דחיית בקשה לאישור הסדר פשרה בתביעה ייצוגית נגד החברות עלית ושטראוס

בעניין:####  שר
התובע
(המבקשים)

נ ג ד

1 . עלית ממתקים בע"מ
2 . שטראוס גרופ בע"מ
הנתבעות
(המשיבות)



החלטה
פתח דבר
1. עסקינן בבקשה לאישור הסדר פשרה, שהוגשה בהתאם להוראת סעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו- 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות").

המשיבה מס’ 1, עלית ממתקים בע"מ, היא מהחברות המובילות בארץ בתחום של ייצור דברי מאפה ומתיקה; המשיבה מס’ 2, שטראוס גרופ בע"מ (ובשמה הקודם שטראוס עלית בע"מ), היא חברת האם של עלית ממתקים בע"מ ושל חברות נוספות בתחום המזון (שתי המשיבות יחדיו יכונו להלן: "עלית").
המבקש, מר #### שר (להלן: "שר"), נוהג לטענתו מזה מספר שנים לרכוש שניים מן המוצרים המיוצרים ומשווקים על ידי עלית – ופלים בטעם חלבה וופלים בטעם שמנת אגוזים (להלן: "המוצרים").

2. שר טוען כי במשך מספר שנים נהגה עלית לשווק את כל אחד מהמוצרים במארז אחד של שתי חבילות, כאשר בכל חבילה 250 גרם של ופלים (ובסך הכל 500 גרם) – עד שיום אחד בשנת 2004 היא החלה לשווקם כך שבכל חבילה 200 גרם בלבד (ובסך הכל 400 גרם). שר מוסיף כי חרף ההפחתה במשקלם של המוצרים, עלית נמנעה מלשנות את גודל האריזה, להוזיל את מחירם של המוצרים או אף לציין את דבר השינוי באופן בולט על גבי האריזה – והתוצאה היא שהוא ושאר הצרכנים של המוצרים הוטעו לחשוב כי משקלם של הוופלים נותר כשהיה. עוד לגרסתו של שר, דבר ההפחתה במשקל המוצרים התברר לו באקראי, במועד כלשהו שלא צוין על ידו:

"באחד הימים בבואי לאכול מהמוצר המוכר והאהוב עלי, ופל חלבה, הבטתי על אריזת המוצר וופלים בטעם חלבה, וגיליתי לתדהמתי, כי הנתבעות (עלית- ע.ב.) הפחיתו את משקל המוצר, ובמקום שהיה רשום 500 גרם (2 כפול 250 גרם) רשום עתה 400 גרם (2 כפול 200 גרם).
בעודי נדהם ולא מאמין למראה עיני, נגשתי לארון והוצאתי את אריזת המוצר וופלים בטעם שמנת אגוזים, ואף במוצר זה, גיליתי, כי משקלו הופחת באותה השיטה, והיה ל- 400 גרם, במקום 500 גרם – טרם מעשה ההטעיה, ובאותו היום, נסתבר לי לראשונה, כי האריזות המוכרות לי, בעצם אינן מכילות 500 גרם של ממרח וופלים, אלא רק 400 גרם – דבר שעד לאותו היום כלל לא שמתי לב אליו." (ההדגשות שלי- ע.ב.) (ראו סעיפים 32-33 לתצהיר שר).

3. לגרסתו של שר, ביום 5/6/06 פנה בא כוחו לשירות הלקוחות של עלית בשיחה טלפונית - שאז נציג מטעם עלית הודה בפניו כי עלית אמנם הפחיתה את משקלו של המוצר ופלים בטעם חלבה מ- 500 ל- 400 גרם, וזאת בשל החלטה שיווקית. שר אינו מתייחס בתצהירו לעמדת עלית באותה שיחה בנוגע לוופלים בטעם שמנת אגוזים, אם וככל שדובר על מוצר זה באותה שיחה (ראו סעיפים 58-61 לתצהיר שר).

ביום 7/6/06 הגיש שר תובענה נגד עלית (להלן: "התובענה") וכן בקשה לאישורה כייצוגית (בש"א 12784/06, להלן: "בקשת האישור"), בטענה שלפיה במשך כשנתיים עלית מטעה את ציבור צרכניה בנוגע למשקלם של המוצרים – ועל כן עליה להשיב לצרכנים את המחיר המלא ששילמו עבור המוצרים. בקשת האישור נתמכה בתצהירו של שר מיום 6/6/06; תגובתה של עלית לבקשת האישור נתמכה בתצהיר מיום 21/1/07 ובתצהיר משלים מיום 3/7/07 של גב’ לימור קוז’יקרו - מי ששימשה במועדים הרלוונטיים כמנהלת השיווק והפיתוח של יחידת המאפה במשיבה מס’ 1, וכיום משמשת כמנהלת אסטרטגיה עסקית בחברה זו (להלן: "קוזי’קרו").

בקשת האישור
4. לטענתו של שר, מכירת המוצרים במשקל הנמוך ב- 100 גרם ממשקלם הקודם (400 במקום 500 גרם), מבלי לציין זאת באופן ברור על גבי האריזה ותוך שמירה על רמת מחירים אחידה, מהווה הטעיה צרכנית - לרבות ביחס לטיב המוצר, מרכיביו, השימוש שניתן לעשות בו, התועלת שניתן להפיק ממנו, התאמתו למפרט, וכיוצא באלה וכמפורט בסעיפי המשנה של סעיף 2 וכן סעיף 6(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א- 1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן") (ראו סעיף 4 לתצהיר שר). עוד נטען כי הפחתת משקלם של המוצרים באופן שבו היא נעשתה על ידי עלית היא חסרת תום לב, מהווה עשיית עושר ולא במשפט על חשבונו של ציבור הצרכנים ואף הפרה של חובות חקוקות שמטרתם להגן על עניינם של הצרכנים (ראו סעיפים 53-54 לתצהיר שר).

שר סבור כי לא רק הוא הוטעה על ידי עלית, אלא גם כל הצרכנים האחרים של המוצרים אשר רכשו אותם למן המועד שבו עלית הפחיתה את משקלם מ- 500 גרם ל- 400 גרם ועד למועד הגשת התובענה ובקשת האישור. משכך, הקבוצה אותה ביקש שר לייצג כוללת כל מי שרכש את המוצרים במהלך השנתיים שקדמו להגשת התובענה (ראו סעיפים 69-71 לתצהיר שר). שר לא ציין בבקשת האישור הערכה של גודל הקבוצה, אך הוא העריך את היקף המכירות השנתי של המוצרים בשיעור 25,542,000₪ ומכך הסיק כי מדובר בקבוצה בלתי מבוטלת של צרכנים. הערכה זו התבססה על מחקר שוק אשר על פי הנטען מתייחס להיקף המכירות בשוק הוופלים בישראל בכללותו וכן לנתח של עלית בשוק זה (ראו סעיפים 72-83 לתצהיר שר); ואולם יצוין כי המחקר עצמו לא צורף לבקשת האישור.

בנוגע לסעד הנתבע – שר טען כי כל אחד מחברי הקבוצה זכאי להשבת מלוא התמורה ששילם עבור המוצרים שרכש לאחר שעלית הפחיתה את משקלם. להערכתו רכש שר במהלך התקופה הרלוונטית שנים עשר מוצרים במחיר ממוצע של 11.99₪ לכל אחד, ועל כן הוא זכאי לפיצוי אישי בסכום של 143.88₪ (ראו סעיפים 55-56 לתצהירו של שר). את סכום ההשבה לקבוצה כולה העריך שר בסכום של 51,084,000₪ - על פי חישוב של היקף המכירות השנתי הנטען כפול שנתיים שבהם התבצעה ההטעיה (ראו סעיפים 78-79 לתצהיר שר).

5. בתשובתה לבקשת האישור טענה עלית כי אין יסוד לטענת ההטעיה שבפי שר. בכל הנוגע לוופלים בטעם שמנת אגוזים – עלית טענה כי מוצר זה מעולם לא יוצר או שווק במשקל של 500 גרם, ועל כן אין ממש בטענתו של שר כי רכש אותו במשקל כזה בעבר. אמנם עד לחודש דצמבר 2003 ייצרה עלית מוצר אחר, ופלים בטעם אגוזים, במשקל 500 גרם – ואולם מדובר במוצר שונה בתכלית מהמוצר ופלים בטעם שמנת אגוזים, אשר נבדל ממנו הן בטעמו והן באריזתו. יתרה מכך, המוצר ופלים בטעם אגוזים היה מוצר פרווה - בעוד שהמוצר החדש נושא בקשת האישור הוא מוצר חלבי; וכן על אריזתו של האחרון נרשם באותיות קידוש לבנה "חדש", וכיתוב כאמור לא הופיע מן הסתם על אריזתו של המוצר הקודם, ופלים בטעם אגוזים. משכך, לגרסתה של עלית לא יתכן כי שר לא הבחין בין המוצרים, באופן שהטעה אותו לסבור כי גם המוצר ופלים בטעם שמנת אגוזים נמכר במשקל 500 גרם (ראו סעיף 5 לתצהיר קוז’יקרו).

באשר לוופלים בטעם חלבה – עלית הודתה כי היא הפחיתה את משקלו של מוצר זה מ- 500 ל- 400 גרם, ואולם לטענתה משקלו החדש של המוצר מצוין באופן בולט על גבי צידה הקדמי של האריזה בדרך אשר מונעת הטעיה (ראו סעיף 9 לתצהיר קוז’יקרו, צילום אריזת המוצר צורפה כנספח ב לתצהיר קוז’יקרו). מלבד זאת, שיווקו של המוצר במשקל 400 גרם החל בחודש דצמבר 2005 בלבד, ולא במהלך שנת 2004 כנטען על ידי שר – קרי שישה חודשים בלבד עובר להגשת התובענה ובקשת האישור, ולא כשנתיים כנטען על ידי שר (ראו סעיף 6 לתצהיר קוז’יקרו). לא זו אף זו, עלית הבהירה כי גם לאחר הפחתת משקלו של המוצר, מספר יחידות הוופלים בטעם חלבה בכל אריזה נותר כשהיה (48 במספר) – ורק כמות הקרם בכל יחידת ופל הופחתה (בשני גרם ליחידה). הסיבה להפחתה בכמות הקרם היתה התייקרותם של חומרי הגלם, אשר הובילה את עלית לטענתה למסקנה כי אין באפשרותה להמשיך ולשווק את המוצר כפי שהוא באותו מחיר. ואולם על מנת להימנע מהעלאת מחירים מצד אחד ומהקטנת כמות יחידות הוופלים מצד שני, החליטה עלית להפחית רק את כמות הקרם שבכל יחידה. יחד עם זאת, עלית הדגישה כי על פי מבחני טעימה שהיא ערכה עובר להפחתת כמות הקרם במוצר הנמכר, ההפחתה כאמור לא פגעה באיכות המוצר וטעמו (ראו סעיף 7 לתצהיר קוז’יקרו).

לבסוף, לגרסתה של עלית הצגת המחיר והמשקל של המוצרים על גבי האריזות נעשתה בהתאם להוראות הדין בדבר סימון טובין והצגת מחירו וכמותו [סעיפים 7ב ו-17 לחוק הגנת הצרכן, וכן צו הגנת הצרכן (סימון טובין), התשמ"ג- 1983)] - ולא ניתן לטעון נגד עוסק העומד בדרישות הדין כי הוא מטעה את הצרכן.

6. עוד במסגרת תגובתה לבקשת האישור, ציינה עלית כי הבקשה אינה עומדת בתנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות לאישורה של תובענה כייצוגית.

ראשית, לגרסתה של עלית שר לא הראה כי קיימת קבוצה החולקת שאלות משותפות של עובדה או משפט. לטענתה, יש מקום להניח כי בקרב הצרכנים שרכשו את המוצרים לאחר ההפחתה הנטענת במשקלם קיימים כאלה אשר היתה זו הפעם הראשונה שבה הם רוכשים מוצרים אלה – וברי כי צרכנים אלה אינם חלק מן הקבוצה, שכן הם אינם יכולים לטעון להטעיה. יתרה מזאת, גם קבוצת הצרכנים שרכשה את המוצרים לפחות פעם אחת עובר להפחתת משקלם היא אינה קבוצה הומוגנית – שכן לבטח ישנם בקרבה כאלה שהבחינו בהפחתת המשקל ובכל זאת בחרו להמשיך ולרכוש את המוצרים מסיבות שונות (מחיר, טעם, איכות, מספר יחידות הוופלים בכל אריזה, סיווג כשרות וכו’).
עלית צירפה לתגובתה חוות דעת מומחה מאת גב’ קרן קורלי, מנהלת המחקר בחברת אנליסט מכון למחקר סנסורי, אשר ערכה מחקר מסוג "מחקר הבדל" - ומטרתו היתה לבחון אם צרכנים של ופלים מסוג חלבה מזהים הבדל בטעם בין המוצר שמשקלו 500 גרם לבין המוצר שמשקלו 400 גרם, ובמידה שמזהים אזי נבדק גם איזה מבין שני המוצרים הוא המועדף (להלן: "מחקר הטעם"; חוות הדעת צורפה כנספח ח לתצהיר קוז’יקרו). במחקר הטעם השתתפו 200 גברים ונשים בגילאי 20-55, אשר צורכים ופלים לפחות פעם בשבוע ומעדיפים ופלים בטעם חלבה; על פי ממצאיו של מחקר הטעם רק 62% מתוך הנבדקים הבחינו בהבדל בין שני סוגי המוצרים, ומתוך אלה שהבחינו בהבדל רק כמחצית העדיפו את המוצר שמשקלו 500 גרם (51%) בעוד שהיתר היו חסרי העדפה (21%) או העדיפו את המוצר שמשקלו 400 גרם (28%). לגישתה של עלית, משמעותו של מחקר הטעם היא שחלקם הארי של הצרכנים כלל לא נפגע כתוצאה מהפחתת משקלו של הקרם בוופלים בטעם חלבה (ראו סעיף 26.4.1 לתצהיר קוז’יקרו).
נוסף על כך, עלית צירפה לתגובתה לבקשת האישור גם חוות דעת מומחה מאת מר ישראל אוליניק, מומחה בעריכת מחקרי שוק מחברת שילוב מחקרי שוק ותכנון אסטרטגי – אשר ערך מחקר שוק שמטרתו לבחון בין היתר עד כמה מהווה מחיר המוצר גורם משמעותי ברכישת ופלים של עלית, ואם צרכני ופלים נוהגים לתת את דעתם למשקלו של המוצר שהם רוכשים (להלן: "מחקר השוק", חוות הדעת צורפה כנספח ט לתצהיר קוז’יקרו). מחקר השוק התבצע באמצעות שלושה סקרים שנערכו בחודש דצמבר 2006, כאשר בכל אחד מן הסקרים נדגמו באקראי כ- 500 גברים ונשים בגילאי 18-75; במחקר נמצא כי 85% מן המרואיינים שרוכשים לביתם ופלים באריזה משפחתית נוהגים לרכוש מותג יחיד או עיקרי של ופלים, כאשר 62% מתוך קבוצה זו נוהגים לרכוש בעיקר ופלים של עלית (ראו עמ’ 11 לחוות הדעת). עוד נמצא כי כמעט מחצית מהמרואיינים שנוהגים לרכוש לביתם ופלים באריזה משפחתית בודקים את המשקל הרשום על גבי האריזה (46%) (ראו עמ’ 13 לחוות הדעת); וכן כי 69% מהמרואיינים שנוהגים לרכוש לביתם ופלים באריזה משפחתית של עלית מעדיפים תוצרת זו בגלל הטעם, בעוד שרק 8%-10% מתוכם מעדיפים תוצרת זו בגלל המחיר (ראו עמ’ 12 לחוות הדעת). כמו כן, 43% מהמרואיינים שנוהגים לרכוש לביתם ופלים באריזה משפחתית של עלית היו רוכשים את המוצר האהוב עליהם גם אם הוא היה מתייקר ב- 4₪, ושיעור זה עולה ל- 48% כאשר מדובר בהתייקרות של 3₪ ול- 65% כאשר מדובר בהתייקרות של 2₪ (ראו עמ’ 15-17 לחוות הדעת). לגישתה של עלית, תוצאותיו של מחקר השוק מעידות על חוסר הומוגניות בקרב צרכני המוצרים - הן לעניין עצם קיומו של נזק שנגרם עקב ההפחתה במשקל המוצר ופלים בטעם חלבה, והן לעניין שיעורו של נזק זה (ראו סעיף 26.4.2.2 לתצהיר קוז’יקרו).

שנית, עלית טוענת כי שר ובא כוחו אינם מייצגים בדרך הולמת ובתום לב את עניינה של הקבוצה. לגישתה, שר הטעה את בית המשפט בשני עניינים עובדתיים מהותיים היורדים לשורשה של בקשת האישור: הוא מסר בתצהירו כי נהג לרכוש ופלים בטעם שמנת אגוזים במשקל 500 גרם אף על פי שעלית מעולם לא ייצרה או שיווקה מוצר כזה, וכן הוא מסר בתצהירו כי עלית שווקה ופלים בטעם חלבה במשקל 400 גרם במשך כשנתיים עובר להגשת התובענה ובקשת האישור בעוד שלמעשה מדובר בתקופה של כחצי שנה. נוסף על כך, הסעד לו עותרים שר ובא כוחו הוא השבה של מלוא התמורה ששילמו הצרכנים עבור המוצרים – וזאת למרות שברור כי אין לסעד זה מקום, מאחר שבפועל קיבלו הצרכנים תמורה עבור כספם ולכל היותר הם זכאים להשבת התמורה היחסית של המשקל שהופחת. משכך, סכום התביעה חושב על ידי שר ובא כוחו באופן מוגזם ומופרך והועמד שלא כדין על סכום של עשרות מיליוני שקלים.

7. לבסוף נטען על ידי עלית כי בחודש אוגוסט 2006, ללא קשר להגשת התובענה ובקשת האישור, היא שינתה את עיצובן של כל אריזות מוצרי הוופלים שהיא מייצרת ומשווקת – ובכללן גם את אריזות המוצרים נושא בקשת האישור. יתר על כן, ביום 15/10/06 ובעקבות הגשת התובענה ובקשת האישור הוסיפה עלית על גבי אריזות המוצר ופלים בטעם חלבה מדבקות בולטות בצבע צהוב שעליהן נכתב באותיות של קידוש לבנה "במשקל חדש 400 גרם". משכך, עלית סבורה כי לכל המאוחר במועדים אלה היה על הצרכנים של המוצרים לתת דעתם לשינוי שחל במשקלו של המוצר ופלים בטעם חלבה.

לאחר קבלת תגובת עלית לבקשת האישור הועבר התיק לטיפולי, שאז קבעתי אותו לפניי לישיבת מקדמית בבקשת האישור. ואולם טרם שנערכה ישיבה זו הקדימו הצדדים והגישו לתיק בית המשפט בקשה משותפת לאישור הסדר פשרה – היא נושא החלטתי זו (להלן: "ההסדר" או- "הסדר הפשרה").

ההסדר המוצע
8. על פי ההסדר המוצע יימחקו מן התובענה ומבקשת האישור כל הטענות, הדרישות והתביעות הנוגעות למוצר ופלים בטעם שמנת אגוזים, שאז התובענה תאושר כייצוגית (ראו סעיף 3.1 להסדר). קבוצת התובעים תימנה את כל מי שרכש את המוצר ופלים בטעם חלבה, החל מיום 1/12/05 ועד ליום 15/10/06 (ראו סעיף 1.4 להסדר), ואולם ההטבה המוצעת בהסדר הפשרה תינתן לא רק לקבוצה זו אלא לציבור כולו: עלית תערוך מבצע שבמסגרתו היא תציע למכירה מארז מיוחד של ופלים, הכולל אריזה אחת של ופלים בטעם טרפלס שוקולד ופירורים ואריזה נוספת של ופלים בטעם עוגת גבינה ופירורים (להלן: "המבצע" ו- "המארז" בהתאמה). על גבי המארז יירשם "2 במחיר מיוחד", ומחיר המארז יהיה נמוך ב- 25% ממחיר המחירון המצטבר של מוצרים אלה. במהלך המבצע תמכור עלית 70,483 מארזים כאמור, במשך תקופה שלא תעלה על 12 חודשים; אך במידה שלא יעלה בידה של עלית למכור את כל המארזים בתקופת המבצע היא תערוך אותו פעם נוספת, עד למכירת יתרת הכמות (ראו סעיף 3.4 להסדר). יצוין כי המארז המוצע לא מכיל ופלים בטעם חלבה משום שעלית חדלה לייצר מוצר זה, ואולם בדומה למוצר זה גם שני המוצרים שנבחרו למארז משתייכים לקבוצת המוצרים בטעמים מיוחדים (להבדיל מהמוצרים בטעמים הסטנדרטיים, שוקולד ולימון) (ראו עמ’ 1 לפרוטוקול יום 17/4/08, ש’ 6-12).

הצדדים טוענים כי ההטבה המוצעת נקבעה על ידם כך שראשית חושב היקף הנזק הנטען, על פי מכפלת סך כל היחידות שנמכרו בתקופה שלמן מועד הפחתת משקל המוצר ופלים בטעם חלבה ועד למועד שבו בעקבות הגשת התובענה ובקשת האישור הוסיפה עלית על גבי האריזות כיתוב בולט המבהיר כי מדובר במשקל חדש, בסך המחיר הממוצע של המוצר בתקופה זו. מאחר שההפחתה במשקל היתה בשיעור של 20% ממשקל המוצר (מ- 500 ל- 400 גרם), אזי הסכום שהתקבל הוכפל ב- 20% - הוא אחוז הנזק הנטען לכל צרכן. התוצאה הסופית שהתקבלה היא 361,858₪ - ועל פי סכום זה חושבה ההטבה, כלומר מספר המארזים שיש למכור לציבור במסגרת המבצע (ראו סעיף 2.7 לבש"א 23324/08; תחשיב ההטבה צורף כנספח א לבש"א זו).

הצדדים ממליצים לבית המשפט לקבוע את הגמול לשר כתובע מייצג בסכום של 5,000₪ ואת שכר הטרחה לבא כוחו כבא כוח מייצג בסכום של 20,000₪ בתוספת מע"מ. נוסף על כך, ביום 22/12/08 הגישה עלית בקשה למתן פטור ממינוי בודק, שבמסגרתה היא טענה כי מאחר שהסדר הפשרה המוצע מבוסס על תחשיב נזק מתמטי פשוט, מעניק פיצוי הולם ומאוזן לקבוצת התובעים, ובהתחשב בכך שהעוול הנטען תוקן זה מכבר כאשר עלית החלה לציין על גבי האריזות של ופלים בטעם חלבה כי מדובר במשקל חדש – אין צורך במינוי בודק, שרק יגרום לצדדים להוצאות מיותרות (בש"א 23324/08).

דיון
9. משעיינתי בהסדר המוצע עם הגשתו, לא מצאתי מקום לדחות על הסף את הבקשה לאישורו. על כן הוריתי לצדדים לפרסם הודעה בדבר הגשת הבקשה לאישור הסדר הפשרה בשני עיתונים יומיים וכן לשלוח עותק מהסדר הפשרה והבקשה לאישורו לידי היועץ המשפטי לממשלה ולמנהל בתי המשפט – הכל כקבוע בסעיף 18(ג) לחוק תובענות ייצוגיות (ראו החלטה מיום 17/4/08).

ביום 26/5/08 הוגשו לתיק בית המשפט תצהיריהם של שר ושל באי כוח שני הצדדים, שבהם ציינו כי הן שר והן בא כוחו לא קיבלו מעלית או מבאי כוחה כל טובת הנאה או תמורה כספית מעבר לגמול ולשכר טרחה המוצעים להם במסגרת הסדר הפשרה – וזאת כמצוות סעיף 18(ב) לחוק תובענות ייצוגיות. בישיבה שנערכה ביום 10/12/08 הודיעו הצדדים לבית המשפט כי הודעה על הגשת הבקשה לאישור הסדר הפשרה, בנוסח שאושר על ידי בית המשפט, פורסמה ביום 2/6/08 בעיתון "גלובס" ובעיתון "מעריב"; וכן כי בקשת האישור, התגובה לה, הבקשה לאישור הסדר הפשרה ונוסח ההסדר המוצע הומצאו ביום 15/6/08 ליועץ המשפטי לממשלה, וביום 23/6/08 למנהל בתי המשפט.

בחלוף המועדים הקבועים לשם כך בסעיף 18(ד) לחוק תובענות ייצוגיות לא התקבלה תגובה או התנגדות – מצד היועץ המשפטי לממשלה, מנהל בתי המשפט או כל גורם אחר – לאישור הסדר הפשרה, להמלצה בדבר הגמול לתובע והשכר לבא כוחו. גם לא נתקבלה הודעה מאת מי מחברי הקבוצה כי אינו מעוניין להימנות עם הקבוצה לעניין הסדר הפשרה.

אישור הסדר פשרה – המסגרת הנורמטיבית
10. סעיפים 18 ו- 19 לחוק תובענות ייצוגיות יוצרים מנגנון של פיקוח הדוק על טיבו ותכליתו של הסדר פשרה שהוצע על ידי צדדים לתובענה ייצוגית, וזאת במטרה למנוע מצב שבו התובע המייצג ובא כוחו יזנחו את עניינם של חברי הקבוצה עבור תגמול אישי כזה או אחר:

"מטרת הסעיף המוצע היא להסדיר מקרים בהם מיישבים הצדדים את הסכסוך ביניהם בדרך של הסדר או פשרה, והסדר זה מחייב את כל חברי הקבוצה. החשש במקרים אלו הוא מפני קנוניה בין התובע המייצג לבין הנתבע, כך שהתובע המייצג יפיק תועלת אישית מן הפשרה על חשבון חברי הקבוצה. למעשה, במצבים בהם מושג הסכם פשרה נוצר אצל התובע ניגוד עניינים בין טובתו האישית ובין האינטרסים של הקבוצה, דבר המצדיק פיקוח מוגבר הן על ידי בית המשפט והן על ידי חברי הקבוצה (ר’ לדוגמא המקרה בת.א. 2560/01 דני בירנבוים ואח’ נ’ קלאב הוטלס אינטרנשיונל (א.ק.ה) בע"מ, תקדין מחוזי 2003(1), עמ’ 5671)." (תזכיר חוק: חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה- 2005).

בהקשר זה בית המשפט מצווה שלא לאשר הסדר פשרה אלא אם כן הוא מצא כי מדובר בהסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה. ואולם כאשר עסקינן בהסדר פשרה שהוצע כבר בשלב המקדמי של הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, קרי טרם שנקבע אם התובענה בכלל ראויה להתברר כייצוגית אם לאו, בית המשפט אינו רשאי לאשר את ההסדר אלא אם כן מצא כי קיימות לכאורה שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וכן כי סיום ההליך בדרך של פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין (סעיף 19(א) לחוק תובענות ייצוגיות).

חשוב להדגיש בנקודה זו, כי אף שבשלב הראשוני שבו מובא הסדר פשרה לפתחו של בית המשפט, על בית המשפט ליתן דעתו שמא יש לדחות את ההסדר על הסף (סעיף 18(ג) לחוק תובענות ייצוגיות) – העובדה שבית משפט לא מצא מקום באותו שלב לדחות על הסף את ההסדר, אינה פוטרת אותו בבוא העת מלבחון אם זה אמנם עונה על כל אותם פרמטרים המתחייבים מהוראות חוק תובענות ייצוגיות; שאם אינם מתקיימים "בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה", כמצוות סעיף 19(א) לחוק. לא הרי הבדיקה הראשונית והמשוכה של "דחייה על הסף" שעל הצדדים לצלוח בתחילת הדרך, כבחינה של עמידתו של ההסכם בכל אותן דרישות שהחוק מציב שעה שבית משפט נדרש להחליט אם ההסדר הוא כזה שראוי שיאושר אם לאו. הקדמתי דברים אלה משום שבנסיבות המקרה דנן, לאחר שבחנתי לעומקו ולפרטיו את הסדר הפשרה אל מול הוראות החוק ותכליתו, לא מצאתי כי "קיימות לכאורה שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה", וגם לא כי "סיום ההליך בדרך של פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת" (ראו: סעיף 19(א) לחוק תובענות ייצוגיות) - ומשכך אין בידי לאשר את הסדר הפשרה המוצע; ואפרט.

לא קיימות לכאורה שאלות מהותיות המשותפות לכלל חברי הקבוצה
11. עילת התביעה העומדת ביסודן של התובענה ושל בקשת האישור היא הטעיית הצרכן בנוגע למשקלם של המוצרים, וזאת בניגוד לסעיף 2 לחוק הגנת הצרכן. מן המפורסמות הוא שסעיף זה אינו מקים כשלעצמו זכות לקבלת פיצוי כספי בגין ההטעיה – אלא בתוספת הוראת סעיף 31(א) לחוק, המורה כי פרסום העלול להטעות צרכן בעניין מהותי בעסקה מהווה עוולה על פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] ומזכה את הנפגע בפיצויים. הנה כי כן, הזכות לפיצוי בגין הטעיית הצרכן כרוכה בהוכחת שלושה יסודות מצטברים: ראשית, כי העוסק ביצע הטעיה אסורה; שנית, כי הצרכן נפגע מההטעיה; שלישית, כי קיים קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הפגיעה [ראו: דנ"א 5712/01 ברזני נ’ בזק - חברה ישראלית לתקשורת, תק-על 2003(1) 847 (2003)]. אומר מיד כי מהתובענה ומבקשת האישור לא ניתן ללמוד, ולו לכאורה, על התקיימותם של היסודות המנויים לעיל בענייננו. חמור מכך, מתגובתה של עלית לבקשת האישור, מהעובדה ששר ביכר שלא להגיש תשובה לתגובה זו וכן מתוך הסדר הפשרה המוצע – נראה בשלב זה כי ביסודן של התובענה ושל בקשת האישור לא עומדת עילת תביעה אמיתית, לא אישית ובוודאי שלא ייצוגית. מדובר בבקשה שנראה כי הוגשה כלאחר יד, בלא שהונחה לה תשתית עובדתית וראייתית מתאימה, תוך הטחת טענות חמורות נגד עלית שאין עוד חולק שהן מופרכות ומוגזמות – וכבר מטעם זה אין מקום לשעות לה:

"מקובלת עליי טענת המשיבות, לפיה לאור חשיבותה של התובענה הייצוגית והשפעתה על הציבור המיוצג ועל הגופים הנתבעים, יש לשרש את התופעה של בקשות לאישור תובענה ייצוגית שמוגשות ללא תשתית ראייתית ראויה, כגון בקשות המוגשות על בסיס כתבה בעיתון ותו לא (ראו והשוו, בג"ץ 2148/94 גלברט נ’ נשיא בית המשפט העליון, פ"ד מח(3) 573, 600). אין להתיר ניסיונות ליצוק תוכן לבקשות נבובות לאישור תובענה ייצוגית תוך כדי הליך האישור." [רע"א 8562/06 פופיק נ’ פזגז 1993 בע"מ, תק-על 2007(2) 519, 523 (2007)].

וכעת, לגופם של דברים.

בנוגע ליסוד הראשון הדרוש הוכחה, הוא יסוד ההטעיה – בענייננו לא נטען כי עלית ציינה מידע כוזב על גבי אריזות המוצרים (הטעיה במעשה), אלא כי אף על פי שהיא ציינה על גבי האריזות את המשקל הנכון היא לא עשתה זאת באופן ברור ובולט די הצורך על מנת להסב את תשומת ליבם של הצרכנים לכך שהמשקל הופחת (הטעיה במחדל). טענה זו נטענה הן ביחס למוצר ופלים בטעם שמנת אגוזים והן ביחס למוצר ופלים בטעם חלבה – ואולם התברר, והדבר אינו שנוי עוד במחלוקת, כי המוצר ופלים בטעם שמנת אגוזים מעולם לא יוצר במשקל אחר מלבד 400 גרם, כך שבפועל עלית לא הפחיתה ממשקלו של מוצר זה. לשון אחר, שר מסר בתצהירו דברים שאינם אמת כאשר טען כי הוא נהג לרכוש את המוצר האמור במשקל 400 גרם במשך זמן ממושך. גם בנוגע למוצר ופלים בטעם חלבה שר לא דק פורתא בתצהירו – שכן הוא טען כי עלית שיווקה מוצר זה במשקל 400 גרם במשך כשנתיים עובר להגשת התובענה ובקשת האישור, בעוד שבפועל מדובר בתקופה של כחצי שנה בלבד; ויובהר כי פער זמנים זה מתבטא בהגדלה ניכרת וחסרת יסוד של הנזק הנטען לקבוצה. ברי כי התנהלות מעין זו אינה הולמת בעל דין באשר הוא, ובוודאי כזה המבקש לשמש כתובע מייצג. התובע המייצג, מכוח תפקידו ומעמדו המעין ציבורי, חייב להקדים ולבצע עבודת הכנה יסודית של איסוף חומר טרם הגשת בקשה לאישור תובענה כייצוגית וכן לקבל על עצמו סטנדרטים מחמירים של הגינות ותום לב בכל שלבי הדיון בבקשתו [ראו: בש"א (נצרת) 1703/08 נוה אטי"ב כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ נ’ יבלונוביץ, תק-מח 2008(4) 5214, 5217-5219 (2008); וכן בש"א (תל-אביב-יפו) 25842/06 שפילברג נ’ בנק מזרחי טפחות בע"מ, תק-מח 2008(4) 10045, 10057-10058 (2008)].

לא זו אף זו.

לא נעלם מעיני כי בעקבות הגשת התובענה ובקשת האישור הוסיפה עלית וציינה על גבי אריזתו של המוצר ופלים בטעם חלבה כי הוא משווק במשקל חדש. ואולם, עובדה זו כשלעצמה אינה מעידה על כך שעובר להוספת כיתוב זה הטעתה עלית את לקוחותיה בנוגע למשקלו של המוצר. ודוק: אריזות המוצרים – הן אלה שבמשקל 500 גרם והן אלה שבמשקל 400 גרם - לא הוצגו לתיק בית המשפט, אלא אך ורק תצלומים של חזית אריזתם. ואולם, מתצלומים אלה נראה על פניו כי משקלו של המוצר ופלים בטעם חלבה מצוין על חלקה הקדמי של אריזת המוצר באופן ברור ובולט לעין – שאינו מקים חשש להטעיה בעניין זה. נוסף על כך, מתצהירה המשלים של קוז’יקרו עולה כי בבדיקה מדגמית שנערכה ביום 28/5/07 במספר סניפים של רשתות השיווק המוכרות בארץ ("חצי קופה" ברמלה, "סופר סנטר" בבת ים, "שופרסל שלי" ברחובות, ו- "חביב" בפתח תקוה) נמצא כי על המדף בו מונח המוצר בכל סניף קיים סימון שמטרתו להעיד על סוג המוצר, ובמסגרת זו מצוין גם משקלו (ראו נספחים א-ד לבש"א 14631/07) – וגם בכך יש משום חיזוק להיעדר חשש להטעיה.

12. יתר על כן, לא שוכנעתי כי נגרם לשר או לקבוצה הנטענת נזק כלשהו, ובוודאי לא נזק מן הסוג שיש להיטיב באמצעות ניהול תובענה ייצוגית; ואבאר.

ההפחתה במשקלו של המוצר ופלים בטעם חלבה לא גרעה ממספר הוופלים בכל אריזה – אלא גרמה רק להפחתה בכמות הקרם בכל יחידת ופל. אלא ששר כלל לא טען בתצהירו כי הוא חש בהבדל כלשהו בטעם של המוצר, באופן שגרם לו ליהנות פחות מן המוצר שמשקלו הופחת. ודוק: מתוך תצהירו עולה כי דבר הפחתת המשקל התברר לו באקראי, מתוך עיון מדוקדק באריזת המוצר, ולא מתוך שהבחין בהבדל כלשהו בטעמו. עלית מוסיפה ומבהירה כי היא לא קיבלה כל פנייה גם מצרכנים אחרים בנוגע לאיכות המוצר או טעמו; וכפי שכבר צוין, ממחקר הטעם המדגמי שנערך לבקשתה של עלית עולה כי רבים מהצרכנים כנראה שכלל לא הבחינו בשינוי כלשהו בטעם של המוצר, ומתוך אלה שהבחינו – רק כמחצית העדיפו את טעמו של המוצר לפני ההפחתה בכמות של הקרם. הנה כי כן, בקשת האישור אינה מלמדת על נזק כלשהו שנגרם לקבוצה, ולו לכאורה.

יתר על כן, ההחלטה על הפחתת כמות הקרם בכל יחידת ופל התקבלה אצל עלית לטענתה על רקע עלייה בעלויות הייצור, ומתוך אסטרטגיה שיווקית שלפיה עדיף להפחית את כמות הקרם בכל יחידת ופל מאשר להעלות את מחירו של המוצר או להקטין את מספר הוופלים בכל אריזה. מכך נובע כי במידה שבית משפט היה קובע כי הפחתת כמות הקרם בכל יחידת ופל מסבה נזק לצרכנים – עלית כפי הנראה היתה נאלצת מבחינתה להעלות את המחיר לצרכן או להקטין את מספר הוופלים באריזות. ואולם, לא מן הנמנע כי ציבור בלתי מבוטל של צרכנים היה מוצא דווקא את עליית המחירים או הקטנת מספר הוופלים כפגיעה משמעותית יותר מהפחתת כמות הקרם. דומני כי כעניין של מדיניות משפטית, אין זה תפקידו של בית המשפט לקבוע מסמרות לכאן או לכאן. מדובר בנושא מובהק של העדפה צרכנית, שלא ניתן ואף לא ראוי לכמת לסכום כזה או אחר המשקף לכאורה נזק כספי. הנכון הוא להותיר את האסטרטגיה השיווקית של עלית להסדרה באמצעות כוחות השוק במקום להעבירה תחת שבט ביקורתו של בית המשפט: ירצה ציבור הצרכנים, ירכוש את המוצר על אף ההפחתה בכמות הקרם; לא ירצה ציבור הצרכנים, ירכוש ופלים מתוצרת אחרת; וכאן המקום לציין כי בשוק הוופלים קיים מגוון רחב של מוצרים, המאפשר לצרכנים בחירה בין טעמים, משקלים ומחירים (ראו: דוחות המציגים את מגוון המוצרים בשוק, צורפו כנספחים ד-ה לתצהיר קוז’יקרו).

13. דומה כי אחד הקשיים שמציב ההליך הייצוגי בהקשר של עילת הטעיה הוא הצורך להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הנזק – שכן עצם העובדה שמדובר בהליך ייצוגי, לכאורה אינה פוטרת את התובע המייצג מן החובה להוכיח קיומו של קשר כאמור ביחס לכל אחד ואחד מחברי הקבוצה. בפסק דין שניתן בימים האחרונים בבית המשפט העליון נקבע כי עצם העובדה שצרכן התקשר עם עוסק לקבלת שירות לאחר שהעוסק פרסם זה מכבר פרסום מטעה – אינה מקימה כשלעצמה קשר סיבתי בין הפרסום לבין הנזק:

"מטרתו של החוק בענייננו הינה להעניק פיצויים רק למי שהסתמך על הפרסום המטעה והסתמכות זו גרמה לו נזק (פרשת ברזני, בעמ’ 610). אין די בעצם העובדה שקבלת השירות מבזק בינלאומי הייתה לאחר הפרסום, כדי ללמד על קשר סיבתי בין שני האירועים, והסדר התובענה הייצוגית איננו משנה סדרי עולם בהוכחת קיומו.
...
נסייג ונאמר, כי השופט מ’ חשין הציע בדעת הרוב בדיון הנוסף מספר קווים מנחים לעיצוב דין ההסתמכות והקשר הסיבתי במסגרת התובענות הייצוגיות, שיש בהם כדי לרכך את הסטנדרט הרגיל של דיני הנזיקין. לדעתו, הגם שלא ניתן למלא את דרישות הקשר הסיבתי אם התובע לא הסתמך בפועל על ההטעיה, יתכן ויש מקום להעניק פרשנות רחבה למושג ההסתמכות בעילות המבוססות על סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, אשר בו לא מופיעה דרישה מפורשת לקשר סיבתי של הסתמכות (דיון נוסף ברזני, בעמ’ 414). כמו כן, הוא התייחס לכך שייתכנו מצבים, בהם משאושרה הגשתה של תובענה ייצוגית, רשאי יהיה בית המשפט לקבוע כיצד יוכיחו בני הקבוצה הכלולה בתובענה את הנזק שנגרם להם, זאת על פי תקנה 9 לתקנות הגנת הצרכן (סדרי דין לענין תובענה ייצוגית), התשנ"ה-1995 (שם, בעמ’ 423. כיום הסדר דומה מופיע בסעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות).
ואולם אין לשכוח, כי בדיון נוסף ברזני, הצעות אלה לא הוצרכו ללב הדיון ונותרו בגדר הערת אגב. באותה פרשה לא נדרש בית המשפט להכרעה בעניין הקשר הסיבתי, מאחר ונקבע כי אין לתובע המייצג עילת תביעה עצמית (ומאחר ופסק הדין ניתן בטרם חקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות, היה די בכך כדי לדחות את הבקשה). יתרה מזאת, כפי שהעיר השופט חשין בעצמו, נושאים אלה לא נתפרשו די צרכם בפסיקה וההלכות בדבר ההסתמכות והקשר הסיבתי הנדרשים במקרים מסוג זה, עוד ילובנו ויפותחו בימים שיבואו." (ההדגשה שלי- ע.ב.).

ובהמשך, לעניין המקרה הספציפי שנדון בפני בית המשפט, נקבע כדלקמן:

"אין הערעור שבפנינו מהווה את המסגרת המתאימה להידרש לסוגיות חשובות אלה. אין בכתב הערעור ואף לא בעמדת המערער בשאלת השפעת חוק תובענות ייצוגיות על ההליך שהוגשו לבית משפט זה, התייחסות מספקת לדוקטרינת הקשר הסיבתי ולהסדרים המוזכרים. המערער לא הציג לפנינו נתונים שיש בהם כדי להצביע על גובה הנזק שנגרם לצרכנים בעקבות ההטעיה. כמו כן, אין בערעור הצעות מעשיות ומשביעות רצון למנגנון, על פיו ניתן יהיה לקבוע או לכל הפחות להעריך אלו צרכנים הושפעו מן הפרסום ומהי מידת הנזק שנגרמה לתובעים בשל הפרסום, להבדיל מן השימוש בשירותיה של בזק בינלאומי שלא בעקבות ההטעיה."
[ראו: ע"א 458/06 שטנדל נ’ חברת בזק בינלאומי בע"מ, תק-על 2009(2) 1267, 1274-1275 (2009)].

גם בענייננו אין צורך להידרש לסוגיות החשובות שהועלו על ידי בית המשפט העליון בנושא הוכחת הקשר הסיבתי בתביעה בגין הטעיה הנטענת, בהקשר של תובענה ייצוגית. זאת, מאחר שבדומה לעניין שנדון על ידי בית המשפט העליון גם במקרה דנן הטענה בדבר קיומו של קשר סיבתי נטענה בעלמא, מבלי שהונחה לה תשתית עובדתית או ראייתית כלשהי. כך למשל, שר ובא כוחו כלל לא נתנו דעתם לכך שבין הצרכנים שרכשו את המוצר ופלים בטעם חלבה לאחר ההפחתה במשקלו, מטבע הדברים היו גם כאלה שזו הפעם הראשונה שהם רכשו את המוצר, וגם כאלה שהבחינו בהפחתה ובכל זאת שבו ורכשו את המוצר כי היו שבעי רצון ממנו ואולי אף העדיפו אותו – וברור כי ביחס לצרכנים אלה לא מתקיים קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הנזק הנטענים.

המסקנה העולה מכל האמור לעיל היא שבשלב זה לא עלה בידו של שר להצביע, ולו לכאורה, על קיומה של עילת תביעה נגד עלית. במצב דברים זה לא ניתן לומר, על פי כל אמת מידה של סבירות, כי קיים סיכוי שבקשת האישור היתה מתקבלת והתובענה היתה מתבררת כייצוגית – והמשמעות היא שגם לא ניתן לומר כי קיימת לכאורה קבוצת תובעים החולקת שאלות מהותיות משותפות של עובדה או משפט.

סיום ההליך על ידי ההסדר המוצע אינו הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת
14. במצב דברים שבו נראה כי התובענה ובקשת האישור חסרות ממש, ממילא גם הסדר הפשרה המוצע על ידי הצדדים אינו הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת.

ובמה דברים אמורים?

במקרה דנן, מה קל יותר היה מאשר להיעתר לבקשתם של הצדדים לאשר את הסדר הפשרה שאליו הם הגיעו – שכן במבט ראשון נראה כי מדובר בהסדר שמיטיב לא רק עם הקבוצה התובעת אלא אף עם הציבור בכללותו, ומשכך גם לא ראיתי מקום לדחותו על הסף בשלב המוקדם; ואולם לא זה המצב לאמיתו. בראש ובראשונה בחינה מעמיקה של הדברים מעלה כי לא הונחה כל תשתית עובדתית שניתן על יסודה לקבוע, ולו לכאורה, כי ההסדר אכן מסב תועלת אמיתית לציבור. לא מן הנמנע כי למעשה מדובר במצב שבו הציבור דווקא מנוצל לצורך קידום ענייניהם של שר ובא כוחו מחד גיסא (לצורך קבלת הגמול ושכר הטרחה) ושל עלית מאידך גיסא (קידום מכירות באמצעות מבצע כלל ארצי). ודוק: בנסיבות המקרה אין לבית המשפט אפשרות לבדוק את הנתונים העומדים בבסיסו של תחשיב שווי ההטבה המוצעת לציבור שערכו הצדדים, ובוודאי שאין ביכולתו להעריך את התועלת שהיתה צומחת לעלית כתוצאה מאישורו של הסדר הפשרה. הצדדים אף הגדילו לעשות וביקשו מבית המשפט שיימנע ממינוי בודק, הגם שייתכן כי היה באפשרותו לסייע בידי בית המשפט בהערכת שווי ההטבה המוצעת; ויוער כי בסופו של יום לא ראיתי מקום למנות בודק חרף התנגדותם של הצדדים, וזאת לנוכח העובדה שממילא הגעתי למסקנה כי אין מקום לאשר את הסדר הפשרה.

15. שנית, אין זה ראוי - כעניין של מדיניות - להיעתר לבקשתם של הצדדים לאשר את הסדר הפשרה המוצע. בתי המשפט ובראשם בית המשפט העליון, חזרו והתריעו בפסיקתם מפני הסכנות הטמונות בתובענה הייצוגית, ובמסגרת זו גם מפני השימוש לרעה שנעשה במוסד זה במטרה לדחוק בנתבעים בעלי "כיס עמוק" להגיע להסדרי פשרה על מנת להימנע מלשאת בעלויות ובפרסום השלילי הכרוכים בניהול ההליך:

"בתובענה הייצוגית טמונות מספר סכנות. שימוש לא נכון בה עלול לפגוע הן ביחידי הקבוצה המיוצגים והן בנתבעים ובמשק כולו. אכן, התובענה הייצוגית היא רבת עוצמה. היא עלולה לפגוע (כמעשה בית דין) ביחיד שכלל לא ידע עליה. לעתים היא עלולה לבוא כקנוניה שבין התובע הייצוגי לבין הנתבעים. כן יש להיזהר בתובענות ייצוגיות המוגשות ממניעים פסולים, כגון סחיטה, תחרות, השתלטות עויינת או קנטרנות.
התביעה הייצוגית - אף אם אין בה כל ממש - עלולה לדחוק נתבעים להתפשר עם תובעים, ובלבד שלא יצטרכו לשאת בעלויות הרבות הכרוכות בהגנה מפניה (ראה גולדשטיין, "תביעת-ייצוג-קבוצתית - מה ועל שום מה?", משפטים ט 428 ,416 (התשל"ט)). תובענות ייצוגיות המוגשות ממניעים פסולים מזיקות אף למשק בכללותו. כרוך בהן בזבוז משאבים. הן גוררות לעתים גידול בפרמיות הביטוח של תאגידים ונושאי משרה בהם.
דיני התביעה הייצוגית מבקשים להגשים את שיקולי הפרט והכלל המונחים ביסודה. הם מבקשים להגן בפני ניצולה לרעה של התובענה הייצוגית. הם כוללים, איפוא, בחובם איזון בין הסיכויים לסיכונים. לשם הגשמת ייעדי התובענה הייצוגית נקבעו בחיקוקים השונים הוראות מיוחדות בעניין זה." (ההדגשות שלי- ע.ב.) [רע"א 4556/94 טצת נ’ זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 785 (1996)].

וכן –

"התובענה הייצוגית היא הליך יוצא דופן, החורג מהתלם הרגיל של ברור מחלוקות בבית המשפט. חריגה זו יכול שתביא לקיפוח זכיותיהם של תובעים, של נתבעים או של שניהם (ת.א. (י-ם) 545/91 עטייה נ. עירית ירושלים, פס"מ תשנ"ג(1) 452, 457). לתובענה הייצוגית משמעות כלכלית וחברתית גדולה ביותר. ... יש בה סכנה להתערבות יתר מצד בעלי המניות בניהול החברה והכבדה על ניהולה התקין והיעיל; טמון בה פוטנציאל של פגיעה ביחידי הקבוצה, בנתבעים ובמשק כולו עקב ניצול לרעה של מכשיר זה על ידי קנוניה, הגשת תביעות מנימוקי סחיטה והשתלטות ולחץ לפשרה גם כשאינה ראויה, כאשר הנתבע מוכן לה כדי להימנע מהתדיינות מתישה ויקרה גם אם חסרת סיכוי היא." (ההדגשה שלי- ע.ב.) [ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ’ טמפו תעשיות, פ"ד נא(2) 312, 324-325 (1997)].

יוער כי מדובר בפסיקה מן התקופה שלפני חקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות, ואולם הדברים כוחם יפה, ודעתי היא שביתר שאת, גם לאחר חקיקתו של חוק זה.

משהוברר כי ביסודן של התובענה ובקשת האישור אין לכאורה ממש – אישור הסדר פשרה, שבמסגרתו ישולמו לתובע ולבא כוחו גמול ושכר טרחה, עלול לעודד הגשתן של אותן "תובענות מסוכנות", תחת להרתיע את הציבור מפני הגשתן. אישור הסדר פשרה מעין זה יאותת לציבור כי כדאי להגיש תובענות ייצוגיות שהן תובענות סרק – משום שגם תובענות כאלה טומנות בחובן פוטנציאל להתעשרות קלה ומהירה על חשבונו של הנתבע, או אף על חשבונו של הציבור, תוך ניצול שאיפתו של הנתבע להימנע מהוצאות ניהול ההליך ומפרסום שלילי גם כאשר ברור לו כי התביעה שהוגשה נגדו חסרת סיכוי. יתרה מכך - הגשתן של תובענות כאלה אינה עולה בקנה אחד עם תכליתו של חוק תובענות ייצוגיות, ועל כן החוק אף אוסר על אישורן כייצוגיות (ראו סעיפים 1, 4 ו- 8 לחוק).

כאן המקום להדגיש כי הסכנה הגלומה בהגשת תובענות ייצוגיות שהן תובענות סרק היא לא רק השחתת זמנם השיפוטי של בתי המשפט לריק וחשיפתם של הנתבעים בלא הצדקה לסיכון כלכלי אדיר. תובענות סרק טומנות בחובן גם סיכון לציבור בכללותו - בכך שההוצאות הכרוכות בהתדיינויות אלה יגולגלו לפתחו על ידי אותם תאגידים מסחריים שהם "נתבעים סדרתיים" – כדוגמת החברות הסלולאריות, בנקים, יצרניות המזון וכו’. חמור לא פחות, הן גורמות לפיחות ולשחיקה במעמד התובענה הייצוגית, והתוצאה היא שהן מרתיעות אחרים מהגשת בקשות לאישור תובענות ייצוגיות שהן ראויות - מהחשש הלא מוצדק שממילא בית המשפט יורה על דחייתן, כפי שהורה על דחייתן של תביעות הסרק. במיוחד בימים אלה, כאשר מוסד התובענה הייצוגית נמצא עוד בחיתוליו וההלכות המשפטיות בנושא אישור תובענות ייצוגיות מתפתחות בזהירות עקב בצד אגודל - יש חשיבות יתרה בקידום מדיניות משפטית כזו שתעודד הגשתן של תובענות ייצוגיות ראויות בלבד. לו נעתרתי לבקשת הצדדים לאשר את הסדר המוצע על ידם הייתי חוטאת למטרה חשובה זו.

סוף דבר
16. בשלב זה נראה כי התובענה אינה ראויה כלל להתברר כייצוגית מאחר שלכאורה אינה מגלה עילה נגד עלית. בנסיבות אלה ממילא לא קיימות לכאורה שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לחברי הקבוצה, וכפי שפורט בהרחבה לעיל הסדר הפשרה המוצע אינו הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת נושא התובענה ובקשת האישור. התוצאה היא שאין מקום לאשר את הסדר הפשרה, והבקשה בעניין זה נדחית.

לנוכח האמור בהחלטה דלעיל לעניין סיכויי בקשת האישור, הצדדים יודיעו בכתב לבית המשפט כיצד הם מבקשים להמשיך בהליכים - וזאת בתוך 30 ימים מהיום.

התיק יובא בפניי בשלב זה לתזכורת פנימית ביום 6/7/2009.
המזכירות תמציא החלטתי לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, 24/5/09, בהיעדר הצדדים וב"כ.

ענת ברון, שופטת