בפני
כב' השופט  נחום שטרנליכט
 
מבקשים
1. דוד ד"ר ג'ורג'י
2. מירה גורג'י
 
נגד
 
משיבים
1. מ.ש.א. השקעות בע"מ
2. פנחס וימר בעמ
 

פסק דין

 
 
1. מבוא:
מונחת בפני תובענה, שהגישו המבקשים. המבקשים עותרים למתן פסק דין הצהרתי, שיצהיר כי זכויות המשיבה 1 במקרקעין הידועים כחלקה 51 בגוש 6716 (להלן – המקרקעין) משועבדות במשכנתא מדרגה ראשונה לטובת המבקשים, וכי העיקולים שהטילה המשיבה 2 על זכויות המשיבה 1 במקרקעין נדחים מפני משכנתא זו.
 
2. טענות המבקשים:
ביום 28.11.96 רכשה המשיבה 1 ביחד עם המבקשים 250/6088 חלקים מהמקרקעין. נרשמה הערת אזהרה לטובת המבקשים והמשיבה 1. בהמשך נרשמו זכויות הבעלות של המבקשים. בהתאם למוסכם בין המבקשים ובין המשיבה 1 שילמו המבקשים עבור חלקה של המשיבה 1 במקרקעין. מנגד התחייבה המשיבה 1 לבנות עבור המבקשים על חלק מהמקרקעין דירה בת 5 חדרים (להלן – הדירה), כך שלמעשה התשלום, שביצעו המבקשים, עבור חלקה של המשיבה 1 במקרקעין, היה התשלום עבור בניית הדירה. בעת רכישת הזכויות במקרקעין חתמה המשיבה 1 על התחייבות לרישום משכנתא מדרגה ראשונה לטובת המבקשים על זכויות המשיבה 1 במקרקעין. הערת אזהרה בנוגע להתחייבותה של המשיבה 1 לרישום המשכנתא לטובת המבקשים לא נרשמה מעולם.
 
בשל סכסוך שהתגלע בין המשיבות הטילה המשיבה 2 עיקול על זכויות המשיבה 1 במקרקעין. העיקול נרשם, ולבקשת המשיבה 2 מונה כונס נכסים, המבקש לממש את זכויות המשיבה 1 במקרקעין.
 
לטענת המבקשים, זכויות המשיבה 2 מכח העיקול נדחות מפני זכויות המבקשים מכח ההתחייבות לרישום משכנתא לטובת המבקשים.
 
3. טענות המשיבה 1:
המבקשים הינם בעלי זכות חוזית לרישום משכנתא מדרגה ראשונה לטובתם על זכויות המשיבה 1 במקרקעין. היות שזכויות המשיבה 1 במקרקעין טרם נרשמו, לא נרשמה עדין גם המשכנתא לטובת המבקשים. ההתחייבות בדבר רישום המשכנתא ניתנה על ידי המשיבה 1, כפי שטוענים המבקשים, היות שהמבקשים מימנו את רכישת זכויות המשיבה 1 במקרקעין. העיקול שהטילה המשיבה 2 על זכויות המשיבה 1 במקרקעין נרשם שנים רבות לאחר מכן בהתאם לפסק דין, אשר ניתן שנים רבות לאחר שהמשיבה 1 חתמה על ההתחייבות לרישום המשכנתא לטובת המבקשים, ועל כן נדחה מפני זכויות המשכנתא של המבקשים. למעשה, המשיבה 1 תומכת בטענות המבקשים.
 
4. טענות המשיבה 2:
4.1  ביום 9.11.04 ניתן פסק דין ע"י בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בע"א 2299/01, ולפיו חויבה המשיבה 1 לשלם למשיבה 2 סך של 523,136 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.2.98 בתוספת הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך 50,000 ₪ בצירוף מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד מתן פסק הדין (להלן – פסק הדין). לשם ביצועו של פסק הדין נפתח ע"י המשיבה 2 תיק הוצל"פ שמספרו 3-74-01657-01 (להלן תיק ההוצל"פ). חובה של המשיבה 1 בתיק ההוצל"פ עולה על 1,000,000 ₪. המשיבה 1 טרם שילמה דבר על חשבון החוב הפסוק. ביום 21.11.04 נרשם במסגרת תיק ההוצל"פ עיקול על זכויות המשיבה 1 במקרקעין.
 
המשיבה 2 לא הצליחה לאתר נכסים נוספים של המשיבה 1, שאותם ניתן לממש לצורך גביית החוב בתיק ההוצל"פ. נכסים אחרים של המשיבה 1 הוברחו, והנכס היחיד שנותר הן זכויות המשיבה 1 במקרקעין.
 
ביום 2.2.05 מונה עו"ד אליעד שרגא, ב"כ המשיבה 2, ככונס נכסים נכסים למכירת זכויות המשיבה 1 במקרקעין לשם גביית הכספים המגיעים למשיבה 2.
 
4.2 המשיבה 1 עושה יד אחת עם המבקשים  על מנת להתחמק מתשלום חובה למשיבה 2. המבקשים ביחד עם המשיבה 1 מנסים לטעון, כי זכויות המשיבה 1 במקרקעין משועבדות למבקשים מכח ההתחייבות לרישום משכנתא. המדובר בהתחייבות, אשר גם לטענת המבקשים והמשיבה 1, לא נעשה דבר במשך 10 שנים על מנת לרשום אותה. רק משבאה המשיבה 2 לגבות כספים המגיעים לה באמצעות מימוש זכויות המשיבה 1 במקרקעין, מבקשים המשיבה 1 והמבקשים לעשות שימוש בהתחייבות זו, ולסכל את גביית החוב הפסוק שחבה המשיבה 1 למשיבה 2.
 
4.3  המדובר בהתחייבות המותנית בקיומו של הסכם בנייה בין המבקשים
והמשיבה 1. הסכם שכזה לא קיים. לפיכך, ומשלא התקיים התנאי שביסוד ההתחייבות לרישום משכנתא, אין למבקשים זכות לרישום משכנתא לטובתם על זכויות המשיבה 1.
 
4.4  ההתחייבות לרישום משכנתא איננה עונה על הדרישות הקבועות בסעיפים 6 ו-8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 (להלן – חוק המקרקעין).
 
4.5  גם אם עומדת לזכותם של המבקשים זכות אובליגטורית תקפה לרישום משכנתא לטובתם, זכות זו נדחית ונסוגה מפני זכויות המשיבה 2 עפ"י העיקול שנרשם.
 
5. דיון:
5.1  המסמך עליו סומכים המבקשים את התובענה הוא מסמך מיום 9.12.96, החתום על ידי המשיבה 1, וכותרתו: "התחייבות לרישום משכנתא" (להלן – כתב ההתחייבות). כתב ההתחייבות הוגש וסומן מב/6. כך נאמר בכתב ההתחייבות:
 
"לכבוד
גורג'י דוד
גורג'י מירה
רח' פלדמן 6
פתח תקוה
 
א.ג.נ.,
הנדון: התחייבות לרישום משכנתא
הואיל ואנו התחיבנו כלפיכם לבנות עבורכם יחידת דיור בבנין שיבנה על המגרש הידוע כמגרש 22 על פי תב"ע פת/במ/2008 בקומה ה' הפונה לצדדים דרום ומערב בשטח של כ-140 מ"ר ברוטו, בהתאם להסכם ביצוע בניה שיחתם ביננו.
והואיל והוסכם כי ביצוע עבודות הבניה על ידנו לבנית הדירה יובטח בין היתר במשכנתא בדרגה ראשונה שתרשם על זכויות הבעלות שלנו שב-125/6088 חלקים במקרקעין הידועים כחלקה 51 בגוש 6716 (אשר נרכשו על ידנו מתקוה רובינסון על פי הסכם מכר מיום 28.11.96).
אי לכך הננו מאשרים ומתחייבים כלפיכם כי בד בבד עם רשום הבעלות שלנו ב-125/6088 חלקים במקרקעין הנ"ל, תרשם משכנתא מדרגה ראשונה לזכותכם, וזאת להבטחת ביצוע עבודות הבניה לבנית יחידת דיור כמפורט לעיל, ובהתאם לתנאי הסכם ביצוע הבניה שיחתם ביננו.
אנו לא נעשה כל עסקה שהיא ו/או נסכים שתעשה כל עסקה בחלק המקרקעין הנ"ל אלא אם באותו מעמד תרשם המשכנתא לזכותכם כמפורט לעיל.
הננו מפקידים בזאת יפוי כח בלתי חוזר בידי עוה"ד סיני גלבוע לרשום המשכנתא כאמור לעיל.
ולראיה באנו על החתום:
מ.ש.א. השקעות בע"מ".
 
5.2  אין מחלוקת בין הצדדים, כי הסכם לביצוע הבניה בין המבקשים ובין המשיבה 1 לא נחתם מעולם על ידי המשיבה 1, כך גם תנאי המשכנתא, כפי שהודה עו"ד סיני גלבוע, מי שייצג את המבקשים והמשיבה 1 בעיסקה. הסכם שיתוף בין בעלי הזכויות במקרקעין אמנם נחתם על ידי המשיבה 1, אך לא נחתם על ידי המבקשים (עמ' 16-17 לפרוטוקול הדיון מיום 11.9.07). עו"ד גלבוע ציין בחקירתו הנגדית, כי מסמכים אלו לא נחתמו, היות שהתגלעו חילוקי דעות בין הצדדים, ועל כן התקדמות מהלך הדברים נעצרה (עמ' 17 לפרוטוקול הנ"ל, שורות 1-2). תוספת בענין זה מצויה בעדותו של המבקש 1, שאמר, כי המשיבה 1 לא חתמה על תנאי המשכנתא, משום שרצתה לשפר את התנאים לטובתה (עמ' 14 לפרוטוקול הדיון מיום 8.7.08, שורות 19-20), דהיינו, לא היתה הסכמה בין הצדדים לגבי תנאי המשכנתא ובודאי שלא לגבי תנאי ביצוע הבניה. הערת אזהרה בגין כתב ההתחייבות לא נרשמה מעולם, כאמור לעיל.
 
5.3  בה"פ(י-ם)2247/03, רשף נ' לוי, תק-מח 2004(1)6761, דן בית המשפט המחוזי בירושלים במקרה הדומה למקרה שבפנינו. נדונה שם שאלת יחסי הגומלין בין נושה שרשם עיקול על נכס מקרקעין לבין נושה הזכאי לכך שהמקרקעין ימושכנו כערובה להבטחת חוב כלפיו אך לא רשם את המשכנתה ואף נמנע מרישום הערת אזהרה לטובתו בגין ההתחייבות לרישום המשכנתא. כנקודת מוצא לדיון שם משמשת ההלכה, אשר נפסקה בע"א 1516/99, לוי נ' חיג'אזי, פד"י נה(4)730, 761-762:
 
"כאשר מוכר מתחייב להקנות בעלות במקרקעין לקונה, וזכות הקונה טרם נרשמה, משתכללת אצל הקונה זכות 'מעין-קניינית' שבכוחה לפעול גם כלפי צדדים שלישיים באופן שנשלל מנושה של המוכר הכוח לממש את זכותו כלפי המוכר באמצעות הנכס הנמכר. זכות הקונה גוברת כך על נושה של המוכר, אף שזה האחרון הטיל עיקול על הנכס, שכן לעיקול אין תוקף קנייני, והוא 'תופס' את הנכס במצבו בעת הטלת העיקול ועל-כן כפוף לזכות מעין-קניינית שנוצרה לקונה. הוא הדין גם מקום שהקונה לא רשם הערת אזהרה, אף שבכוחו היה לעשות כן, ובין שהקונה שילם את מלוא התמורה המגיעה ממנו ובין שלאו".
בית המשפט המחוזי הרחיב בה"פ 2247/03 הנ"ל את תחולתה של הלכה זו גם על מערכת היחסים שבין נושה מעקל ובין מי שלזכותו עומדת התחייבות הבעלים לרישום משכנתא. תוצאת הדברים היא, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, כי זכותו של הזכאי לרישום משכנתא, לו עומדת זכות שביושר, גוברת על זכותו של הנושה המעקל. אלא שעל זכאי זה, שלו עומדת הזכות שביושר, חלה בכל הנוגע לזכות זו החובה לפעול בתום הלב. חובה זו יוצרת, כפי שנאמר בפסק הדין, דרישה לרישום ההתחייבות למשכנתא. נאמר שם:
 
"ההנחה היא כי הימנעותו מרישום הערת אזהרה תורמת ליצירת התאונה המשפטית המובילה לעסקאות נוגדות (כהן, 'חוזה של קטינה, לרכישת דירה, מול נושה של המוכר', הפרקליט מ"א(1993) 161). לפיכך, ניתן לראות במחדלו חוסר תום לב, ולקבוע ש'עקרון תום הלב דורש כי בעל העסקה הראשונה יפעל בהגינות, תוך התחשבות בציפיה הסבירה של בעל העסקה השניה'. מכאן, שעקרון תום הלב מחייב את בעל העסקה הראשונה לפעול בשקידה סבירה כדי לרשום הערת אזהרה, ואי עמידתו במשימה זו יכולה לעלות כדי חוסר תום לב
ודוק: אין די בעצם אי הרישום כדי לקבוע כי אכן הפר בעל העסקה הראשונה את תום הלב. אין חיוג ישיר בין אי רישום לבין חוסר תום לב הפוגע בעדיפות זכויותיו של בעל הזכות שביושר. בהחלת מבחן תום הלב ילקחו בחשבון פרטי המקרה, הטעם למחדל של אי רישום, חומרתו ומידת ההכשלה שהיתה טמונה בו כלפי הזכות המתחרה".
 
נראה כי במקרה דנן יש בעובדה שהמבקשים לא דאגו במשך שמונה שנים, עד למועד הטלת העיקול, ואף לא לאחר מכן, לרשום הערת אזהרה בדבר ההתחייבות לרישום משכנתא כדי להוות הפרה של חובת תום הלב, המוטלת עליהם בכל הנוגע להפעלת הזכות שביושר העומדת להם מכוחה של חתימת המשיבה 1 על כתב ההתחייבות. המדובר בבעלי זכות שביושר, אשר היו מיוצגים לכל אורך אותה תקופה על ידי עורך דין. המבקשים ייפו את כוחו של עו"ד גלבוע לבצע עבורם את רישום הערת האזהרה, וחתמו לשם כך על יפוי כח (מוצג מב/1). המדובר בהפרה יסודית של חובת תום הלב, המוטלת על המבקשים, הפרה המתמשכת על פני שנים ארוכות, והשוללת את זכותם של המבקשים להענקת עדיפות לזכותם על פי כתב ההתחייבות על פני זכותה של המשיבה 2.
 
אמנם הדברים אינם חפים מספקות, וזאת לנוכח הדברים שנאמרו בע"א 790/97, בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' גדי, פד"י נט(3)697, 706:
 
"העיקול מוטל על ידי נושה כספי של החייב. ההתחייבות של החייב-המוכר כלפי הקונה לחוד והחיוב של החייב-המוכר לנושה לחוד. כדי לצאת ידי החיוב האחד אין מפירים את החיוב האחר. אין לנו כלל עניין בעסקאות נוגדות. במצב דברים זה, המחדל מרישום הערת אזהרה לא גרם ל'תאונה משפטית' במובן של עסקאות נוגדות. תביעת נושה להיפרע מנכס, ששייך למעשה לאחר, היא התנגשות משפטית שונה. להבדיל מ'התאונה המשפטית' בעסקאות נוגדות היוצרת 'התנגשות קניינית', בעימות בין בעל קנין שביושר לבין נושה כספי נוצרת 'התנגשות כלכלית' בלבד [השוו, ה"פ(י-ם)2247/03, אהרון רשף, עו"ד נ' לוי יוסף (לא פורסם)]. אין לגזור גזרה שווה לשני סוגי העימותים. חובת תום הלב, אין פירושה אחריות מוחלטת לכל התנגשות כלכלית".
 
נראה כי בדברים אלו יש כדי לדחות את הדברים שנאמרו על ידי בית המשפט המחוזי בה"פ 2247/03 הנ"ל. נראה כי יש להסיק מהדברים, שאין בהפרת החובה לרשום הערת אזהרה כדי להיטיב עם נושה מעקל.
 
5.4 יחד עם זאת עדין סבור אני, שדין התובענה שבפני להידחות מן הטעם שיפורט להלן.
 
נוסחו של כתב ההתחייבות ברור. אין מדובר בהתחייבות לרישום משכנתא לשם הבטחת חוב כספי כלשהו של המשיבה 1 למבקשים. המדובר במשכנתא, אשר נועדה להבטיח את זכותם של המבקשים כלפי המשיבה 1 לבניית דירה עבור המבקשים במקרקעין, עפ"י הסכם ביצוע עבודות הבניה, עליו היו הצדדים אמורים לחתום. כפי שנאמר לעיל, הצדדים לא הגיעו לכלל הסכמה בנוגע לתנאי הסכם ביצוע הבנייה. יתירה מכך, הצדדים גם לא הגיעו להסכמה בנוגע לתנאי המשכנתא. זו הסיבה שבגללה לא חתמה המשיבה 1 על תנאי המשכנתא ועל הסכם לביצוע עבודות הבניה, כפי שאישר המבקש 1 בעדותו, כאמור לעיל. עולה, איפוא, כי המדובר במשכנתא להבטחת חיוב ערטילאי, שטרם התגבש.
 
סעיף 4 לחוק המקרקעין קובע: "משכנתה היא מישכון של מקרקעין". בסעיף 1(א) לחוק המשכון, תשכ"ז-1967, נאמר: "מישכון הוא שעבוד נכס כערובה לחיוב". בהעדר חיוב אין ממילא כל תוקף למישכון, וכך נאמר בענין זה בע"א 189/67, אילן נ' מנהל מס עזבון, פד"י כא(2)443, 446: "הבטוחה טפלה לחוב, שהוא העיקר, ואין לה קיום נפרד ממנו". כל עוד לא התגבש החיוב אותו נועד המישכון להבטיח, לא יהיה תוקף כלשהו למישכון.
 
כפי שנאמר לעיל, במקרה דנן טרם התגבש החיוב אותו נועדה המשכנתא הנזכרת בכתב ההתחייבות להבטיח, ולכן אין כל תוקף למשכנתא זו, ואין היא מעניקה זכות כלשהי למבקשים, ובודאי שאיננה גוברת על זכותה של המשיבה 2 מכח העיקול.
 
5.5  סבורני, כי די באמור לעיל כדי להביא לדחייתה של התובענה, ופטור אני מלדון בטענה בדבר תרמית וקנוניה בין המבקשים ובין המשיבה 1 שנרקמה לצורך הברחת נכסי המשיבה 1 מפניה של המשיבה 2. עדין מוצא אני לנכון לציין את התמיהות הרבות, העולות מגירסתם של המבקשים. אם אכן העבירו כספים רבים למשיבה 1, כפי שטוענים המבקשים, מדוע שקטו על שמריהם במשך שנים רבות, ונמנעו מרישום הערת אזהרה על פי כתב ההתחייבות? מדוע לא עמדו המבקשים על השלמת הבניה, ואף נמנעו במשך שנים רבות מלעמוד על חתימת ההסכמים הדרושים לשם ביצוע הבניה? הכיצד הסכימו המבקשים להעביר כספים למשיבה 1 מבלי שתנאים כלשהם בענין זה סוכמו בין הצדדים, ולכל הפחות תנאי משכנתא, שגם לגביהם לא היתה הסכמה כלשהי? נראה כי בתמיהות אלו ואחרות יש כדי להטיל צל כבד על אמינות גירסתם של המבקשים, והן יכולות להוות תמיכה ממשית לטענת המשיבה 1 בדבר קנוניה.
 
5.6 סיכומם של דברים, התובענה נדחית.
 
המבקשים, ביחד ולחוד, ישאו בהוצאות המשיבה 2 ובשכר טרחת עורך דינה בסך
5,000 ₪ בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
 
ניתן היום,  י"א סיון תשס"ט, 03 יוני 2009, בהעדר הצדדים.
 
חתימה