לקביעת בית המשפט קיימת חשיבות רבה במיוחד במצב בו הצד המפסיד (הקונה הראשון, או השני) לא יכול להיפרע כספית ולקבל את התמורה ששולמה למוכר, לדוגמא במצב בו המוכר פשט רגל וכד' כלומר ההפסד הוא מוחלט.


בית המשפט לא נותן כל משקל להתנהגות המוכר, כלומר גם אם המוכר שמכר פעמיים רימה ביודעין אין לזה חשיבות בכל הקשור להכרעה של בית המשפט על שם מי ירשמו המקרקעין.


הכלל הראשון והמכריע הוא הכלל שנקבע ב"הלכת גנז" על פיה הקונה הראשון שנמנע מרישום הערת אזהרה לזכותו - הינו הגורם ל"תאונה המשפטית" והוא האשם ולכן יפסיד לטובת הקונה השני. (הוא יכול לתבוע את המוכר להשבת הכספים ו... אך כאמור אין זה אומר שיוכל להיפרע מהמוכר).


כיצד אפשר להוכיח שהרכישה התבצעה בחוסר תום לב?


היוצא מן הכלל, אם יוכיח הקונה הראשון שהקונה השני "פעל בחוסר תום לב" (מונח משפטי הנתון לפירוש ולרושם שקיבל בית המשפט) אזי הוא יגבר על הקונה השני שהסתמך על הרישום.


איך ניתן להוכיח שהשני פעל בחוסר תום לב, רק אם יוכח בוודאות שהקונה השני ידע על העסקה הראשונה, או התעלם מ"אורות אדומים" ועצם את ענייו מלבדוק האם נעשתה עסקה קודמת - אזי הקונה הראשון יגבר.


בפסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון (ע"א בשארה ג'וזיף נגד עפיפה אנדראוס גרייס ואחרים), גבר הקונה השני בתחרות על קרקע שהייתה מטע זיתים וזאת לאחר שהקונה הראשון גידר את המקרקעין אותן רכש שנים רבות קודם, וכן קבע במקום שער, והוכח שהקונה השני נאלץ לטפס על קיר בכדי להיכנס לשטח בטרם רכש אותו, מכיוון ליורשת של המוכר הראשון, המוכרת לא היה מפתח לשער, כמו כן הוכח שהמשא ומתן עם הקונה השני היה מזורז והעסקה הושלמה באופן מזורז.


למרות זאת לא הוכח חוסר תום לב. דהיינו שהקונה השני ידע כי המגרש נמכר או שהיה עליו לדעת ועצם את עיניו.


אני כשלעצמי כשקראתי את סיפור המקרה הבנתי שככל הנראה הקונה השני שילם הרבה פחות משווי המקרקעין (עניין שנטען על ידי הקונה הראשון אך לא הוכח וגם בית המשפט לא נתן לעניין זה משקל) אולי פחות מחצי מחיר מהשווי ולהרגשתי הקונה השני הריח את הסיכון שבעסקה (טיפס על קיר) אך הימר על זה שיגבר על הראשון, ופעל בחוכמה ובעורמה על מנת לגבור על השני ולהשלים את העסקה במהירות מבלי ליפול למלכודת של עצימת עניים או חוסר תום לב.


הוא קיבל את "ההסבר" שניתן לו על ידי המוכרת, שהמטע כביכול מגודר יחד עם קרובי משפחה על מנת למנוע הסגת גבול - מבלי שבדק עם בעל המפתחות לשער (שהיה הקונה הראשון) אם עובדה זאת נכונה, כמו כן סיפר לבית המשפט כי אמר לבעל אטליז בכפר כי הינו מעוניין לרכוש את המקרקעין וזה לא אמר לו שהם כבר נמכרו (בעל האטליז מוכר לו שנים).


בית המשפט קנה את הסיפור שלו - בקיצור המסקנה שלי רוצים עסקה טובה בפחות מחצי מחיר קחו הימור מצאו עסקה בה הקונה הראשון רשלן וקנו על פי הכללים. האם זהו גזל? זאת כבר לא שאלה משפטית.