלה נולדו אך בלבד כקלף מיקוח בהליך.

49. הנתבעים משיבים על טענות התובעים באלה: ראשית, ההחלטות מיום 8.12.08 ומיום 9.2.09 הן החלטות ביניים ולא החלטות חלוטות. בית המשפט רשאי לשנותן כל עוד לא ניתן פסק דין בתיק. שנית, הגיונה של החלטת כב’ הרשם זמיר בעניין גאידמק חל במשנה תוקף בענייננו. במקרה הנוכחי, בדומה לפרשת גאידמק, הנתבע 3 לא קפא על שמריו ולא התעלם מן ההליך השיפוטי. במועד בו התברר לו כי שגגה משפטית יצאה תחת ידי פרקליטו הקודם הוא פעל באופן מיידי להגשת כתב הגנה מטעמו. זאת ועוד, אף בענייננו, בדומה לפרשת גאידמק, העלו הנתבעים טענות הגנה הראויות להישמע. על-כן, יש לאפשר להם לבררן במסגרת הליך משפטי מסודר. שלישית, טענת התובעים, לפיה פרקליטו הקודם של הנתבע 3 לא טעה טעות שבדין, אלא בחר במתכוון שלא להגיש כתב הגנה, נטענה בעלמא, ומשכך אין לשעות לה. רביעית, הצורך בקיום דיון במעמד שני הצדדים בענייננו מתעצם לאחר הגשת תצהירי התובעים. עיון בתצהירים אלה, מלמד כי התמיהות והפערים המהותיים בגרסת התובעים לא מצאו בהם מענה של ממש.

50. אין בידי להיעתר לבקשה הנוספת להארכת מועד להגשת כתב הגנה, ואנמק.

(א) נקודות המוצא לדיוננו הן שלוש: ראשית, החלטותיי מיום 8.12.08 ומיום 9.2.09 הן החלטות ביניים דיוניות, אשר אינן יוצרות מעשה בי-דין ואשר ניתן, בנסיבות מתאימות, לשנותן.
לפיכך, אין ממש בטענת התובעים, לפיה אין עסקינן בבקשה להארכת מועד אלא בערעור מוסווה על החלטות חלוטות. שנית, המועד אשר הארכתו מבוקשת הוא מועד שנקבע על ידי בית המשפט ולא בחיקוק. כנזכר לעיל, ביום 26.6.08, האריך בית המשפט (כב’ הנשיאה ה’ גרסטל) לנתבעים את המועד להגשת כתב הגנה מטעמם, עד ליום 20.7.08. שלישית, עד להגשת הבקשה הנוכחית, ביום 26.3.09, הנתבעות 1 ו-2 לא עתרו למתן ארכה להגשת כתב הגנה מטעמן. לעומת זאת, הנתבע 3 עתר למתן ארכה להגשת כתב הגנה מטעמו בגדרי בקשתו לעיכוב ההליכים מיום 22.7.08. כנזכר לעיל, בקשתו הקודמת של הנתבע 3 למתן ארכה להגשת כתב הגנה מטעמו, נדחתה בהחלטתי מיום 8.12.08.

(ב) סמכותו של בית המשפט להאריך מועדים, בין שמדובר במועד שקבע בית המשפט ובין שמדובר במועד שנקבע בחיקוק - נקבעה בתקנה 528 לתקנות סד"א, המורה כדלקמן:

"מועד או זמן שקבע בית המשפט או הרשם לעשיית דבר שבסדר הדין או שבנוהג, רשאי הוא, לפי שיקול דעתו, ובאין הוראה אחרת בתקנות אלה, להאריכו מזמן לזמן, אף שנסתיים המועד או הזמן שנקבע מלכתחילה; נקבע המועד או הזמן בחיקוק, רשאי הוא להאריכם מטעמים מיוחדים שיירשמו".

בענייננו חלה הרישא של תקנה 528. רוצה לומר: מקום שמועד נקבע על ידי בית המשפט, רשאי בית המשפט להאריכו לפי שיקול דעתו, ושיקול דעת זה אינו מוגבל. הפה שאסר הוא הפה שהתיר (י’ זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) בעמ’ 886. להלן: "זוסמן"). יחד עם זאת, בית המשפט לא יאריך את המועד כדבר שבשגרה. בית המשפט ישתמש בשיקול דעתו רק אם המבקש הראה צידוק לכך (זוסמן, בעמ’ 888). ברע"א 6241/08 זילבר נ’ אהרוני, ניתן ביום 17.11.08, פורסם במאגר נבו (להלן: "עניין זילבר") שנינו מפי כב’ השופט דנציגר כדלקמן:


"... את הבקשה להארכת מועד יש להגיש ללא שיהוי, עובר לתום המועד, בסמוך לפקיעתו או כאשר המבקש נוכח לדעת שלא יהיה מסוגל לעמוד במועד שהוקצב לו ... אמנם, אין לקבוע כי בכל מקרה הדיון בבקשה להארכת מועד יוכרע על פי אמות מידה פורמאליות קשיחות ... ויש מקום, במקרים מסוימים, לאפשר לבעל דין לטעון לגופו של עניין גם אם לא עמד בכל הדרישות הפרוצדוראליות בדווקנות".

ודוק: מקום שאין חובה מפורשת על המבקש להראות טעם מיוחד כדי לזכות בהארכת מועד, יכול הוא להסתפק במתן הסבר מתקבל על הדעת להצדקת האיחור (המ’ 881/72 המועצה המקומית זכרון יעקב נ’ ברגר, פ"ד כז(1) 158, 159 (1972)). די לו שיראה טעם סביר, המוכיח כי האיחור נגרם שלא מרשלנותו או מהזנחתו (ע"א 725/81 ענבתאויי נ’ חסון, פ"ד לו(4) 663, 665 (1982) (להלן: "עניין חסון")).

(ג) האם הנתבעים הצביעו בבקשתם על טעם סביר למתן הארכה המבוקשת? על שאלה זו אני משיב בשלילה. כאמור, הנתבעים השתיתו את בקשתם על טעם אחד ויחיד, לפיו פרקליטם הקודם לא הגיש במועד כתב הגנה מטעמם, מחמת שטעה טעות שבדין.
לטענתם, שגגה משפטית יצאה תחת ידי הפרקליט הקודם, שעה שלא נתן דעתו לתחולתה של הלכת בובליל (סעיפים 37 -38 לבקשה; סעיפים 16 -19 לתשובה). חוששני כי טעם זה אינו יכול לסייע לנתבעים. אסביר את הדברים.

(ד) אשר לנתבעות 1 ו-2: נתבעות אלה לא הגישו בקשה לעיכוב הליכים וגם לא הגישו כתב הגנה מטעמן. עיון בבקשה לביטול פסק הדין מיום 2.10.08, מלמד כי פרקליטם הקודם של הנתבעים בחר במודע שלא להגיש כתב הגנה מטעם הנתבעות 1 ו-2. הוא סבר (בסעיף 5 לבקשה) כי יש להציגן כנתבעות פורמאליות גרידא, כמו הנתבעת 4 "וכל ניסיון להפרידן ולמדרן ולהציגן כנתבעות רגילות, בטעות יסודו, שהרי שתיהן מהוות רק "כלי טכני" לאחזקת מניות חברת פרייבט בידי המבקש 1 [מר מרמורשטיין- מ’ י’]". בסעיף 50 לבקשה צוין כי "כל הנתבעות בתובענה מטעם המשיבים במסגרת התיק שבכותרת הינן פורמאליות במהותן, למעט המבקש 1, מר יעקב מרמורשטיין". ואם לא די באלה, בסעיפים 14 עד 15 לתצהיר עו"ד סגל, התומך בבקשת הביטול נאמר, בהאי לישנא:

"...בתיק זה המחלוקת מאוד ברורה: האם המבקש 1 [הנתבע 3. מ’ י’] מכר או לא מכר את מניותיו בחברת פרייבט למשיבים, ואם מכר – האם זכותו לבטל את המכירה לאור טענותיו בקשר לאופן פעילות המשיבים באולם. במחלוקת זו למבקשות 2-4 אין מה לתרום, אין הן יכולות להתגונן, והן פסיביות בהגדרה. ודוק, הרי הדבר הפשוט ביותר היה להגיש כתב הגנה בשם המבקשות 2-3 [הן הנתבעות 1 ו-2. מ’ י’], כתב הגנה של 2 שורות, שמוכחש כל האמור בכתב התביעה מחוסר ידיעה וכי המבקשות 2-3 יצייתו לכל החלטה שתינתן בתיק. ולמען הסר ספק אני מנצל "במה" זו וחוזר ומצהיר על כך".

עינינו הרואות: פרקליטם הקודם של הנתבעים לא טעה טעות שבדין ביישום הלכת בובליל, בכל הנוגע לנתבעות 1 ו-2. טעמיו של פרקליט זה, לאי הגשת כתב הגנה מטעם הנתבעות 1 ו-2, היו שונים בתכלית, כמצוטט לעיל. יתר על כן, אף מבחינת הגיונם של דברים, הטענה בדבר טעות ביישום הלכת בובליל אינה יכולה לחול לגבי הנתבעות 1 ו-2.
נתבעות אלה לא הגישו בקשה מקדמית כלשהי ובצידה בקשה חלופית למתן ארכה להגשת כתב הגנה. במצב דברים זה, ברור ונהיר, כי להלכת בובליל אין כל רלבנטיות ביחס אליהן. מן החומר שנפרש לפניי עולה, ללא עוררין, כי טענת הטעות שבדין, כהגדרתה בבקשה, התבררה כנטולת אמת לגבי נתבעות 1 ו-2. אני קובע, על-כן, כי הנתבעות 1 ו-2 לא הצביעו בבקשתן על טעם סביר כלשהו המצדיק את האיחור בהגשת כתב הגנה מטעמן.

(ה) אשר לנתבע 3: נתבע זה הגיש בקשה לעיכוב הליכים ובצידה בקשה חלופית למתן ארכה להגשת כתב הגנה מטעמו. ביחס אליו ניתן, עקרונית, לבחון אם טעה פרקליטו הקודם טעות שבדין שעה שלא נתן דעתו להלכת בובליל, אם לאו. אין חולק כי על הנתבע 3 מוטל הנטל להוכיח טענה זו. אני סבור כי הנתבע 3 לא עמד בנטל זה. ראשית, הבקשה לא נתמכה בתצהיר הפרקליט הקודם. הטענה בדבר טעות שבדין ביישום הלכת בובליל נטענה בעלמא ובשפה רפה.
התשתית הראייתית עליה נסמכת גרסת הנתבע 3 בנקודה זו הינה מצומצמת, שלא לומר רעועה ביותר. כל שטוען הנתבע 3 בתצהירו התומך בבקשה הוא כי "לפי ייעוץ משפטי שקיבל" פרקליטו הקודם טעה טעות שבדין (ראו סעיף 2 לתצהיר). טענה המייחסת טעות שבדין לפרקליט הקודם היא טענת עובדה ולא טענת משפט. עליה להיות מגובה בראיות על מנת לאמת אותה. כזאת לא עשה הנתבע 3. עולה, אם כן, כי בהיעדר תצהיר כנדרש לתמיכה בבקשה, דינה להידחות. שנית, הייתי מוכן לקבל את תצהירו של הנתבע 3 בתמיכה לטענת הטעות שבדין, אם היה נאמר בו, דרך משל, כי דבר טעותו של הפרקליט הקודם התברר לפרקליטיו הנוכחיים של הנתבע 3 בשיחה שקיימו עימו. ברם, מקריאת תצהירו של הנתבע 3 עולה כי עסקינן בתצהיר כוללני, המכיל אמירות סתמיות. תצהיר כזה לא יתקבל כראיה, אפילו לא בהליך ביניים (ע"א 422/63 חצרוני נ’ עבד-אל חי, פ"ד יח(1) 67 (1964); ע"א 240/65 זראי נ’ התיאטרון הורוד, פ"ד יט(2) 442, 446 (1965)). ודוק: בהליך ביניים, לא יתקבל לראיה תצהיר שנעשה "לפי מיטב ידיעתו ואמונתו" של המצהיר, אלא אם כן גילה בו המצהיר את מקור אמונו (ע"א 576/61 בראון נ’ רוגוז’ינסקי, פ"ד טז(3) 1460, 1463 (1962) (להלן:"עניין בראון")). כך קובעת תקנה 521 לתקנות סד"א:"תצהיר יהא ערוך בגוף ראשון, מחולק לסעיפים ומכיל רק עובדות שהמצהיר יכול להוכיחן מתוך ידיעתו הוא, אלא שבבקשות ביניים רשאי הוא להצהיר גם לפי מיטב אמונתו ובלבד שיציין את הנימוקים לכך". עיון בתצהירו של הנתבע 3 מעלה כי הוא לא עומד בתנאי תקנה 521 לתקנות סד"א. הנתבע 3 מבסס את הטענה לפיה טעה פרקליטו הקודם טעות שבדין על "ייעוץ משפטי שקיבל". הא ותו לא. ברור הוא ונעלה מעל לכל ספק כי הסתמכות כוללנית על ייעוץ משפטי של פרקליט, אינה עומדת בדרישה של גילוי מקור הידיעה. וכך נפסק בעניין בראון:

"בלא גילוי המקור, אין בידי בית-המשפט לקבוע מה מידת מהימנות יש לייחס לדברי המצהיר שלא נאמרו על-פי ידיעתו הוא, ולא מן הראוי להעלותם לפני השופט, כי ערך הוכחתי אין להם".

כן ראו האמור בע"א 122/74 לבנטר נ’ מגדל-בנין חברה לביטוח בע"מ, פ"ד כח(2) 470, 472 (1974):

"התקנה מכשירה עדות שמיעה, המובאת מכלי שני, בתנאי שהמצהיר יגלה מהו המקור ממנו שאב אותה. המצהיר לפי מיטב ידיעתו או אמונתו בלבד ולא לפי ידיעתו האישית, חייב להיכבד ולגלות לשופט מה היה הכלי הראשון שהיה יסוד אמונתו עליה הצהיר, שאם לא יעשה כן, לא ניתן לקבוע, אם אמונת המצהיר מעוגנת במציאות ובהגיון... אחרת אין הראיה כשרה לבוא בשערי בית המשפט".

ראו גם מ’ קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי (כרך א’, 2007) 491.

שלישית, הטענה לפיה הפרקליט הקודם טעה טעות שבדין, שעה שלא נתן דעתו להלכת בובליל, הינה טענה כבושה ומאוחרת, שלכבישתה לא ניתן הסבר מניח את הדעת. עיון בכתבי בי הדין השונים שהגישו הנתבעים 1 עד 4, באמצעות באי-כוחם החדשים, מעלה כי הטענה מעולם לא נזכרה בהם - לא במפורש ולא ברמז.
כך למשל, בתשובת הנתבעים 1 עד 4 לתגובת התובעים לבקשה לביטול פסק דין, מיום 15.12.08, התייחסו הנתבעים 1 עד 4 בפרוטרוט לסיבת המחדל שהביא לאי הגשת כתבי הגנה מטעם הנתבעות 1 ו-2 (ראו האמור בסעיפים 69 עד 79). על-פי הנטען שם, מחדלם של הנתבעים 1 עד 4 הוא מחדל טכני הבא לידי ביטוי בייחוס סטאטוס פורמאלי לנתבעות 1 ו-2. וכך סוכמו הדברים בסעיף 79 לתשובה:

"...בידי המבקשים הגנה ראויה וטובה כנגד תביעת המשיבים, וכי אין בסיבת מחדלם, כשלעצמה, כדי להותיר את פסק הדין שניתן במעמד צד אחד על כנו. מה גם שהמדובר כאמור במחדל טכני שעה שתפיסתם השגויה של המבקשים בדבר סטאטוס החברות הנתבעות נסמך על תיאור הנתבעות והגדרתן כטכניות גרידא, כפי שזה הוגדר בכתב תביעתם".

אני סבור כי העלאת טענת הטעות שבדין בשיהוי כבד, מעידה על קלישותה וחולשתה. אני מתחזק בדעתי זו לאור האמור בתשובת הנתבעים לבקשה הנוספת להארכת מועד להגשת כתב הגנה, מיום 4.5.09. בסעיף 13 לתשובה נאמר כי ביום 8.12.08 (המועד בו ניתנה החלטתי הדוחה את הבקשה לעיכוב הליכים) התברר לנתבע 3 כי שגגה משפטית יצאה תחת ידי פרקליטו הקודם. למותר לציין כי הטענה לא נתמכה בתצהיר. מדברים אלה עולה כי הנתבעים, או מי מהם, ידעו כי פרקליטם הקודם טעה טעות שבדין, כהגדרתה בבקשה, עוד ביום 8.12.08. חרף זאת, נמנעו הם מלהעלות טענה כֹּה מהותית בגדרי תשובתם לבקשה לביטול פסק דין מיום 15.12.08. דומני כי יש בעיתוי העלאת טענת הטעות שבדין כדי להציב סימן שאלה גדול לגבי רצינותה. אשר על כן, איני רואה מקום לקבלה.

הנה כי כן, הנתבע 3 לא הוכיח את טענת הטעות שבדין, כהגדרתה בבקשה. המסקנה המתבקשת היא, אפוא, כי לא עלה בידיו להראות טעם סביר למתן ארכה להגשת כתב הגנה מטעמו.

(ו) למעלה מהצורך אוסיף, כי גם אם הייתי מניח לטובת הנתבעים כי פרקליטם הקודם טעה טעות שבדין ביישום הלכת בובליל, לא היה בכך כדי להועיל להם. הייתי דוחה את הבקשה הנוספת למתן ארכה להגשת כתב הגנה מחמת הטעמים הבאים:

ראשית, הבקשה הוגשה תוך שיהוי ניכר. הלכה מושרשת היא כי בקשה להארכת מועד חייבת להיות מוגשת ללא שיהוי, עוד לפני תום המועד או בסמוך ככל האפשר לפקיעתו. טעם מיוחד ואפילו טעם סביר לארכה, שייתכן שהיו קיימים בתוך המועד הקצוב, עלולים לאבד מחשיבותם ולפוג, אם הבקשה לארכה לא הוגשה במהירות סבירה, מיד כשתמה הסיבה בגינה נתבקשה הארכה (ראו: עניין חסון, בעמ’ 668; עניין זילבר; א’ גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שמינית, 2005), בעמ’ 690. להלן:"גורן"). המחבר מ’ קשת מסכם את ההלכה הנוהגת בנדון זה בספרו הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי (כרך ב’, 2007) בעמ’ 1180, בזו הלשון:

"בקשה להארכת מועד תוגש כבקשה בכתב ותלווה בתצהיר. המבקש ינמק את בקשתו תוך התייחסות למספר נושאים. יצוין בה תאריך תפוגת המועד שהוחמץ. שיקול בעל חשיבות בבקשה להארכת מועד הוא מועד הגשתה. בעל הדין המאמין שגם אם יתמהמה תיענה בקשתו לכשתונח על שולחנו של השופט, ייווכח לדעת כי אם חלף זמן ניכר מאז התאפשרה הגשת הבקשה להארכת מועד, יסרב השופט להיענות לה. כי זה הכלל: בקשה להארכת מועד יש להגיש מייד כשמתגלה הצורך בהגשתה. בקשה להארכת מועד המוגשת עוד בטרם חלף המועד, סיכוייה טובים יותר משל בקשה המוגשת לאחר חלוף המועד".

ומההלכה ליישומה. הנתבעים טוענים כי ביום 8.12.08 התברר לנתבע 3 (ובאופן דומה לנתבעות 1 ו-2 המיוצגות על ידי אותם פרקליטים) כי שגגה משפטית יצאה תחת ידי פרקליטם הקודם (ראו האמור בסעיף 13 לתשובה מיום 4.5.09). דא עקא, במועד זה לא התאפשר לנתבעות 1 ו-2 להגיש את הבקשה הנוספת למתן ארכה להגשת כתב הגנה, שכן טרם הוכרעה בקשתן לביטול פסק הדין שניתן כנגדן, ככל שניתן. בכל הנוגע לנתבע 3, פעלו באי-כוחו החדשים בזריזות ראויה והגישו, ביום 15.12.08, כתב הגנה מטעמו. על-פי הנטען, הפרקליטים החדשים סברו כי לא נחצתה הנקודה הגיאומטרית, כהגדרתה בהלכה הפסוקה, בקשר עם המועד האחרון להגשת כתב הגנה בטרם יינתן פסק דין. מוכן אני להניח, מבלי לפסוק בדבר, כי בסמוך לאחר מתן ההחלטה מיום 8.12.08, לא התאפשר לנתבעות 1 ו-2 להגיש בקשה למתן ארכה להגשת כתב הגנה מטעמן וכי הנתבע 3 סבר כי הוא רשאי להגיש כתב הגנה, ללא צורך בהגשת בקשה להארכת מועד, כל עוד לא ניתן פסק דין בתיק. חרף הנחה זו יש לראות משום שיהוי בצעדי הנתבעים, ואבאר. אני סבור כי היה על הנתבעים להגיש את הבקשה הנוספת להארכת מועד להגשת כתב הגנה מיד בתכוף לאחר מתן החלטתי מיום 9.2.09, אשר הומצאה לב"כ הצדדים ביום 15.2.09. חרף האמור, הגישו הנתבעים את בקשתם רק בחלוף תקופה של חמישה שבועות, קרי, ביום 26.3.09. כזכור, בהחלטתי מיום 9.2.09 קבעתי כי לא ניתן פסק דין נגד הנתבעות 1 ו-2 בהחלטה מיום 18.8.08. עוד קבעתי כי אין להתחשב בכתב ההגנה שהגיש הנתבע 3, שכן זה הוגש לאחר המועד בו נדונה הבקשה למתן פסק דין נגד הנתבע 3. אין חולק כי לאחר ההחלטה מיום 9.2.09 המניעה להגשת הבקשה הנוספת למתן ארכה להגשת כתב הגנה הוסרה. או-אז היה על הנתבעים, אשר ידעו עוד ביום 8.12.08 על השגגה המשפטית שיצאה תחת ידי פרקליטם הקודם, לפעול בזריזות מספקת להגשת בקשתם הנוספת למתן ארכה להגשת כתב הגנה. כזאת לא עשו הנתבעים. באי-כוחם לא גילו זריזות יתר. הם הגישו את הבקשה הנוספת להארכת מועד להגשת כתב הגנה למעלה מחודש לאחר החלטתי מיום 9.2.09. פרק זמן זה אינו סביר בשים לב לעובדה שהנתבעים ידעו עוד ביום 8.12.08 על דבר הטעות שבדין של פרקליטם הקודם.

שנית, חלפו למעלה מאחד עשר חודשים מתום המועד שקבע בית המשפט להגשת כתב הגנה מטעם הנתבעים (20.7.08). אין חולק כי מדובר באיחור משמעותי. כידוע, מייחס בית המשפט משקל למידת האיחור. ככל שהאיחור גדל, מצבו של מבקש ההארכה קשה יותר (זוסמן, בעמ’ 897 -898).

שלישית, יש ליתן משקל למכלול התנהלותם של הנתבעים, שהוא רצוף מחדלים דיוניים.

דרך הילוכם של הנתבעים, הובילה לריבוי הליכים בעניינים שכולם בתחום סדרי הדין, ויצרה תסבוכת דיונית מיותרת. הלכה היא כי כאשר התנהגותו של המבקש נגועה בהזנחה חמורה, הגובלת בזלזול בסדרי הדין הנאותים, אין מקום שבית המשפט ייענה לו ויאריך את המועד (א’ וינוגרד תקנות סדרי הדין (כרך ב’, 2008), בעמ’ 723). אינני סבור כי את מחדליהם הדיוניים של הנתבעים (כמפורט בפרק הסוקר את ההליכים בתיק) ניתן לרפא, בנסיבות המקרה שלפניי, על ידי חיוב בהוצאות.

רביעית, הנתבעים העלו את טענת הטעות שבדין באיחור מופלג. התנהלות זו מקימה מניעות כלפיהם מהעלאת הטענה בשלב זה. ברע"א 3640/03 דקל נ’ דקל, ניתן ביום 16.12.07, פורסם במאגר נבו, נפסק מפי כב’ השופטת פרוקצ’יה כי בהתאם לדוקטרינת ההשתק השיפוטי ניתן לחסום בעל דין מהעלאת טענות מסוימות בהליך שיפוטי, אפילו מוצדקות הן לגופן, בשל התנהגותו בהקשר לסוגיה הנדונה שדבק בה פגם.

חמישית, לא מתקיימים בענייננו התנאים להכיר בטעות שבדין כטעם סביר להארכת מועד. ראש לכל, הטעות המדוברת אינה טעות סבירה. נוסף על כך, בנסיבות העניין יש ליתן משקל משמעותי לציפייה הלגיטימית של התובעים לסופיות ההליכים. כפי שפירטתי לעיל, הנתבעים הגישו את הבקשה הנוספת להארכת מועד להגשת כתב הגנה כחודש ומחצה לאחר ההחלטה מיום 9.2.09, בה קבעתי, בין היתר, שניים אלה: האחד, אין להתחשב בכתב ההגנה שהגיש הנתבע 3; השני, על התובעים להוכיח את טענותיהם העובדתיות שבכתב התביעה, לפני שיינתן פסק דין בהיעדר הגנה. לטעמי, בשלב זה של הדיון, ציפייתם הלגיטימית של התובעים הייתה כי בית המשפט ייתן פסק דין על יסוד כתב התביעה בלבד, אם וככל שירימו את הנטל המוטל עליהם בהיותם "המוציא מחברו". לשם כך הגישו התובעים תצהירי עדות מטעמם. ציפייה זו של התובעים התחזקה והתעצמה בשים לב לעובדה שהנתבעים בחרו, מטעמים השמורים עימם, שלא להשיג על ההחלטות מיום 8.12.08 ומיום 9.2.09.

ויובהר: צודקים התובעים בטענתם, לפיה ההחלטה בעניין ניאקן אינה יכולה לסייע לנתבעים. בעניין ניאקן ניתנו למבקשים ארכות מועד להגשת בקשות רשות ערעור על החלטות של בתי משפט של פשיטת רגל.
הבקשות הוגשו בעקבות מחיקת ערעורים שהגישו המבקשים על אותן החלטות. באותו מקרה קבע בית המשפט העליון (כב’ הרשמת ג’ לוין) כי המבקשים טעו כאשר הגישו ערעורים על החלטות אלה, חלף הגשת בקשות רשות ערעור. נפסק כי טעותם של המבקשים הינה טעות שבדין הנובעת ממצב משפטי מעורפל. מדובר בטעות סבירה עקב אי בהירות בדין העולה כדי "טעם מיוחד" להגשת בקשות רשות ערעור. בית המשפט הוסיף וקבע כי המבקשים העמידו את המשיבים, תוך פרק זמן קצר, על כך שאין הם משלימים עם החלטות בתי המשפט המחוזיים ומבקשים הן לתקפן. משכך, נדחתה טענת המשיבים, לפיה לאחר מחיקת הערעורים ביוזמת בית המשפט, גיבשו הם ציפייה כי לא יוטרדו עוד בהליכים בעניין שבמחלוקת שבין הצדדים.

ענייננו שונה בשניים. האחד, גם אם הנתבעים היו מוכיחים כי פרקליטם הקודם טעה טעות שבדין ביישום הלכת בובליל, לא מדובר בטעות סבירה. הלכת בובליל יצאה מבית מדרשו של בית המשפט העליון ביום 5.2.07, כשנה וארבעה חודשים לפני הגשת התביעה שלפניי. מדובר בהלכה ברורה ובסיסית אשר הספיקה בפרק זמן זה להכות שורשים עמוקים בתודעה המשפטית. השני, במקרה שלפניי, גיבשו התובעים ציפייה סבירה כי ההליך עומד להסתיים בהקדם, על דרך מתן פסק דין על יסוד כתב התביעה, אם וככל שיעמדו בנטל להוכיח את תביעתם.

שישית, יש לאבחן את המקרה נשוא פרשת גאידמק מן המקרה שלפניי. מעשה שהיה כך היה: גאידמק נתבע בסדר דין מקוצר. פרקליטו הגיש בקשה לעיכוב הליכים בשל קיומה של תניית בוררות ובצידה בקשה להארכת מועד להגשת בקשת רשות להתגונן, עד לאחר הכרעה בבקשה לעיכוב ההליכים. ביום 7.1.09 דחה בית המשפט (כב’ השופט ד"ר ע’ בנימיני) הן את הבקשה לעיכוב הליכים והן את הבקשה להארכת מועד להגשת בקשת רשות להתגונן. דחיית הבקשה להארכת מועד להגשת בקשת רשות להתגונן התבססה, בין היתר, על הלכת בובליל (ת"א (מחוזי-ת"א) 2039/08 אריה בר-לב (ארקדי גאידמק) נ’ Balram Chainrai, ניתנה ביום 7.1.09, פורסמה במאגר נבו). בקשת רשות ערעור על החלטה זו נדחתה (רע"א 1206/09 אריה בר-לב (ארקדי גאידמק) נ’ Balram Chainrai, ניתנה ביום 21.6.09, פורסמה במאגר נבו)). ביום 8.1.09 הגישו התובעים בקשה למתן פסק דין בהיעדר הגנה. גאידמק מצידו הגיש, ביום 25.1.09, בקשה נוספת להארכת מועד להגשת בקשת רשות להתגונן. ביום 27.2.09 החליט כב’ הרשם זמיר לדחות את הבקשה למתן פסק דין בהיעדר הגנה ולקבל את הבקשה להארכת מועד להגשת בקשות רשות להתגונן, בקובעו, בין השאר, כי:

"... בניגוד לטענת התובעים, איני סבור כי הבקשה להארכת מועד מהווה ניסיון כלשהו לעקוף את החלטת כב’ השופט ד"ר בנימיני, או לערער עליה. במסגרת הבקשה הנוכחית להארכת מועד, מפרט הנתבע את טענות הגנתו באופן מפורט ומושכל, ונראה כי מבחינתו, לא רחוקה הדרך להכנת בקשת הרשות להתגונן. במצב דברים זה, הקדמת בקשה נוספת להארכת מועד (חלף הגשת בקשת רשות להתגונן) היא בגדר התנהלות דיונית שיש בה בכדי לכבד את החלטת כב’ השופט ד"ר בנימיני, ולא להיפך. למעט העובדה שהגשת הבקשה הראשונה להארכת מועד לא היתה אמורה לעכב את הגשתה של בקשת רשות להתגונן, איני מבחין בפגם דיוני יוצא דופן מצד הנתבע. הנתבע הגיש את בקשתו הנוכחית זמן לא ארוך לאחר שקודמתה נדחתה, ולאור ההקבלה הכרונולוגית בהכרעה בשני רכיביה (הארכת מועד ועיכוב הליכים), אין מניעה לבקשה הארכת מועד נוספת כעת. אמנם, אין להקל ראש במועדים שנקצבו להגשת כתבי טענות ונקיטת הליכים דיוניים, אך בדיוק באותה מידה, אין להחמיר עם בעל דין שהתנהלותו הדיונית אינה מגלה זלזול או התעלמות מההליך".

מסקירת קורות ההליכים בפרשת גאידמק ניתן להיווכח כי אין להקיש מהתם להכא. באותו עניין נחפז גאידמק להגיש את הבקשה הנוספת למתן ארכה להגשת בקשת רשות להתגונן. בקשתו הוגשה כשבועיים לאחר דחיית בקשותיו לעיכוב הליכים ולמתן ארכה להגשת בקשת רשות להתגונן.
בענייננו הגישו הנתבעים את הבקשה הנוספת למתן ארכה להגשת כתב הגנה כחודש ומחצה לאחר ההחלטה מיום 9.2.09, כאשר כבר ביום 8.12.08 נודע להם על טעותו המשפטית של פרקליטם הקודם. זאת ועוד, בשונה מפרשת גאידמק, בענייננו הגיש הנתבע 3, ביום 15.12.08, כתב הגנה מטעמו בניגוד להחלטה מיום 8.12.08, ובלא שהקדים לכך הגשת בקשה נוספת להארכת מועד. נוסף על כך, בענייננו, בשונה מפרשת גאידמק, לא היה כל בסיס - אף לא קלוש - לטענה כאילו חלה על הסכסוך תניית בוררות המצדיקה עיכוב הליכים. תניית הבוררות אליה כיוון הנתבע 3 נכללה בהסכם השכירות ולא היה כל רמז לכך שההסכם מיום 25.2.07 (שהינו הסכם בעל-פה) או הטיוטה שהוכנה בעקבותיו התייחסו אליה בדרך כלשהי. המסקנה היא אפוא כי הטענה שהעלה הנתבע 3 כעילה לעיכוב ההליכים בתביעה הייתה טענת סרק. די בדברים אלה כדי לקבוע שהנסיבות בפרשת גאידמק שונות מן הנסיבות בענייננו.

51. בשל כל אחד מהטעמים דלעיל, ולפחות בשל משקלם המצטבר, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה הנוספת להארכת מועד להגשת כתב הגנה להידחות, וכך אני מורה.

הבקשה למתן פסק דין בהיעדר הגנה

הוראות הדין

52. משדחה בית המשפט בקשה להאריך את המועד להגשת כתב הגנה, על בית המשפט לנקוט אחת משתי הדרכים המנויות בתקנה 97(א) לתקנות סד"א. הדרך האחת – ליתן פסק דין שלא בפני הנתבע על יסוד כתב התביעה בלבד; הדרך האחרת – לדרוש מן התובע, מטעמים מיוחדים שיירשמו, הוכחה מלאה או חלקית של התביעה או מקצתה, לפני שיינתן פסק הדין (גורן, בעמ’ 83). וזו לשון תקנה 97:

" נתבע שלא הגיש כתב הגנה

(א) נתבע שלא הגיש כתב הגנה תוך המועד שנקבע לכך, ייתן בית המשפט או הרשם פסק דין שלא בפניו על יסוד כתב התביעה בלבד; הייתה התביעה שלא על סכום כסף קצוב, יהא בית המשפט רשאי, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לדרוש מן התובע הוכחה מלאה או חלקית של תביעתו או מקצתה לפני שיינתן פסק הדין; הייתה התביעה לפני הרשם והיה הרשם סבור כי אין ליתן פסק דין ללא שמיעת עדות- יעביר את התביעה לבית המשפט

.
(ב) הנתבע לא יוזמן לדיון, אף אם נדרש התובע להביא הוכחה, אלא אם כן בית המשפט הורה על כך מטעם מיוחד שרשם".

סמכותו של בית המשפט ליתן פסק דין בהיעדר הגנה הינה סמכות שבשיקול דעת. אמנם בתקנה 97 נאמר "ייתן בית המשפט פסק דין", אך אין זו לשון חיוב אלא רשות. בית המשפט אינו חייב לעשות כן (א’ וינוגרד תקנות סדרי הדין (כרך א’, 2008) 162. להלן: "וינוגרד"). זאת ועוד, בית המשפט יעשה שימוש בתקנה 97 לתקנות סד"א רק אם נתבקש על ידי התובע לעשות כן. הוא לא יפעל בעניין זה מיוזמתו (וינוגרד, בעמ’ 163; מ’ קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי (כרך א’, 2007) בעמ’ 467. להלן: "קשת").

53. בגדר שיקול דעתו, אם ליתן נגד הנתבע פסק דין על יסוד כתב התביעה בלבד, אם לאו, על בית המשפט להביא בחשבון את השיקולים הבאים:

(א) על בית המשפט להשתכנע כי התובענה הומצאה כדין לנתבע וכי חלף הזמן העומד לרשות הנתבע להתגונן מפניה.
(ב) הפסיקה סייגה את הכלל שבתקנה 97 לתקנות סד"א בקובעה כי לא יינתן פסק דין בהיעדר הגנה, אם בשעה שדן בית המשפט בבקשת התובע לפסק דין כאמור, כבר מצוי בתיק כתב הגנה, הגם שזה הוגש באיחור. נפסק כי יש לראות את מועד הדיון בבקשה למתן פסק דין בהיעדר הגנה, כמועד אחרון, שלאחריו לא ניתן עוד להתחשב בכתב הגנה שהוגש באיחור. "מועד הדיון" בבקשה למתן פסק דין, שלאחריו לא ניתן להגיש כתב הגנה, הינו המועד בו הגיעה הבקשה למתן פסק דין לראשונה לעיונו של השופט (ע"א 1782/06 משרד הבינוי והשיכון נ’ סולל בונה בע"מ, ניתן ביום 6.4.08, פורסם במאגר נבו. להלן:"פרשת סולל בונה"; רע"א 6265/04 כסיף נ’ רובין, פ"ד נט(3) 913, 916 (2004); רע"א 8712/04 בן טוב נ’ אורות הגליל אחזקות בע"מ, פ"ד נט(5) 693, 698 (2005). להלן: "פרשת בן טוב"; ע"א 392/89 עינצ’י נ’ הסוכנות היהודית לארץ ישראל, פ"ד מד(4) 4, 10 (1990). להלן:"פרשת עינצ’י"; ע"א 519/82 פקיד השומה ת"א 4 נ’ נחושתן, פ"ד לט(3) 240, 243 (1985); גורן, בעמ’ 82 -83). עם זאת, בכל מקרה שמוגשת בקשה למתן פסק דין בהיעדר הגנה, על בית המשפט לעשות את האיזון הראוי בין הצדדים, להתחשב בנסיבות המיוחדות של כל מקרה ואין לקבוע כלל נוקשה (דברי כב’ השופט ריבלין ברע"א 8743/01 אריעד מבנים בע"מ נ’ אבי את אריק הנדסת חשמל בע"מ, פ"ד נו(4) 61, 65 (2002); דברי כב’ השופט דנציגר בפרשת סולל בונה, בפסקה 14 לפסק הדין).

(ג) תנאי למתן פסק דין על יסוד כתב התביעה בלבד הוא, שבית המשפט סבור שכתב התביעה מגלה על פניו עילת תביעה. בהיעדר עילה, לא יינתן פסק דין, אף אם הנתבע לא הגיש הגנה וממילא לא טען חוסר עילה (ע"א 130/74 רחמן שאדי-חברה לפיתוח ובניין בע"מ נ’ הילל, פ"ד כח(2) 399, 400 (1974). להלן:"פרשת שאדי"; וינוגרד, בעמ’ 162; קשת, בעמ’ 468; זוסמן, בעמ’ 263).

(ד) בית המשפט עשוי שלא ליתן לתובע פסק דין על-פי צד אחד אם נראה לו שיש בהגשת התביעה נגד הנתבע שלא התגונן שימוש לרעה בהליכי משפט (זוסמן, בעמ’ 263) או כאשר פסק הדין עלול לפגוע באינטרס של בעל דין שהוא פסול דין או כאשר הנתבע הוא תושב חוץ ולא ניתן היתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט, או כאשר הסעד המבוקש אינו נמנה על הסעדים הניתנים בידי בתי המשפט ועוד כהנה וכהנה (קשת, בעמ’ 468).

54. תקנה 97 לתקנות סד"א מבחינה בין תביעה לסכום כסף קצוב לבין תביעה אחרת. התקנה קובעת, שאם התביעה אינה על סכום כסף קצוב, רשאי בית המשפט לדרוש מהתובע "הוכחה מלאה או חלקית של תביעתו או מקצתה לפני שיינתן פסק הדין", מקום ששוכנע שיש צורך בכך "מטעמים מיוחדים שיירשמו" (זוסמן, בעמ’ 261).
מכבר נפסק כי כאשר התביעה היא לסכום לא קצוב יטה בית המשפט, בדרך כלל, להורות לתובע להוכיח תביעתו (ע"א 6528/99 בנק לאומי לישראל בע"מ נ’ עמנואל חברה לסחר יבוא, יצור ויצוא עצים בע"מ, פ"ד נו(4) 817, 825 -826 (2002). להלן: "פרשת עמנואל"; ע"א 270/77 עספור נ’ קאלו, פ"ד לב(2) 656, 659 (1978). להלן: "פרשת עספור". ראו גם: ע"א 464/71 אמסלם נ’ שטיינברג, פ"ד כו(1) 328, 332 (1972)). ודוק: חובה על בית המשפט להעלות על הכתב את הטעמים שהניעוהו לדרוש ראיה התומכת בתביעה, שכן המדובר ב"טעמים מיוחדים שיירשמו" (פרשת בן טוב, בעמ’ 698; ע"א 135/70 קלמן נ’ קלמן, פ"ד כד(2) 718 (1970). להלן:"פרשת קלמן").

55. תקנה 97(ב) לתקנות סד"א קובעת כי הנתבע לא יוזמן לדיון בבקשה למתן פסק דין בהיעדר הגנה, אף אם התובע נדרש להביא הוכחה, אלא אם כן הורה בית המשפט על כך מטעמים מיוחדים שרשם (ראו גם: ע"א 93/85 שגב נ’ שגב, פ"ד לט(3) 822, 829 (1985)). משהחליט בית המשפט כי על התובע להביא ראיות להוכחת תביעתו, והתובע עשה כנדרש ממנו, על בית המשפט להכריע בתביעתו בהתייחס לראיות שהובאו. בידו לקבלן או לדחותן, במלואן או בחלקן. כן הוא מוסמך לדרוש מהתובע הסברים והבהרות, או אף לשקול אם נסיבות המקרה מקימות טעמים מיוחדים להזמנת הנתבע לדיון בשאלת גובה הנזק, בהתאם לתקנה 97(ב) לתקנות סד"א, אם כדי לאפשר לו להעיר הערות או אף כדי לאפשר לו לחקור את המצהירים ואת המומחה מטעם התובע (פרשת עמנואל, בעמ’ 827; ע"א 325/79 דנינו נ’ פקסטרפיל חברה בע"מ, פ"ד לה(1) 51, 55 (1980)).

56. רמת ההוכחה אינה חייבת להיות במידת הדיוק הנדרשת בתובענה מוגנת. אין הכרח לחייב את התובע בהוכחה מלאה. ההוכחה אשר השופט יכול לדרשה לפי תקנה 97(א) לתקנות סד"א יכול שתהא חלקית (פרשת קלמן, בעמ’ 719; ע"א 43/76 שדה אליעזר מושב עובדים נ’ סביר, פ"ד לא(1) 653, 655 (1976)). כך למשל, אפשר שהראיות תהיינה בתצהיר, ואזי רשאי בית המשפט לבקש שמיעת עדות בעל-פה או להציג שאלות לתובע או לעדים מטעמו (וינוגרד, בעמ’ 163). יתר על כן, בית המשפט רשאי להסתפק בתצהיר שלא היה מתקבל כראיה בדיון רגיל (זוסמן, בעמ’ 263). שיקול דעת בית המשפט מתייחס הן לנושא שעליו התבקש התובע להביא ראיה, הן לטיבה והן להיקפה (קשת, בעמ’ 465). יתר על כן, בית המשפט לא יעורר מיוזמתו טענות הגנה אפשריות שמקומן בכתב ההגנה ולא יערים קשיים בפני התובע (פרשת שאדי; פרשת עספור).

57. הלכה היא כי גם בפסק דין הניתן לאחר שמיעת ראיות בהיעדר הנתבע מוטל על בית המשפט לנמק על שום מה ראה לפסוק לתובע את הסכום שנתבקש בתביעתו, כולו או מקצתו, או שלא לפסוק לזכותו סעד כלשהו (פרשת עמנואל, בעמ’ 827; פרשת עינצ’י, בעמ’ 11).

58. אפנה עתה ליישומם של כללים אלה על ענייננו.
האם יש מקום להעניק לתובעים סעד הצהרתי, כמבוקש בסעיף 51(א) לכתב התביעה?

59. שתיים הן השאלות המצריכות הכרעה בהקשר זה: האחת, האם השתכלל בין התובעים לבין הנתבעים הסכם תקף ומחייב, לפיו התובעים (או חברות שבשליטתם – לפי בחירתם) ירכשו את מלוא מניותיה של חברת פרייבט, בשווי עסקה של 5.8 מיליון דולר ארה"ב, בדרך של שחרור מי מהנתבעים מהתחייבויותיהם לבנקים. בהנחה שהתשובה לשאלה הראשונה היא בחיוב, כי אז תישאל השאלה השנייה והיא האם הנתבעים הפרו הסכם זה.

קיומו של הסכם מחייב לרכישת מניות חברת פרייבט

60. גמירות דעת ומסוימות הם היסודות הדרושים ליצירת חוזה מחייב. יסוד גמירות הדעת מוגדר כרצון המגובש של הצדדים להתקשר בחוזה, כוונה רצינית להתקשר בחוזה והחלטיות. המבחן להתקיימות גמירות הדעת הינו מבחן אובייקטיבי, קרי הביטוי החיצוני אשר נותן בעל דין לרצונו להתקשר בחוזה (ע"א 8430/06 שבתאי נ’ ספני, ניתן ביום 3.11.08, פורסם במאגר נבו). אין גמירות הדעת תלויה בתחושותיהם הסובייקטיביות של הצדדים, והיא נבחנת על-פי אמת מידה של האדם הסביר (ע"א 3102/95 כהן נ’ כהן, פ"ד מט(5) 739, 743 (1996)). מכבר נפסק כי קיימים מקרים בהם קיומה של גמירות דעת נשלל עקב העובדה כי מרכיב מהותי טרם סוכם באופן סופי (ע"א 62/78 זימלר נ’ חברת מהנדס א. יניצקי בע"מ, פ"ד לב(3) 296, 301 (1978)). על גמירות הדעת ניתן ללמוד מתוכנו של המסמך עצמו, מהתנהגות הצדדים בעת החתימה עליו, לפני החתימה עליו ולאחר החתימה עליו (ע"א 5332/03 רמות ארזים, חברה לבניין והשקעות בע"מ נ’ שירן, פ"ד נט(1) 931 (2004)). יסוד המסוימות אינו מנותק מיסוד גמירות הדעת. קיימים קשרי גומלין בין שני יסודות אלה השלובים זה בזה, ומאפשרים ללמוד על דבר קיומו של האחד, מתוך בחינתו של האחר. עניינו של יסוד המסוימות בקיום הסכמה בגופו של המסמך, על הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה. הדרישה אינה שהפירוט בחוזה יהיה כליל השלמות, אלא די בכך שיהיה ניתן ללמוד ממנו על מהותה ועל תחומה של העסקה ושייכלל בו כל פרט אשר בלעדיו לא ניתן לבצע את החוזה, גם אם הצדדים חפצים בכך (ע"א 3380/97 תמגר, חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ’ גושן, פ"ד נב(4) 673, 682 (1998). להלן: "פרשת תמגר").

61. הלכה מושרשת היא כי כותרתו של מסמך אינה מכריעה לגבי תוקפו המחייב; ואף העובדה כי המסמך אינו חותם את המשא ומתן, וכי הצדדים מתכוונים לערוך בהמשך חוזה פורמאלי מפורט וסופי, אינה שוללת מניה וביה מן ההסכם המוקדם את תוקפו המחייב (ע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ’ זאב בר בנין ופיתוח 1994 בע"מ, ניתן ביום 3.4.06, פורסם במאגר נבו). ההכרעה בשאלת תוקפו ומעמדו של הסכם מוקדם, נעשית, בין היתר, לאור התנהגותם של הצדדים לפני, בעת, ולאחר החתימה על ההסכם המוקדם. בנסיבות מתאימות עשוי הסכם מוקדם להיחשב כחוזה מחייב, גם אם יש בו חלל לגבי נקודות עיקריות וטפלות (ע"א 3026/98 כהן נ’ ירמיהו, ניתן ביום 18.12.01, פורסם במאגר נבו; ד’ פרידמן ונ’ כהן חוזים (כרך א’, תשנ"א) 299. להלן:"פרידמן וכהן").

כוונת הצדדים – המפורשת או המשתמעת – היא הקובעת את תוקף ההסכם המוקדם ואת תוכנו. יש שהצדדים מתכוונים כי ההסכם יחייב אותם לאלתר. במקרה כזה מחייב ההסכם המוקדם גם אם לא ייערך החוזה הפורמאלי-הסופי. יש שהצדדים מתכוונים להתנות ולהשעות את כוח החיוב של ההסכם המוקדם עד לעריכת החוזה הסופי. במקרה כזה אין ההסכם המוקדם מחייב כל עוד לא נערך החוזה הפורמאלי, והוא מהווה אך חומר גלם לעריכת החוזה הסופי (ג’ שלו דיני חוזים (תשנ"ה) 94. להלן: "שלו").

62. לאחר ששקלתי את עדויות התובעים, כפי שנשמעו לפניי, ובשים לב למסגרת הדיון (בקשה למתן פסק דין בהיעדר הגנה, בה נדרשו התובעים להוכיח את תביעתם בהתאם לתקנה 97(א) לתקנות סד"א, ללא התייצבות הנתבעים) שוכנעתי כי בפגישה שהתקיימה ביום 25.2.07, בקפה רנסנס בברוקלין, ניו-יורק, נכרת בין התובעים לבין הנתבעים הסכם בעל-פה בעל תוקף משפטי מחייב, שתנאיו הם אלה: רכישת מניות חברת פרייבט בשווי עסקה של 5.8 מיליון דולר ארה"ב, בדרך של שחרור מי מהנתבעים מהתחייבויותיהם לבנקים בקשר עם החברה, עד לשווי של 5.8 מיליון דולר ארה"ב. אני סבור כי התקיימו בהסכם יסודות גמירות הדעת והמסוימות הנדרשים לפי חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ואנמק.

63. אשר לאינדיקציות לקיומה של גמירות דעת:

ראשית, לפני הפגישה מיום 25.2.07, בה שוכלל ההסכם, קיימו הצדדים משא ומתן ממושך שנפרש על פני כחמישה חודשים. מחומר הראיות עולה כי התובעים ומר מרמורשטיין דנו ארוכות במהות ההסכם ובמחיר הרכישה.

שנית, ביום 22.2.07 התקיימה שיחה טלפונית בין מר מרציאנו לבין מר מרמורשטיין. במהלך שיחה זו הסכימו הצדדים על רכיב התמורה בהסכם. לפיכך סיכמו הצדדים כי התובעים יגיעו בדחיפות לניו-יורק כדי "לסגור" את העסקה. התובעים נסעו במיוחד לצורך מטרה זו לארצות הברית. סממן חיצוני זה מעיד על כוונת הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב.

שלישית, בסיומה של הפגישה לחצו הצדדים ידיים ובירכו על המוגמר. התנהגות זו של הצדדים מהווה סימן לסיכומו המוצלח של המשא ומתן. ניתן למצוא בה ביטוי להתחייבות משפטית.

רביעית, מאחר שהצדדים הם אנשים מאמינים, במעמד הפגישה הם "תקעו כף" לאות קניין וגמירות דעת. מר מרציאנו שאל את מר מרמורשטיין אם הוא מוכר לתובעים את המניות "בלב שמח" וזה השיב כי הוא "שמח" בהסכם ואף הוסיף וחזר פעמיים על האמירה: "ברוך שפטרנו מעונשו של זה". כאקט נוסף המעיד על העברת קניין וגמירות דעת, כמקובל במשפט העברי, הוציא מר מרציאנו מכיסו סך של 1,000 יורו, הגביה את הכסף, ומסר אותו למר מרמורשטיין.

לאחרונה, נפסק בתמ"ש (ת"א) 37521/00 ה’ ה’ ב’ נ’ מ’ ש’, ניתן ביום 4.6.09, פורסם במאגר נבו, מפי כב’ השופט ד"ר ג’ גרמן, כי המוסד המשפטי של "תקיעת כף" במשפט העברי יכול להוות אינדיקציה לגמירות דעת הצדדים להתקשר בחוזה מסוים.
בפסק דינו סוקר כב’ השופט גרמן בהרחבה את התפתחות מוסד תקיעת הכף במשפט העברי ומציין כי תוקפו של מוסד זה מיוסד על שני מקורות: האחד, תקיעת כף נחשבת כביטוי של שבועה שאדם נשבע לחברו; השני, תקיעת כף נחשבת לביטוי של הבעת הסכמה, כדרך קניינית. כב’ השופט גרמן מטעים כי על תקיעת הכף להיעשות בין הצדדים עצמם, שכן היא מבטאת כריתת ברית. הוא ממשיך ומציין כי עקרונית יש בכוח תקיעת כף להוציא ממון מידי הנתבע. כב’ השופט גרמן מאזכר בפסק דינו פסק דין של בית הדין הרבני הגדול (עפ"י פד"ר ד’, עמ’ 81) בו נקבע כי ישנה "אפשרות שיהיה תוקף משפטי ל"תקיעת כף" במובן זה שתקיעת הכף לא באה לתכלית קניין, לקיים את המקח, אלא כביטוי להתחייבות לקיים את המקח בהתאם לחוק. תקיעת כף לתכלית זו (ואם, אכן נעשתה תקיעת כף כדין) אכן מונעת מתוקע הכף לחזור בו, שכן חלה עליו קיללת "מי שפרע"...".

חמישית, יום לאחר כריתת ההסכם, קרי, ביום 26.2.07, התקיימה פגישה בין הצדדים במשרדו של הרב פינטו בניו-יורק, מי שהינו, על-פי הנטען, אחד הרבנים הידועים בישראל ובארצות הברית. בפגישה זו חזרו הצדדים על פרטי ההסכם שגובש. כב’ הרב פינטו שאל את מר מרמורשטיין אם הוא שמח ושבע רצון מההסכם. מר מרמורשטיין השיב בחיוב ואז הרכין את ראשו על מנת לקבל את ברכת כב’ הרב להסכם, והוסיף: "ברוך שפטרנו מעונשו של זה". בהתנהגותם זו הדגישו הצדדים את המחויבות שלהם להסכם.

שישית, הצדדים הציגו מצגים בפני צדדים שלישיים וביניהם, הרב פינטו, חשב החברה ועו"ד סגל, מהם עולה כי נכרת ביניהם הסכם מחייב, לפיו רכשו התובעים מהנתבעים את מניות חברת פרייבט. כידוע, התנהגות הצדדים לאחר גיבושו של הסכם מוקדם יכולה ללמד האם בזמן אמת כוונתם כלל הייתה להתקשר בהסכם מחייב, אם לאו (ראו: ע"א 202/67 בלטמן נ’ אשכנזי, פ"ד כא(2) 699, 704 (1967); ע"א 158/77 רבינאי נ’ חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2) 281 (1979)).

שביעית, ביום 5.3.07 נפגש מר מרציאנו עם עו"ד סגל במשרדו. במהלך הפגישה שוחח עו"ד סגל טלפונית עם מר מרמורשטיין בנוכחות מר מרציאנו. בשיחה זו אישר מר מרמורשטיין את פרטי ההסכם וביקש מעו"ד סגל להתקדם מול התובעים בצד הפרוצדוראלי להוצאת ההסכם אל הפועל. התנהגות זו של מר מרמורשטיין מלמדת שראה עצמו קשור בהסכם עם התובעים.

שמינית, הצדדים החלו להוציא את ההסכם מן הכוח אל הפועל. התובעים הזמינו, לבקשת עו"ד סגל, חוות דעת מקצועית ממשרד נמדר. חוות דעת זו אישרה (לפי הטענה) כי מבחינה מיסויית, מדובר בעסקה לרכישת מניות ולא בעסקה במקרקעין. התובעים העבירו לעו"ד סגל, כמוסכם, טיוטה פשוטה וקצרה בה עוגנו בכתב הסיכומים בעל-פה ביחס לרכישת המניות.
הטיוטה מהווה ראיה לגמירות דעת הצדדים שכן היא מעלה על הכתב בלשון משפטית את הסיכומים שגובשו בין הצדדים בפגישה מיום 25.2.07. ודוק: העובדה שהטיוטה לא נחתמה אינה מעידה בהכרח על היעדר גמירות דעת, כאשר שאר נסיבות העניין תומכות במסקנה הפוכה (ע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ’ חמדן, פ"ד נ(5) 820, 832 (1997)).
תשיעית, התובעים החלו לנהוג בחברה מנהג בעלים (ראו האמור בסעיף 28 לעיל).

64. אשר ליסוד המסוימות: השתכנעתי, על יסוד התרשמותי מעדויות התובעים והחומר שהוצג לפניי, כי התמלא בהסכם יסוד המסוימות, שבא לידי ביטוי בפרטי העסקה המהותיים שנדונו וסוכמו בין הצדדים בפגישה מיום 25.2.07. על מנת שיתקיים בהסכם יסוד המסוימות יש צורך בקיום הסכמה על הפרטים החיוניים לעסקה. אין צורך שההסכם יהיה כליל השלמות, בייחוד כאשר הוכח קיומו של יסוד גמירות הדעת. אכן, במעמד הפגישה בניו-יורק לא נכרת הסכם בכתב, אולם הוסכמו בעל-פה תנאי העסקה המהותיים, דוגמת מתווה ההסכם (רכישת מניות החברה כנגד שחרור הנתבעים מהתחייבויותיהם לבנקים בקשר עם החברה, עד לשווי של 5.8 מיליון דולר ארה"ב); רכיב התמורה שהינו הרכיב הבסיסי והיסודי ביותר של ההסכם, היורד לשורשו; המועד בו יצא ההסכם לפועל (1.3.07). הפרטים שלא סוכמו לא היו מרכזיים או יסודיים. הם הושארו לבדיקה עתידית של הצדדים. מעורבותם של עורכי דין לשם העלאת פרטי ההסכם על הכתב נועדה לתת להסכם מיום 25.2.07 "לבוש משפטי". אציין כבר עתה כי קיומם של פרטים בהסכם שטרם סוכמו (ראו הטיוטה נספח ד’ לתצהירי התובעים) אינו פוגם במסקנתי, לפיה בין התובעים לבין הנתבעים נכרת, ביום 25.2.07, הסכם תקף ומחייב לרכישת מניות חברת פרייבט. פרטים חסרים אלה משליכים על הסעד הראוי בנסיבות העניין. על כך ארחיב את הדיבור מיד בסמוך.

65. אני קובע, על כן, כי ההסכם מיום 25.2.07, אשר נכרת בעל-פה בין התובעים לבין הנתבעים, הינו הסכם תקף ומחייב.

האם הנתבעים הפרו את ההסכם מיום 25.2.07 לרכישת מניות חברת פרייבט?

66. על שאלה זו אני משיב בחיוב. מכלול החומר שהוצג, לרבות עדויות התובעים שהיו כנות ומהימנות והותירו עליי רושם חיובי, מלמד כי הנתבעים הפרו את ההסכם באופנים הבאים: האחד, ביום 21.3.07, המועד בו אמורה הייתה הטיוטה להיחתם, הודיע מר מרמורשטיין לתובעים כי הוא התחרט וכי ברצונו לבטל את ההסכם למכירת מניות החברה. בעשותו כן פעל מר מרמורשטיין גם בשם הנתבעות 1 ו-2, שהרי הוא מחזיק, באמצעותן, במלוא מניותיה של חברת פרייבט. השני, הנתבעים סירבו ועודם מסרבים לחתום על מסמכי עסקת המכר. השלישי, הנתבעים סירבו ועודם מסרבים לבצע את התחייבויותיהם מכוח ההסכם ובכללן העברת המניות על שם התובעים והעברת יתר המסמכים הנדרשים. הרביעי, הנתבעים סירבו ועודם מסרבים לחתום על הטיוטה.
67. החלטתי ליתן אמון מלא בעדויות התובעים ולקבוע כי סירוב הנתבעים לקיים את ההסכם מיום 25.2.07, כפי המפורט בסעיף 66 לעיל, מהווה הפרה של הסכם זה.

סיכום ביניים
68. לאור כל האמור לעיל, יש מקום להעניק לתובעים את הסעד ההצהרתי המבוקש בסעיף 51(א) לכתב התביעה, ככל שהוא מופנה כלפי הנתבעים 1 עד 3.
האם יש ליתן צו המורה על אכיפת ההסכם מיום 25.2.07 לרכישת מניות חברת פרייבט?

69. התובעים מבקשים (בסעיף 51(ב) לכתב התביעה) כי בית המשפט יורה על אכיפת ההסכם בעל-פה מיום 25.2.07, שגובש בינם לבין הנתבעים, בקשר למכירת מניות החברה. אין בידי להיעתר למבוקש. אני סבור כי ההסכם אינו ראוי לאכיפה, ואנמק.

70. העיקרון הבסיסי הוא כי האכיפה היא הסעד הראשוני והעיקרי הניתן במשפטנו במקרים של הפרת חוזה (פרשת תמגר, בעמ’ 688). לזכות האכיפה קיימים חריגים המנויים בסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1971 (להלן:"חוק התרופות"). כאשר מתקיימים יסודות החריגים האלה, רשאי בית המשפט לשלול מן הנפגע את תרופת האכיפה (שלו, בעמ’ 523- 524). בפסיקה ובספרות נקבע כי לעתים מונעת אי-מסויימותו של החוזה הענקתו של סעד האכיפה בלי שהיא שוללת את סעד הפיצויים (ע"א 108/84 סתם נ’ אברהם מרקוביץ-חברה לבניין ולהשקעות בע"מ, פ"ד מב(1) 757 (1988). להלן:"פרשת סתם"; ע"א 651/72 פסטרנק נ’ חברת יוסף לוי פתח תקוה בע"מ, פ"ד כח(1) 617 (1974); ע"א 541/74 פרמינסקי נ’ סנדרוב, פ"ד כט(2) 253 (1975); פרידמן וכהן, בעמ’ 267, הערת שוליים 6). בעניין זה כותבים המלומדים פרידמן וכהן בספרם (בעמ’ 267) כדלקמן:

"אפילו יוכל בית המשפט לקבוע כי אירעה הפרה ומיהו הצד האחראי לה, הוא יתקשה לתת סעד מתאים. אם מדובר בסעד האכיפה, הרי שבית המשפט יצטרך להתמודד עם הקושי שבפניו ניצבו הצדדים, דהיינו העדרם של קני מידה שיורו לצדדים מה לקיים וכיצד".

71. החריג המהווה בית קיבול לטענה, לפיה אין מקום לתת צו המורה על אכיפת הסכם בשל קשיים הנובעים מאי בהירות ההתחייבויות, מעוגן בסעיף 3(3) לחוק התרופות. חריג זה, המכונה חריג הפיקוח, קובע:

"3. הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה:
...

(3) ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית המשפט או לשכת הוצאה לפועל".

בפסיקה נאמר כי אין להפריז בקשיים הקשורים בפיקוח הנדרש על ביצוע בעין של חוזה, שעליו מצווה בית המשפט (ע"א 821/77 אופק נ’ טוריקאן, פ"ד לג(1) 93 (1981); פרשת תמגר, בעמ’ 688). מכל מקום, נפסק כי השיקולים בהם יתחשב בית המשפט בבוחנו את השאלה אם יש מקום להפעיל את החריג הקבוע בסעיף 3(3), הם מידת מורכבותו של החוזה, משך הזמן הצפוי לביצועו ומידת שיתוף הפעולה הנדרש בין הצדדים (פרשת סתם, בעמ’ 766; פרשת תמגר, בעמ’ 688).

72. אני סבור כי בענייננו יש להיזקק להוראת סעיף 3(3) לחוק התרופות, ולא ליתן צו המורה על אכיפת ההסכם בעל-פה מיום 25.2.07 לרכישת מניות חברת פרייבט. לטעמי, על התובעים להסתפק, בנסיבות העניין, בתביעת פיצויים. כפי שציינתי לעיל, ההסכם טעון השלמה בפרטים מסוימים. עניין לנו בהסכם בעל-פה נעדר פירוט בסיסי. טרם נסגרו בו קצוות אחרונים.
זאת ועוד, מעדויות התובעים עולה כי מאז יום 21.3.07 ועד למועד מסירת עדותם, קיים נתק בינם לבין הנתבעים (ראו: סעיפים 74 עד 87 לתצהיר מר מרציאנו). במצב דברים זה קיים חשש לא מבוטל שהיעדר שיתוף פעולה ורצון טוב בין הצדדים יובילו לצורך בפיקוח בלתי סביר של בית המשפט. יצוין, כי התובעים מודעים לחשש זה בתביעתם. בסעיף 51 (ד4) עותרים הם למתן צו עשה המורה לנתבעים: "לשתף פעולה ולהמציא לידי התובעים את כל המסמכים הנדרשים לצורך שחרור הערבויות והביטחונות שבבנקים (ככל שנדרש) וכן את המסמכים הנדרשים ביחס להלוואת הבעלים שניתנה על ידי מי מהנתבעים".

73. אמנם דומה כי ההסכם אינו הסכם מורכב (רכישת מניות כנגד נטילת התחייבויות כלפי הבנקים) אולם אין זו חזות הכל. שעה שמשלבים את התנאים הפסיקתיים הנוספים שנזכרו לעיל, מתבקשת המסקנה כי בנסיבות העניין, אין מנוס מיישום החריג שבסעיף 3(3) לחוק התרופות. אני סבור כי משך הזמן הצפוי לביצוע ההסכם קשור בקשר בל יינתק עם מידת שיתוף הפעולה הנדרש בין הצדדים. על-פי מתווה ההסכם נדרשים הנתבעים לבצע פעולות אחדות לשם הוצאתו של ההסכם לפועל כגון: לקבל ההחלטות הדרושות בדירקטוריון החברה לשם מתן תוקף לביצוע ההסכם; לחתום על שטרי העברת מניות ועל מכתבי התפטרות מדירקטוריון החברה; לחתום על כתבי המחאת זכויותיהם בהלוואות הבעלים. פעולות אלה נדרשים הנתבעים לבצע באופן אישי. כזכור, הנתבעים אינם תושבי ישראל. אין וודאות כי עו"ד סגל עודו משמש מיופה כוח של הנתבעים או מי מהם. מכאן, שהתובעים עלולים להיתקל בקשיים בלתי מבוטלים שעה שיבקשו לכוף על הנתבעים לבצע את התחייבויותיהם נשוא ההסכם ואין צריך לומר כי אף בית המשפט יתקל בקשיים דומים.

משאלה הם פני הדברים, יש מקום לשלול מהתובעים את סעד האכיפה. המסקנה האמורה לעיל מחייבת דחייתם של הסעדים שנתבעו בסעיפים 51(ג) ו- 51(ד) לכתב התביעה, לפי שהם סעדים הנגזרים מסעד האכיפה.

האם יש להתיר לתובעים לפצל סעדיהם?

74. בסעיף 53 לכתב התביעה ביקשו התובעים לשמור לעצמם את הזכות להגיש תביעה כספית בגין הנזקים שנגרמו להם והודיעו כי יעתרו לפיצול סעדיהם בהתאם. אין צריך לומר כי בקשתם האמורה של התובעים אינה הדרך הראויה לעתור לפיצול סעדים. אין אדם יכול לשמור לעצמו זכות שאין לו (גורן, עמ’ 125). עם זאת נסיבות העניין מצדיקות התרת פיצול סעדיהם של התובעים באופן זה שיהיו רשאים להגיש תביעה כספית נגד הנתבעים (או מי מהם) לפיצויים בגין הנזקים שנגרמו להם, לטענתם, בשל הפרת ההסכם. זאת במיוחד מאחר והסעד הראשי שנתבע – הוא סעד האכיפה – נשלל מן התובעים מן הטעמים שפורטו לעיל ובשים לב לכך שלא יהא זה צודק להותירם מחוסרי סעד כלשהו שעה שקבעתי לעיל כי ההסכם מיום 25.2.07 הינו הסכם תקף ומחייב אשר הופר על ידי הנתבעים (לסמכותו של בית המשפט ליתן מיוזמתו היתר לפיצול סעדים, ראו גורן, עמ’ 124).

סופו של דבר ועיקרו

75. אשר על כן, הנני קובע ומורה כדלקמן:

(א) אני דוחה את הבקשה הנוספת להארכת מועד להגשת כתב הגנה.
(ב) אני מקבל בחלקה את הבקשה למתן פסק דין בהיעדר הגנה. ניתן בזאת פסק דין בהיעדר הגנה נגד הנתבעים 1 עד 3, כמבוקש בסעיף 51(א) לכתב התביעה.
(ג) אני מתיר לתובעים לפצל סעדיהם כאמור בסעיף 74 לעיל.
(ד) הנתבעים 1 עד 4 זכאים להשבת האגרה ששולמה במסגרת התביעה שכנגד שהתיימרו להגיש ביום 15.12.08, וזאת לאור ההחלטה מיום 9.2.09.
(ה) אני מחייב את הנתבעים 1 עד 4 לשאת בהוצאות המשפט של התובעים (אגרת משפט) וכן בשכרֿֿטרחת עורךֿֿדין בסכום של 15,000 ₪, בצירוף מסֿֿערךֿֿמוסף כחוק. הוצאות המשפט תישאנה ריבית והפרשי הצמדה, כחוק, מיום ההוצאה ועד למועד התשלום המלא בפועל. שכרֿֿ הטרחה ישא ריבית והפרשי הצמדה, כחוק, מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.
(ו) סכום של 19,000 ₪ מן האגרה לה זכאים הנתבעים 1 עד 4 כאמור לעיל, יועבר ע"י המזכירות אל ב"כ התובעים על חשבון ההוצאות. היתרה תועבר לב"כ הנתבעים.

המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"ג בתמוז התשס"ט (5 ביולי 2009), בהעדר הצדדים.