בעניין:
 
 
 
 
2. בית אריזה הר-קור 2002 בע"מ
3. פירות אבו-ג'מל בע"מ
4. פירות גולן - אגודה חקלאית שיתפוית למפעלים משותפים בע"מ
5. בית אריזה יסוד-קור בע"מ
6. חברה לקירור ואריזה מרום הגליל
7. בית אריזה פרי פסגות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ
8. פרי סובב כנרת בע"מ
9. רגב חברה חקלאית בע"מ
10. קיבוץ ברעם אגודה שיתופית בע"מ
 
 
ע"י ב"כ עו"ד
מיכלין עדי
 
ה ת ו ב ע ו ת 
 
נ  ג  ד
 
 
2. מדינת ישראל
 
 
ע"י ב"כ עו"ד
פרקליטות מחוז הצפון-אזרחי
 
ה נ ת ב ע ו ת 
 
 
 
 
פסק - דין
 
א.         רקע:
 
בפני תביעה כספית בגין נזקים שנגרמו לתובעות, לטענתן, בשל התרשלות הנתבעות שבגינה לא נתאפשר ללקוחותיהן של התובעות- תושבי הרשות הפלשתינאית, להחזיר את מיכלי הפלסטיק בהם סופקה תוצרתם החקלאית המכונים דולבים (להלן: "הדולבים").
 
התובעות הינן חברות ואגודות המפעילות ומנהלות בתי אריזה ובתי קירור לאחסון ושיווק פרי.
 
הנתבעת מס' 1 (להלן: "נתבעת 1" ) הנה רשות שדות התעופה, אחראית, מנהלת ומפעילה, בין היתר, את מסוף קרני המשמש כדרך מעבר, כניסה ויציאה מוסדרת ממדינת ישראל לרשות הפלסטינאית (להלן:"רש"פ") שברצועת עזה (להלן:"הרצועה"). נתבעת מס' 2, הינה מדינת ישראל (להלן:"המדינה", "נתבעת מס' 2").
 
בין המדינה לרש"פ, קיימים קשרי מסחר, כאשר מעבר קרני משמש צינור להעברה דו צדדית של סחורות, מוצרי מזון ומוצרי צריכה למיניהם, בכפוף להגבלות ביטחוניות כאלו ואחרות, אשר מוטלות על פי מציאות היום יום והנחיות מערכת  הביטחון .
 
חלק לא מבוטל מפרנסתן של התובעות, הינו שיווק פירות לרש"פ. על פי הנוהג הקיים מאז שנת 1994, מכוח "הסכמי פריס". התובעות משנעות את הפרי בדולבים למעבר קרני, מתבצעות בדיקות ביטחון שנקבעו על ידי מי מהנתבעות, הדולבים עם הפרי מועמסים על משאיות של סוחרים ו/או משווקים ברש"פ, ומועברים לרצועה.
 
ברצועה נפרק הפרי מהדולבים, והדולבים מוחזרים למעבר קרני על ידי הסוחרים הפלשתינאים, שם מתבצע נוהל קליטה ומעבר של הדולבים בחזרה לתחום מדינת ישראל, והם מוחזרים לתובעות למילויים פרי בשנית. כך חוזר חלילה, מתבצע המסחר בין התובעות לסוחרים ברצועה, דרך כלל באופן סדיר מזה שנים רבות.
 
 
 

 

ב.         טענות התובעות בתמצית:
  
 [1]       הנתבעות לא אפשרו החזרת הדולבים דרך מעבר קרני, על אף שהיה מחובתן לעשות כן על פי חוק.
 
[2]        הנתבעות לא קבעו נוהלים מסודרים לצורך הסדרת הכניסה והיציאה של הדולבים לרצועה, וחזרה לתחומי המדינה.
 
[3]        הנתבעות לא פעלו כפי שרשות סבירה היתה צריכה לפעול בנסיבות העניין, הפרו חובות חקוקות, ובפעולותיהן הפרו את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
 
[4]        באשר לנתבעת מס' 1 טוענות התובעות כי היא  לא העמידה כח אדם ו/או ציוד מספיק ו/או ראוי ו/או מתאים שיאפשר העברה ו/או בדיקה ו/או החזרה של הדולבים, וכן כי  שיתפה פעולה עם הנתבעת מס' 2  משיקולים זרים.
 
[5]        באשר  לנתבעת מס' 2 מוסיפות וטוענות התובעות, כי פעלה משיקולים זרים ו/או שיקולים פוליטיים, ו/או שיקולים שלא הביאו בחשבון את צרכי התובעות וזכויותיהן. לא ידעה את התובעות באשר לאפשרות של אי החזרת הדולבים לשטח ישראל, יצרה מצג שעל פיו התובעות השקיעו מיטב מרצן, כספן וזמנן לרכוש דולבים לצורך שיווק פרי לרצועה, ולאחר מכן שינתה מצבן של התובעות לרעה ללא כל סיבה, וזאת מבלי שיידעה אותן מראש. לא פעלה כמתחייב מהיותה ריבון ו/או אחראית על שיווק פרי ו/או קשרים עם הרשות הפלסטינית ו/או כאחראית על מעבר קרני, והפרה את הסכמי פריס משנת 1994, ו/או אלו אשר באו בעקבותיהם, ולא פעלה בתום לב. 
 
 
ג.          טענות הנתבעות  בתמצית:
 
[1]        הנתבעות טענו בפתח כתב הגנתן, כי התביעה הוגשה בטרם התגבש הנזק הנטען, לפיכך דינה להימחק על הסף. עוד הם טענו כי הואיל והנזק הנטען הינו עלותם של כל מיכלי הפרי אשר הועברו, בנקודת זמן מסויימת, לרש"פ, דרך מעבר קרני ולא הושבו לישראל באותה נקודת זמן והתובעות לא ביקשו בתביעתן, פיצוי בגין נזק אחר, אשר לטענתן נגרם להן ועשוי להמשיך להיגרם להן כתוצאה מאי השבת הדולבים. לפיכך, אין כיום כל רלוונטיות לתביעה, אשר כולה נשענת על מצב זמני של סגירה מוחלטת של המעבר, מצב אשר השתנה זה מכבר. זאת ועוד, הנזק הנטען כלל לא גובש באופן סופי הואיל ומאז הגשת התביעה הושבו דולבים או חלקם לתובעות, לפיכך אין לפצותן בגין עלות הדולבים. לחילופין,  אם נגרם נזק כלשהו לאריזות הריקות, ניזוקו או נעלמו, אין הדבר נוגע לנתבעות אלא לרש"פ ואין לנתבעות כל שיטה ו/או אחריות על כך.
 
[2]        לגופו של עניין, טענו הנתבעות כי הסירוב להחזרת הדולבים, אינו "סירוב", סתמי. ההחלטה אשר התקבלה בתאריך 11.05.04 לסגור את מעבר קרני, התקבלה כדין, ע"י שר הביטחון, בשל המצב הביטחוני ששרר במעבר ובסביבתו. הגבלת שעות הפעילות נקבעה ע"י צה"ל והיקף שעות הפעילות נקבעה ע"י משטרת ישראל.
   
[3]        באשר לטענת התובעות בדבר הפרת חובה חקוקה, על הטוען להפרת חובה חקוקה לפרט בתביעתו, מהי החובה המופרת, כמצוות תקנה 74(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סד"א"), ומשלא עשו כן, דין טענה זו להידחות על הסף. זאת ועוד, הנתבעות לא הפרו כל חובה כלפי התובעות, הן לא הפרו את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו או כל חוק יסוד אחר.
 
[4]        באשר לטענות הרשלנות, טענו הנתבעות כי לא חלה עליהן חובת זהירות כלפי התובעות. המדובר בפעולה שלטונית מובהקת אשר אין לה מקבילה במישור הפרטי, ולפיכך מטעמי מדיניות אין הצדקה להטלת אחריות על המדינה ו/או שלוחיה. זאת ועוד הפעולה כרוכה בשיקול דעת ואינה יוצרת חובת זהירות כלפי התובעות. לחילופין בפעולותיהן, פעלו הנתבעות בסבירות ובמידתיות ומתוך אחריות לביטחון הציבור, ככל שגוף שלטוני סביר היה פועל בנסיבות העניין. פעולותיהן נבעו משיקולים ביטחוניים בלבד, ללא שיקולים זרים.
 
[5]        אין בפעולותיהם של הנתבעות משום הפרת הסכמי פריס או הסכמים אחרים בין מדינת ישראל לרש"פ. שיתוף הפעולה בין הנתבעות מחויב מכח החלטת הממשלה ולצורך הבטחת הציבור.
 
[6]        במידה ותוטל על הנתבעות אחריות כלשהי כלפי התובעות, הרי שעל התובעות מוטלת רשלנות תורמת בשיעור מלא או ניכר, בכך שלמרות ההחלטה לסגור את מעבר קרני ולא להחזיר דולבים ריקים כדוגמת הדולבים נשוא התביעה, בתקופה מסויימת, התובעות לא עשו כל שביכולתן, או  כל שהיה עליהן לעשות לשם הקטנת נזקיהם, בכך שהמשיכו להעביר תוצרת חקלאית לרש"פ בדולבים ולא באריזות מסוג שונה, כגון קרטונים.
 
[7]        הנתבעות טענו בסיכומיהם, כי מחומר הראיות עולה שהמצב הביטחוני, אשר הלך והתדרדר והשלכות המצב על תפקוד המעבר, הוא אשר הביא עמו את ההאטה במסחר השוטף, ולנתבעות לא היתה שליטה על עצם השבת האריזות הריקות או קצב ההשבה ע"י הרש"פ. עוד טענו כי הגורם העיקרי להאטה בהשבת הדולבים לישראל היה התנהגות הפלסטינאים והעדפתם להעביר סחורה, להבדיל מאריזות ריקות, מהרש"פ לישראל, ואילו הנתבעות פעלו, ככל שביכולתן, בכדי לגרום לפלסטינאים להעביר האריזות הריקות, ניסיונות שצלחו לא לאורך זמן. בנוסף לכך, הצטברותם של דולבים בשטח המסוף, מבלי שבעליהם הישראלים הגיעו לאספם, גרמה לעיכוב נוסף בהמשך השבת הדולבים לישראל וגם בעניין זה פעלה רש"ת ככל יכלתה ע"י פניה לחקלאים ליטול אריזותיהם.
 
ד.         דיון:
א.         מהלך  דיוני:
 
ראוי לציין כי יחד עם הגשת התביעה הגישו התובעות בקשה לפיצול סעדים. הבקשה נתקבלה בהחלטה מיום 24.11.04, לפיה הותר לתובעות לפצל את סעדיהן ולהגיש תביעה נפרדת עתידית לסעד כספי לפיצויים בגין נזקים, אשר התגבשו לאחר הגשת  התביעה, כנזק עקיף, שמקורו באבדן הדולבים.
 
במהלך שמיעת הראיות הופנו הצדדים להליך גישור, אשר נמשך תקופה ארוכה וגרם לעיכוב בשמיעת הראיות. הליכי הגישור לא צלחו.
 
ב.         המחלוקת העובדתית:
המחלוקת העובדתית נסובה בעיקר סביב השאלה האם המדינה התרשלה בכך שלא אפשרה  להחזיר את הדולבים, למרות  שאפשרה את הוצאתם, ועל אף שהמעברים היו פתוחים ?
           
כדי להכריע במחלוקת עובדתית זו עלינו לבחון את הראיות שבאו בפנינו.
 
ג.          ניתוח הראיות:
מטעם הצדדים הוגשו תצהירי עדות ראשית והמצהירים נחקרו אודותיהם, כן הוגשו מסמכים רבים, חלקם צורפו לכתב הטענות ולתצהירי הצדדים וחלקם סומנו כמוצגים.
 
מטעם התובעות העידו, מר גיורא סלע - מנכ"ל ארגון מגדלי הפירות (להלן: "סלע"), המומחה מר צביקה פוגל- ראש מטה פיקוד דרום (להלן: "פוגל"), אבשלום הרצוג- נציג התובעות (להלן: "הרצוג"). .כן העיד מר חאלד מוחמד עותמאן- סוחר פירות  וירקות מרצועת עזה (להלן: "ח'אלד"). להלן נסקור עדויותיהם.
 
[1]        עדותו של מר סלע :
עד זה מסר עדותו הראשית בתצהיר מיום 30.3.05. בתצהיר טען כי הקושי העיקרי, בהסדרת מעבר הפירות לרצועה ואריזות ריקות בחזרה הוא ריבוי משרדי הממשלה אשר מעורבים בתפעול מעבר קרני. עוד טען, כי אין תיאום בין משרדי הממשלה השונים, ניתנות החלטות סותרות בכל הקשור להפעלת המעבר. לטענתו, אין כל מניעה להחזיר את הדולבים לידי המגדלים, אולם עקב סדר עדיפויות לקוי, העדר תיאום, חוסר רצון לקבל החלטות ואי ביצוע הוראות מוחזרים דולבים מעטים ארצה. עקב המצב הזה אליו נקלעו החקלאים, הם נאלצים לשווק חלק הארי של הסחורה בקרטונים שעלותם גבוהה ביותר, אריזות קרטון אלה מיובאות ארצה דבר העולה בכסף רב למדינה ולמשווק. מתוך מגעים שקיים עם אנשי הרש"פ, למד כי אין כל מניעה מצד הסוחרים ברצועה ומצד הרשות, להחזיר את הדולבים הריקים.
 
סלע נחקר בחקירה נגדית, שבמהלכה ובסיומה, נתחזקה גרסתו ונמצא דובר אמת. כאשר נשאל, במהלך החקירה הנגדית באשר לידיעתו האישית ביחס לדברים שנאמרו על ידו בסעיף 6 לתצהירו, לגבי סדר עדיפויות לקוי וחוסר רצון לקבל החלטות והעדר תיאום, השיב בכנות:
"לא נכון. אני מנסה  במשך שנה וחצי, לתאם בין כל הגופים, עם כל אחד דיברתי בנפרד, לא הצלחנו לתאם איתם. זה כן מידיעתי האישית" (עמ' 4 לפרוטוקול).
 
כשנשאל, האם יודע מידיעתו האישית כי ההוראות שניתנות אינן מבוצעות, הוא השיב:
"כן, מידיעה אישית זה קרה רק ב- 20.6.04 ישבנו אצל שר הביטחון, עם עוזר מתאם הפעולות בשטחים, וסוכם  ששר הביטחון יסגור את נושא החזרת המיכלים עם הרשות עם הבכירים  שם, והוא התחייב שהוא מתחיל להפעיל את המסוף לטובת המיכלים עד 23:00 בלילה כל יום. יומיים זה עבד, וביום השלישי או הרביעי הופסק, עובדה היא שבימים הראשונים שכולם קיבלו את ההוראה עברו כ- 1200 מיכלים כל יום לצד שלנו. כשזה פסק, היו ימים שכמעט ולא עברו, וחזרו לשיגרה היחידה של חצי יום עבודה, או יום עבודה, ובקצב הזה כמו שהשר ביקש והוא אמר את זה בישיבה, שהוא מבקש שתוך חודש, מקסימום 30 ימי עבודה, שכל המיכלים יחזרו לצד שלנו".(עמ' 5 לפרוטוקול).
 
כשנשאל העד מדוע לא הופעלו משמרות נוספות במעבר, השיב:
"הסיבה היחידה שאני יודע זה סיבת כח אדם וכסף. אני יודע את זה ממר גבי אופיר מנכ"ל  רש"ת".(עמ' 5 לפרוטוקול).
 
[2]        חוות הדעת של המומחה פוגל (להלן:"פוגל"):
בתקופה שבין  08/2003 – 03/2000, שימש פוגל בתפקיד ראש מטה פיקוד דרום בדרגת תת אלוף. במסגרת תפקידו היה בין היתר אחראי מטעם צה"ל על המעברים שבין ישראל לרש"פ שברצועת עזה ובכלל זה מעבר קרני.
 
בחוות דעתו קבע פוגל, כי לא היתה כל מניעה ביטחונית להחזיר את הדולבים הריקים מן הצד הפלסטיני לצד הישראלי, מיד לאחר פתיחת המעבר ואף במהלך העבודות שבוצעו בו כדי למנוע נזק הולך ומתמשך מספקי התוצרת החקלאית הישראלים. עוד ציין, כי לא היה צורך לשקוף את המיכלים הריקים המוחזרים, וניתן היה, כפי שבוצע אין ספור פעמים בעבר, להסתפק בבחינה בעין.
 
בחקירתו הראשית ציין העד פוגל כי: "מערכת יחסי גומלין במעבר בין הצד הישראלי לצד הפלסטינאי היה כמעט תמיד מתקיים בדו שיח וסדר העדיפויות נקבע על ידי המעבר הישראלי". (עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 5-1).
 
כשנשאל ע"י  בית המשפט מה הכוונה במונח סדר עדיפויות, השיב כי הכוונה היא  מה יעבור קודם ואלה אחר כך. בעדותו הסביר, כי במהלך שירותו כראש מטה פיקוד דרום, מעולם לא הועבר אמל"ח שלא דרך סחורה. כלומר לא בדולבים ריקים אלא בדולבים או באריזות שיש בהם סחורה. (עמ'  14 לפרוטוקול, שורות 17-16, ראה גם עמ' 18 לפרוטוקול , שורות 12-11).
 
בחקירתו הנגדית מסר כי שעות העבודה נקבעו על ידי רשות שדות התעופה, מבחינת יכולת אנשים לעבוד, מס' האנשים ומס' השעות (עמ' 16 לפרוטוקול). פוגל חזר על קביעתו כי לא היתה מניעה להחזיר את הדלובים (עמ' 18 לפרוטוקול, שורה 6).
 
[3]        עדותו של מר הרצוג:
 בתצהיר עדות ראשית מיום 5/4/05, הסביר הרצוג מהי שיטת השיווק בין הסוחר הישראלי לסוחרים מהרצועה. ביום 11.5.04 נסגר המסוף בהוראת שר הביטחון וזאת עד ליום 3.6.04, אולם החקלאים נמצאים בסוף סדר העדיפויות לכן לגביהם לא נפתח המסוף מחדש רק בתאריך 27.6.04. מאותו יום אפשרו לחקלאים להכניס פרי לרצועה, אך לא אפשרו להם להחזיר דולבים ריקים מהרצועה לשטח מדינת ישראל. תוך זמן קצר נוצר מצב בו למשווקים לא נותרו מיכלים כדי להעביר פרי חדש. בתוך חודש ימים מרבית הדולבים הועברו לרצועה ולא הוחזרו. עוד מסר הרצוג בתצהירו כי בחודש יולי 2004 יובאה על ידי נתבעת מס' 1 משאית משקף ענק מסין, משקף זה יכול היה לפתור את בעיית השיקוף של הדולבים הריקים. בפועל המשאית הופעלה רק שלושה עד ארבעה חודשים מאוחר יותר, עקב בעיות שונות, כגון קרינה שלא נבדקה, חוסר הכשרה של העובדים בהפעלת המשקף, תקלות בלתי צפויות חוסר מיגון מתאים וכן חוסר הסכמה להפעלת המשקף לגבי דולבים ריקים. הרצוג עוד טען, כי המשקפים שהוכנסו לפעולה ב- 21.6.04 לא נועדו רק לאריזות ריקות של פרי אלא יכולים היו לשקף את כל היצוא הפלשתינאי למניהו וגם דולבים ריקים. הבעיה נעוצה בכך שסדר העדיפויות של נתבעת מס' 1 העמידה את מגדלי הפרי בסוף התור ולא אפשרה החזרה סדירה של הדולבים הריקים.
 
בחקירתו הנגדית, הדגיש בתשובה לשאלה, כי  לאחר שהפעילו לחץ מאוד אינטנסיבי גם על מנהלי הביטחון ברש"ת ועל גורמים נוספים במחלקת החבלה ועוד, הסכימו אלה להעביר לתובעים כמות כפולה של דולבים, כך שכמות הדולבים שהועברה במשקף הוכפלה מאחד לשניים. (עמ' 28, שורות 7-5).
 
כשנשאל האם לרש"פ שיקול דעת והשפעה על מה שיועבר לצד הישראלי, השיב:
"יכול להיות שיש להם השפעה, אני לא מנסה לסתור את מה שאת אומרת, מצד שני אני כמשתמש בשירותי המעבר אני צריך לקבל את האריזה הריקה על יד רש"ת שבאפשרותם  להעביר את האריזות הריקות בקלות". (עמ' 31 לפרוטוקול, שורות 23-21).
 
כשנשאל למה התכוון כשאמר כי באפשרותה של הנתבעת 1, להעביר את האריזות הריקות בקלות, השיב:
"ישראל מחוייבת להסכם פריז, משנת 96, הסכם שהיא לא עומדת בו לצערי, בהסכם כתוב במפורש שיש מחוייבות להעביר כל סחורה חקלאית כולל אריזה ריקה לשני הכיוונים ללא שום הפרעה, בהסכם לא כתוב שום דבר אחר". (עמ' 31 לפרוטוקול, שורות 28-26).
 
כאשר נשאל האם ידוע לו על מקרים בהם נותרו דולבים בשטח המסוף משום שסוחרים לא באו לקחת אותם, השיב בחיוב. עוד כאשר נשאל על מצבים שבהם פנתה נתבעת מס' 1 לסוחרים הישראלים והודיע להם שיש דולבים ריקים, אולם איש לא בא לקחת אותם. העד השיב:
"נכון, פנו אליי אישית ואני באתי לקחת  במרבית המקרים, אבקש לפרט. הגעתי להסכמה עם רש"ת אחרי דיונים רבים שעד 500 מיכלים הם מאפשרים להלין בלילה ו- 501 מיכלים הם עוצרים את פעולת המקף מאז אותו תאריך אני מקפיד להיות בקשר עם המתאם הלוגסטי בתוך המעבר, וכשמצטברים מיכלים אני דואג להכניס משאיות ריקות לצורך פינוי של הדולבים אל מחוץ לתחום המעבר". (עמ' 29 לפרוטוקול, שורות 18-14) .
 
בחקירה החוזרת הסביר כי הסוחרים אינם מאפשרים מצב כזה שיהיה יותר מ- 500 מיכלים ריקים בשטח המסוף משום שיש בהם כדי לעכב את פעולת המסוף. (עמ' 34 לפרוטוקול, שורות 9-7).
 
[4]        עדותו של ח'אלד:
עד זה טען  בתצהירו כי אין מניעה להחזיר מיכלים מיד למחסום קרני ולהעביר אותם למשווקים הישראלים. עוד מסר כי לסוחרים הפלשתינאים יש אינטרס להחזיר את המיכלים למשווקים הואיל ונתנו להם שיקים לביטחון עבור הדולבים. כמו כן בשל המצב הכלכלי הקשה ברצועה אין באפשרותם לממן שמירת המיכלים. זאת ועוד חלק גדול מהמיכלים ניזוקו ברצועה עקב הפעילות הביטחונית ולא ניתן להחזירם.
במהלך חקירתו הנגדית, חזר העד על גרסתו וחיזק גרסתו.
 
[5]        פרוטוקול 223 מישיבת ועדת הכלכלה מיום 22.6.04 - מעבר סחורות:
נאמר ע"י יו"ר הועדה שלום שמחון,  כי :
"עם כל הכבוד לכם, אני נמצא כאן כבר הרבה זמן- גם בכנסת וגם במקום שבו אני יושב עכשיו- ואני מעולם לא ראיתי אוזלת יד כזאת של הממשלה בשום נושא, והממשלה מגלה הרבה מאוד אוזלת יד. יש כאן אטימות מוחלטת וקריסה מוחלטת של כל המערכות. ..".
 
[6]        מכתב של יוסי מלמד יועץ בכיר לענייני ביטחון - מיום 12/5/04:
בנושא החזרת מיכלי קטיף מעזה לישראל. במכתב צוין כי קיים "מתח ואיזון" בין העברת הסחורות יבוא/יצוא לבין הבדיקות הביטחוניות אשר מעכבות את קצב הכנסת הסחורות והחזרת המיכלים. במכתב המלצה למנכ"ל משרד החקלאות לערוך פגישה עם מנכ"ל רש"ת כדי לקבוע מדיניות ברורה לאופן העברת סחורות לעזה ואריזות רישות לישראל.
 
 
 
 
עדותם של עדי ההגנה:
 מטעם הנתבעות העיד מר יונתן דותן - מנהל מסוף קרני מטעם רשות שדות התעופה (להלן: "דותן"), וכן העיד מר מרדכי סאלם - ראש צוות מעברים במחלקת החבלה של משטרת ישראל (להלן: "סאלם").
 
[1]        עדותו של דותן:
בתצהיר עדותו הראשית, מיום 16.6.05, נטען כי נתבעת מס' 1 אחראית לסידור העבודה ביצוא ואילו יבוא סחורות מהצד הפלסטיני, סדר העברת הסחורות, נקבע  בהתחשב בצרכים פלסטיניים, הנקבעים ע"י המנהל מטעמם, ולא בהכרח עולים בקנה אחד עם הדרישה של הצד הישראלי להחזרת אריזות ריקות. נתבעת מס' 1 כפופה להנחיות המשטרה באשר לצורה ואופן הבדיקה הביטחונית לכלל המטענים, לרבות אריזה ריקה בעת החזרתה למסוף מהצד הפלסטיני, אין לנתבעת מס' 1 כל שיקול דעת המאפשר חריגה או שינוי דפוס הפעולה הקבועים בהנחיות. העד ציין, כי במהלך השנים 2005-2003 התרחשו במעבר קרני אירועים ביטחוניים קשים שבעטיים נסגר המסוף לפרקי זמן ממושכים. כתולדה מהמצב ביטחוני זה, נאלצה משטרת ישראל להחמיר את ההנחיות ונהלי הבידוק הביטחוני לטיפול בסחורות המגיעות מהצד הפלסטיני. הנחיות אלה חייבו העברת הסחורות והאריזות הריקות הנכנסות לישראל דרך מכונות שיקוף. לצורך כך נרכשו 8 מכונות שיקוף, כאשר 6-7 מכונות משמשות לבדיקתן הביטחונית של הסחורות המיובאות מהרש"פ לישראל ומכונת שיקוף אחת הוקצתה לבדיקתן הביטחונית של האריזות הריקות.
 
בתצהירו טען כי: "שכל תוספת של מכונות שיקוף וציוד ביטחוני שיש בו כדי לתת מענה ביטחוני לבידוק של אריזות וסחורות, כרוכה בהקצאת משאבים תקציביים גדולים וזו נקבעת ע"י הדרג המדיני... לפני מספר חודשים החליט משרד הביטחון על רכישת שתי מכונות שיקוף נוספות אולם הליך הרכישה והתקנת המכונות ייארך עוד מספר חודשים". (סעיף 19 לתצהיר).
 
בתצהירו, עוד ציין כי לפרקים, הוקצו 4 מוכות שיקוף לבדיקה ביטחונית של האריזות הריקות בשעה הראשונה של כל יום פעילות, אולם בעקבות זאת הצטברה במעבר כמות ניכרת של דולבים ומכלים ללא דורש, דבר שיצר קשיים תפעוליים וסיכונים ביטחוניים בשל הצורך לבצע שינוע כפול ולהקצות שטחים תפעוליים וביטחוניים לאחסנה. הפנה לדו"חות אריזה ריקה שנרשמו בחודשים מאי ויוני לשנת 2005,  מהם עולה כי בשטח המסוף נמצאו דולבים שאין להם דורש. בתצהירו עוד מסר כי הגורם הפלסטיני הוא גורם נוסף המשפיע על עיכוב העברתם של דולבים לישראל ו/או גרימת אבדנם.
 
בתצהיר משלים שהגיש מיום 4.6.07, נטען כי בתקופה שבין ספטמבר 2006 ועד אפריל 2007, הועברו מרצועת עזה לישראל סך של 26,480 אריזות מסוג דולבים,  מיכלים ומיכלי עץ. עוד ציין כי כמות הדולבים אשר אליהם מתייחסת התביעה כבר הושבו לידי המגדלים.
           
בחקירתו הנגדית הסביר דותן כי הממונה על תפעול מעבר קרני הינה נתבעת מס' 1. משטרת ישראל היא גוף מנחה ביטחוני, ואילו צה"ל אחראי להבטחת המעטפת החיצונית, לשר הביטחון ניתנה סמכות על ידי ראש הממשלה לקבוע  מתי המסוף יפתח או יסגר.(עמ' 44 לפרוטוקול, שורות 7-5). עוד אישר דותן, כי במידה והיו עוד עמדות שיקוף היה ניתן להחזיר יותר דולבים (עמ' 53 לפרוטוקול, שורה 8). היתה פניה מטעם החקלאים להחזיר יותר דולבים. כאשר נשאל מה עשה לגבי בעיה זו השיב:
"היות ומי שהיה צריך להחזיר את הדולבים זה הפלסטינים או העזתים, הרי שזה היה אמור להיות מסוכם עם הנהלת המעבר בצד הפלסטינאי שהיתה אמורה להענות לבקשות שלנו להגביר את קצב הוצאת הדולבים, ולצערי מעל 90 אחוז מהמקרים גם אם היו סיכומים הם לא התבצעו על ידם, ו/או לחילופין הם סירבו בצורה ברורה לגמרי" (עמ' 54 לפרוטוקול, שורות 23 -20).
 
שוב נשאל כיצד הוא כאחראי טיפל בבעיה זו, השיב:
"היות והדולבים נמצאים בצד הפלסטיני אין ביכולתי לעשות דבר לזירוז קצב הוצאתם אלא מאשר לבקש שהפלסטיני לעשות כן, והדבר הנוסף אנחנו העלנו מעל דפי ההנהלה שלנו, ומי שצריך לקבל החלטות זה גורמי הביטחון להוסיף משמרת נוספת משמרת ב', על מנת לתת מענה טוב יותר להעברת סחורות בין היתר גם להחזרת הדולבים".(עמ' 54, שורות 28-25).
 
העד אישר גם כי אילו היו מקציבים כספים נוספים לשם הפעלת משמרת שניה ושלישית, ניתן היה להחזיר דולבים באותן משמרות ולפתור את הבעיה. (עמ' 55 לפרוטוקול, שורות 26-21). כאשר נשאל מי צריך לשלם עבור משמרת השניה והשלישית, השיב כי הנתבעת מס' 1 צריכה לשאת בעלויות אלה (עמ' 55 לפרוטוקול, שורו 30-29).
 
העד לא שלל את הטענה כי משעות הבוקר ועד שעות הצהריים מצויים הרבה דולבים במשטחים המיועדים להעמסת הדולבים הריקים ואילו בשעות הערב פחות, וכי העמסת הדולבים הריקים נעשית משעות הצהריים ואילך (עמ' 6, שורות 19-14).
 
[2]        עדותו של סאלם:
בתצהיר עדותו הראשית מיום 16.6.05 הפנה מר סאלם להחלטת ממשלה מספר 190/ב מיום 30.6.99 (להלן: "החלטה ב/190") בה נקבעו ההסדרים והאחריות בנושא אבטחת המעברים בין ישראל לרש"פ. בהחלטה נקבע כי נתבעת מס' 1 אחראית לביצוע אבטחת המעברים בהתאם להנחיות שתקבל מהגוף האחראי. בתאריך 3.6.04 נפתח המסוף לפעילות חלקית, על פי החלטת הדרג המדיני.
 
העד הצהיר כי מתוך ניסיונו הוא יודע שבדולבים ריקים קיים איום ביטחוני מאחר ובפינות הדולב קיימים חללים אשר עשויים להכיל חומרי נפץ ו/או אמצעי לחימה. עוד טען כי העברת הדולבים, כשהם מונחים אחד בתוך השני, יוצרת חללים נוספים בין תחתיות הדולבים אשר גם הם בעלי פוטנציאל למסלקת אמל"ח ו/או חומרי נפץ. העברת הדולב במכונת שיקוף אורכת 20 שניות ואילו בדיקתו באופן ידני אורכת מספר דקות.
 
בתצהירו, מסר כי שיקולי משטרת ישראל בקביעת הנחיותיה באשר לאופן הבידוק וההגבלות על סוג הסחורה, סוג האריזות וכיוב' מונחים על פי שיקולים ביטחוניים בלבד ולא מעורבים בהם כל שיקולים אחרים. הבידוק הביטחוני מתבצע ע"י עובדי הנתבעת מס' 1 על פי ההנחיות הביטחוניות של המשטרה.
 
לטענתו, למדינת ישראל אין שליטה מוחלטת על סדר העדיפות שנותנת הרש"פ להשבתן של אריזות ריקות.
 
העד ציין בחקירתו הנגדית כי אינו זוכר אם היה אירוע של ניסיון הברחת אמל"ח (עמ' 72, שורות 3-1) עד לסוף שנת 2003. הוסיף כי סדר הכנסת החפצים וטיבם מן הצד הפלסטינאי לישראל נקבע על ידי הרש"פ ואילו, הנתבעת 1 נותנת מענה ביטחוני. החקלאים אכן ביקשו הקלות בבדיקה של הדולבים שנכנסים חזרה, כדי לאפשר הכנסת כמות גדולה יותר. לכן הפעילו את משקף הסיני, אולם הליך התפעול של רש"ת ארך זמן רב. הצורך לבצע את הבידוק הביטחוני מחייב הליך ארוך יותר (עמ' 71, שורות 16-10).
 
כשנשאל מה היה הקושי בהפעלת המשקף הסיני, השיב כי:
"לעשות את הבדיקה הראשונה ולהעביר למשקף הסינה לוקח זמן. המשקף הסיני מסוגל לשקף ב- 8 דקות משאית עם נניח 24 דולבים, את כל המשאית וההכנה לקראת זה עורכת הרבה זמן, זה מלגזות להעמיס ולהוציא, זה מסורבל, זה לוקח הרבה זמן. ולכן היה עדיף לכולם שזה ייכנס דרך המשקף שנמצא על הקיר, הקיר שמפריד בין עזה לישראל, התהליך לוקח 20 שניות לדולב של בדיקה וזיכוי. רש"ת והתפעול אם רוצים להכניס כמות גדולה יותר הם חייבים להשתמש במשקף שנמצא על הקיר. רוצים להכניס כמות גדולה יותר צריך יותר שעות עבודה של אנשי רש"ת...". (עמ' 71, שורות 25-19).
 
בהמשך עדותו מסר, כי אינו מתערב בשעות העבודה במעבר, אלא ממליץ בלבד. עוד מסר כי על אף שבעקרון לא עובדים בלילה, אפשר לעבוד בלילה במידה וצה"ל ורש"פ מתגברים את הבטחה וקיימת תאורה מתאימה, ניתן לעבוד עד 23:00 בלילה. (עמ' 73 לפרוטוקול, שורות 2-7).
 
טענות משפטיות:
התובעות העלו בסיכומיהן שלוש טענות עיקריות:
[א]       פגיעה בחוקי היסוד: לעניין הזה הפנו  לסעיפים (3) ו- (11) לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, וכן לסעיפים  (2) ו- (4) לחוק יסוד חופש העיסוק. התובעות עוד טענו כי הפגיעה בזכות יסוד מהווה הפרת חובה חקוקה. ניתן לכלול את פגיעה בחוקי יסוד במסגרת עוולת הרשלנות. העקרונות של חובה מושגית, חובה קונקרטית, קשר סיבתי ונזק, מתקיימים בענין הנדון.
 
[ב]        הנתבעות יצרו מצג שווא אשר הביא להסתמכות התובעות על הפעלת סמכות שלטונית להחזרת הדולבים הריקים לידי התובעות. המעשים שגרמו לכך שהדולבים לא הוחזרו לתובעות, גרמו הנתבעות נזק לתובעות בגינו הן זכאיות לפיצוי, בשל היותן רשאיות להסתמך על פעולות השלטוניות.
 
[ג]        הנתבעות התרשלו בכל הקשור להפעלת המסוף, נוהל קבלת ההחלטות וביצוען.
 
להלן נדון בכל טענה בנפרד, תוך התייחסות לחומר הראיות כפי שפרטנו מעלה.
 
אחריות הנתבעות:
 
יסודות עוולת הרשלנות, הקבועות בסעיף 35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) התשכ"ח – 1968 (להלן: "פקודת הנזיקין") הן:
א.         קיומה של חובת זהירות כלפי התובעות.
ב.         הפרת חובת הזהירות – התרשלות של הנתבעות.
ג.          גרימת נזק כתוצאה מהפרת חובת הזהירות.
 
על יסודות אלה עמד לאחרונה בית המשפט העליון, בע"א 916/05 שרון כדר נ' פרופ' יובל הרישנו (ניתן ביום 28.11.07),  שם נאמר מפי כב' השופט סלים ג'ובראן כי:
 
"על מנת לבסס חבות בעוולת הרשלנות, יש להוכיח קיומם של שלושה יסודות : חובת הזהירות, הפרתה של חובה זו על ידי התרשלות ( מעשה או מחדל שאדם סביר לא היה עושה באותן נסיבות) וגרם נזק.
גרם הנזק כולל בחובו שני יסודות : קיומו של נזק וכן קיומו של קשר סיבתי בין הרשלנות לנזק. יש להוכיח קיומו של קשר סיבתי - עובדתי ולאחריו, במצטבר, קשר סיבתי משפטי, בין הרשלנות לבין הנזק. שמע מינה, כי אין אנו נדרשים לבחון קיומו של קשר סיבתי משפטי, שעה שהקשר הסיבתי העובדתי אינו מתקיים.
משמעות סיבתית עובדתית בוחנת זיקה פיזיקלית בין הגורם לנזק - אלמלא התנהגות המזיק הנזק לא היה מתרחש באותה עת ובאותה צורה או כפי שנהוג לכנותה 'הסיבה בלעדיה אין'. קשר סיבתי משפטי בוחן האם ראוי שבגלל אותו סיכון שגרם עובדתית לנזק, ראוי להטיל חבות משפטית. זהו מבחן הצפיות: האם יכול היה לצפות והאם צריך היה. קשר סיבתי משפטי בין רשלנות רפואית לנזק מתקיים, כאשר הנזק היה תוצאה צפויה של התרשלות".
על מנת שיוכלו התובעות לזכות בתביעתן, יהיה עליהן להוכיח רשלנות מצד הנתבעות, המתבטאת בחובת זהירות כלפי הניזוק, הפרת החובה וקשר סיבתי בין ההפרה לנזק (ראה ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח', פ"ד לז (1) 113, (להלן: "פרשת ועקנין") בעמ'      122).ב
 
חובת הזהירות:
 
חובת הזהירות של הנתבעות כלפי התובעות נבחנת משני היבטים: האחד, חובת הזהירות המושגית, אשר ביסודה השאלה האם המזיק, כאדם סביר, היה צריך לצפות את התרחשות הנזק. השני, חובת הזהירות הקונקרטית, בגדרה נבחנות נסיבות המקרה שבין המזיק לניזוק (ראו למשל: פרשת וקנין, ראו גם ע"א 2061/90 מרצלי נ' מ"י- משרד החינוך והתרבות, פ"ד מז(1), 802 (1993), כן ראו ע"א 5586/03  פרימונט נ' פלוני, 29.3.2007)). בפסיקה, מצאנו גם גישה אחרת לפיה אין להבחין בין חובת הזהירות המושגית והקונקרטית, אלא יש לבחון את השאלה כמקשה אחת (ראו ע"א 10083/04 גודר נ' המועצה המקומית מודיעים, ניתן ביום 15.9.2005; ראו גם ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל, ניתן ביום  19.3.2007, להלן: "פרשת שתיל").
 
בע"א 915/91 מ"י נ' לוי, פ"ד מח(3) 45 (1994) (להלן: "פרשת לוי"), נקבע כי לשם קביעת קיום חובת הזהירות נדרשים שלושה יסודות: ציפיות, יסוד של "שכנות" או "קרבה", ומסקנה שיפוטית לפיה צודק, סביר והוגן שתוטל חובת זהירות. בגדרו של יסוד "השכנות" או "הקרבה" נבחנת הזיקה בין המזיק לניזוק - אשר יכול ותהיה זיקה משפטית, פיזית או זיקה מכח הסתמכות היוצרת את חובת הזהירות. בגדרה של המסקנה השיפוטית נשקלים שיקולי מדיניות שיפוטית שונים (ראה בפרשת לוי, בעמ' 70-66).
 
יפים לענייננו דבריו של כב' השופט (כתוארו אז) ריבלין, בע"א 2625/02 סילביו נחום נגד רחל דורנבאום ואח' (ניתן ביום 1.3.04):
 
"תחולתה של עוולת הרשלנות היא, בין השאר, פועל יוצא של קביעת גדריה של חובת הזהירות. גדרים אלה עשויים לבור את אותם המקרים, בהם התרשל אדם, ואשר לאור שיקולי מדיניות ראוי להטיל עליו אחריות בגין מעשיו, מבין המקרים בהם התרשל אמנם המזיק, אלא ששיקולי המדיניות מביאים את בית המשפט למסקנה כי לא יהא זה ראוי להטיל עליו אחריות" (שם, בעמ' 408).
 
בענייננו, נתבעת 1 הנה מנהלת ומפעילה, בין היתר, את מסוף קרני המשמש כדרך מעבר, כניסה ויציאת טובין, סחורות ובני אדם ממדינת ישראל לרשות הפלסטינאית וההיפך. על כן, לשם בחינת השאלה האם חבה נתבעת 1 חובת זהירות כלפי החקלאים, יש לפנות אל הפסיקה הדנה בחובת הזהירות המוטלת על רשויות מנהליות. כלל הוא, כי רשויות המינהל, ככל אדם או תאגיד אחר, עשויות לחוב בנזיקין בשל פעילותן ואינן נהנות ככלל מחסינות מוגדרת ומוחלטת מפני תביעות בעילה של רשלנות (ישראל גלעד "האחריות בנזיקין של רשויות ציבוריות ועובדי ציבור (חלק ראשון)" משפט וממשל ב 339, 393 (התשנ"ה); יואב דותן "האחריות הנזיקית של עובד-הציבור המפעיל סמכויות של שיקול דעת" משפטים טו 245, 250-246 (התשמ"ו); ע"א 2906/01 עיריית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, סע' 18 לפסק הדין, ניתן ביום 25.5.2006).
 
נקודת המוצא היא שהמדינה ועובדי הציבור אחראים בנזקין כמו כל גורם פרטי, אלא אם כן הוענקה להם חסינות בחוק. החסינות אינה חלה על פעולה רשלנית. כפי שקבע כב' השופט (כתוארו דאז))  ברק באומרו כי:
"בשורה ארוכה של פסקי דין עקביים קבע בית משפט זה כי רשות שלטונית, המפעילה סמכות סטטוטורית אינה חסינה מאחריות ברשלנות בגין הפעלה של סמכות זו". (ע"א 429/82 מ"י נ' סוהן, פ"ד מ(3) 733, 736).
 
סעיף 2  לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) תשי"ב-1952 (להלן: "חוק הנזקים"), קובע:
"דין המדינה לעניין אחריות בנזקין כדין כל גוף מואגד...".
 
סעיף 3 לחוק הנזיקים מסייג וקובע כי:
"אין המדינה אחראית בנזקים על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, מתוך אמונה סבירה בתום לב בקיומה של הרשאה חוקית; אולם אחראית היא על רשלנות במעשה".
 
נפסק  כי דין שלטון מזיק כדין הפרט ועליו כמו כל מזיק אחר, לנקוט אמצעי זהירות סבירים למניעת נזק. (ראה: ע"א 429/82 מ"י נ. סוהן פ"ד מב (3) 733 וכן ע"א 653/97 חברת מרכז ברוך וצפורה בע"מ נ. עירית ת"א-יפו פ"ד נג(5) 817,825).
 
מכאן ברור כי רשות תחוב ברשלנות, שעה שפעלה בחוסר סבירות בנסיבות בהן מוטלת עליה חובת זהירות, וזאת בניגוד לגישה אשר שררה בעבר שתמכה בצמצום הטלת אחריות על הרשות, וכדברי כב' השופט ברק בע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בע"מ נ. מ"י בסעיף 17 לפסה"ד:
"17. אמת המידה לבחינת התרשלות היא סטייה מסטנדרט הזהירות של אדם סביר ... החובה הכללית שלא להתרשל כלפי מי שחבים לו חובת זהירות מוטלת גם על המדינה ופקידיה ... אכן, פעולה בלתי סבירה במישור המנהלי עשויה להוות פעולה רשלנית במשפט הפרטי. לעיתים אלה שני צדדיו של אותו מטבע... בגין הפרת הדין המנהלי יחולו התרופות המנהליות. בגין הפרת חובת הזהירות בנזיקין יחולו התרופות האזרחיות, ובלבד שלא יינתנו סעדים סותרים במהותם או כפל פיצוי".
 
באותו ענין קבע בית המשפט העליון, כי התנהלות הרשות כאשר שללה את זכות הטעון מהאזרח ונתנה הנמקה שגויה, אינה עולה בקנה אחד עם סטנדרט ההתנהגות ראוי ועל כן היא מהווה פעולה רשלנית עפ"י דיני הנזיקין, המזכה גם בפיצוי לא ממוני.
 
בפרשת לוי הנ"ל אומץ חריג שיקול הדעת, היינו הרשות לא תחוייב ברשלנות בגין פעולה הכרוכה בשימוש רחב בשיקול הדעת, וזאת משני טעמים: האחד, הקריטריון של דיני הנזיקין בעניין התרשלות אינו מתאים לבדיקת החלטות מסוג זה, השני - החשש מהרתעת יתר והצרת צעדי הרשות. עם זאת חריג שיקול הדעת צומצם לשאלת מהות ההחלטה, אך לא ליישום רשלני של החלטה שנתקבלה. כך נקבע בפרשת לוי:
"ההלכה הנ"ל מצומצמת להפעלת שיקול הדעת עצמו ולא לכל החלטה או מעשה הנובעים ממנו. קני המידה המקובלים לבחינת רשלנותה של המדינה נותרים בעינם ככל שמדובר בישום רשלני של ההחלטה שהתקבלה, וכך גם כשמדובר בניהול רשלני של ההליכים שקדמו לקבלת ההחלטה. כך , למשל, באשר לאיסוף רשלני של מידע ...אמת המידה המיוחסת חלה רק בכל האמור להחלטה עצמה, לאיזון החברתי עצמו. מסקנה זו נובעת בהכרח ממטרתה של אמת מידה מיוחדת זו ומהשיקולים שהוליכו ליצירתה." (שם בעמ' 83)
 
על הלכת לוי הקובעת את חריג שיקול הדעת נמתחה ביקורת  רחבה (ראה: ישראל גלעד במאמרו "האחריות בנזיקין של רשויות ציבור ועובדי ציבור" (חלק שני), משפט וממשל ג תשנ"ה, 55,  שם בעמ' 78) ולאחרונה אף צומצמה ההלכה. כך למשל בפסק הדין המנחה בפרשת שתיל, סבר כב' השופט לוי כי פעולה של רשות מינהלית שמקורה בהפעלתו של שיקול הדעת המסור לה, אולם היא אינה מידתית, או שאין הורתה בתכלית ראויה, מן הדין כי תחשוף את הרשות לא רק לביקורת שיפוטית במישור המנהלי, אלא גם לאפשרות הטלתה של אחריות במישור הנזיקי . כלשונו של השופט לוי בפרשת שתיל הנ"ל:
 
"השקפתי היא, כי המציאות המשפטית בת זמננו אינה מצדיקה עוד להידרש לכלל גורף בדמותו של חריג שיקול הדעת. קשה היא בעיני המחשבה, כי בה בשעה שבמישור המנהלי פותחו ואף הוקשחו הכללים, בהם חייבת רשות מנהלית להתחשב בהפעילה את שיקול דעתה, הרי במישור הנזיקי, ועל אף הוכחתו של נזק ממשי שנגרם בגין פעולותיה, קונה היא לעצמה חופש פעולה רחב למדי. אומר, ראשית, כי ניתן לערער על תקפותם של הטעמים שיסודם בשיקולי מדיניות, ובכך אעסוק בהמשכם של דברים. אך עוד קודם לכן, והוא לדעתי העיקר, אף בהתייחס למושג הסבירות אין יסוד לקביעה כאילו חסרים דיני הנזיקין כלים לבחינתה של פעולה שלטונית, המערבת שיקול דעת רחב. להשקפתי, כמו במישור המנהלי, גם מנקודת המבט הנזיקית אין הולם מאימוצם לענין זה, בהשאלה, של הכלים החוקתיים בהם דובר לעיל. סבורני, כי בכוחם של כלים אלה לשמש אכסניה ראויה אף לדוקטרינות מתחום דיני הנזיקין, שאין כוחן תש אך בשל חופש העשייה הנתון לרשויות המנהל. ואפשר, כי זה המקום להזכיר, כי את נוסחתו המפורסמת, שראשיתה בפרשות שמתחום דיני הנזיקין ... אמור, אפוא, כי פעולה של רשות מנהלית - למצער כזו שפגעה בזכויות-יסוד של אדם - ומקורה בהפעלתו של שיקול הדעת המסור בידי הרשות, אך היא אינה מידתית או שאין הורתה בתכלית ראויה, מן הדין כי תחשוף את הרשות לא רק לביקורת שיפוטית במישור המנהלי, כי אם גם לאפשרות הטלתה של אחריות במישור הנזיקי". (שם בעמ' 3535 לתקדין)
 
בפרשת שתיל חויבו המדינה וחברת מקורות לפצות את המערער. המדינה חויבה מכח התרשלותה בהשפעה על זמינותם של מי השקייה לחקלאות ועל איכות המים.
 
עוד יפים לענייננו דבריו של השופט לוי בפרשת שתיל, כאשר עמד על חלק מהשיקולים ביחס לאחריות המדינה בנזיקין, וקבע כי:
"נשקלים, מן העבר האחד, ההכרה בתפקידה של המדינה בקידום טובתם של אזרחיה, הרצון להניאה מפני הפעלה מופרזת של הכוח הרב המסור בידיה, ודרבונה לקבל החלטות מושכלות. מן העבר האחר, נלקחים בחשבון החשש מפני הרתעת יתר של גורמי השלטון ופגיעה בכושרם לפעול על-פי שיקולים שממין הענין ...; פגיעה בגורמים אחרים, שאינם המזיק הספציפי ...; השלמה עם סיכונים מסוימים, כלליים, להם חשוף האזרח בחברה המודרנית כתוצאה מפעילות שלטונית ...; החשש מפני סיכול תוצאותיה של הפעילות השלטונית ..., וחשש מפני הטלת עומס כבד מדי על גורמי השלטון, על המערכת המשפטית הנדרשת לבחון את פעולותיהם... הרשימה, כמובן, אינה סגורה" (שם, בסע' 31).
 
עוד נקבע בפסיקה כי, בהקשר של פעולת הרשות, יש ליתן משקל לאופי הסמכות הנתונה לרשות ולהיקף שיקול-הדעת שהפעילה הרשות (ראו ע"א 1068/05 עיריית ירושלים נ' מימוני,  ניתן ביום 14.12.2006).
 
בין נתבעת 1, כמי אשר מספק שרות לבין התובעות, כמי אשר נזקק לשירות זה,  קיימים יחסי קרבה המצדיקים באופן עקרוני הטלת חובת זהירות מושגית על נתבעת 1, אשר, תפקידה העיקרי הינו לדאוג למעבר סחורות והשבת אריזות תקינים ובטוחים.
 
אשר לטענת נתבעת 1 כי קיימים טעמים של מדיניות משפטית המצדיקים שלא להחיל חובת זהירות נאמר כי בפסיקת בית משפט העליון נדחו טיעונים מסוג זה פעמים רבות, זאת בשל כך שלא היה לטיעונים אלה בסיס ותשתית עובדתית המצדיקה הענקת חסינות לרשות (ראו ע"א 429/82 מ"י נ' סוהן, פ"ד מב(3) 733, 741; ראו גם ע"א 196/90 ירמיהו עיני חברה לבניין בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריות, פ"ד מז(2) 111, 127).
 
ברור כי גוף ציבורי, כמו כל מזיק אחר, חייב לנקוט אמצעי זהירות סבירים כדי למנוע נזק. (ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113 (1985)). באשר להטלת חובת זהירות בהקשר לשיקולי מדיניות בהטלת אחריות על המדינה, נאמר:
"על מנת לבסס קיומה של שכנות ולקבוע שיהיה זה הוגן, צודק וסביר להטיל אחריות על המדינה במקרים בהם הנזק שנגרם אינו נזק גוף, נראה כי עדיפה שיטתו של הנשיא שמגר, באשר על גופים ציבוריים מוטלות משימות המחייבות קביעת סדרי עדיפיות חברתיות, כלכליות וביטחוניות, במסגרת תקציבים ואיזון בין צרכים שונים ומטרות נוגדות. כאשר הפרט נפגע במהלך ביצוע מטלות שכאלו, מן הראוי שהתובע ישכנע את בית המשפט שקיימת כלפיו חובת זהירות שהופרה (שקיימים שיקולי מדיניות התומכים בהטלת אחריות על המדינה)". (עמוס הרמן, מבוא לדיני נזיקין, תשס"ו מאי-2006).עמ' 290.
 
לשם קביעת חובת הזהירות הקונקרטית, יש לבדוק מהם הנזקים שהיה על נתבעת 1 לצפות שיתרחשו כתוצאה מפעולה רשלנית. כמו כן יש לבדוק מהם שיקולי המדיניות התוחמים וגודרים את היקפה של חובת הזהירות.
 
יסוד ההתרשלות:
 
במסגרת בחינת יסוד ההתרשלות נשאלת השאלה האם התנהגותו של המזיק הייתה התנהגות בלתי ראויה, החורגת מהאופן בו אדם או גוף סביר היה פועל באותן נסיבות. לשם כך משמש סטנדרד אובייקטיבי – הוא עקרון הסבירות – הנבחן בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה (ראו למשל: ע"א 5604/94 חמד נ' מ"י, פ"ד נח(2) 498, 508-507 (להלן: "פרשת חמד").
 
לשם בחינת התנהגותה של נתבעת 1 מן ההיבט הנזיקי, ניתן להידרש לעקרון הסבירות שפותח במשפט המנהלי כאבן בוחן לפעולתה של הרשות. כפי שקבע הנשיא ברק בע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 193:
"אכן, פעולה בלתי סבירה במישור המנהלי עשויה להוות פעולה רשלנית במשפט הפרטי. לעיתים אלה שני צדדיו של אותו מטבע... בגין הפרת הדין המנהלי יחולו התרופות המנהליות. בגין הפרת חובת הזהירות בנזיקין יחולו התרופות האזרחיות, ובלבד שלא יינתנו סעדים סותרים במהותם או כפל פיצוי" (שם, בעמ' 204-203).
 
בענייננו, במסגרת אמצעי הזהירות הסבירים בהם היה על הנתבעת 1 לנקוט מתוקף היותה רשות מינהלית ואחראית על המעברים, היה להביא לידיעתם של החקלאים מהם הסיכונים הגלומים בהכנסתם של הדולבים כאמצעי אריזה לפרי, והסיכונים שבאי החזרתם באופן שוטף. זאת רק לשם הבאת דוגמא לאופן התנהגות ראוי, כפי שעוד נפרט בהמשך הדברים.
"אחריותו של המזיק כלפי הניזוק היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים, ורק אם לא נקט באלה, ובשל כך נגרם הנזק, מתגבשת אחריותו של המזיק" (ע"א 878/06, דב טרויהפט נ' דוד עטיה ואח', ניתן ביום 4/1/09).
 
רק במקרה של נטילת סיכון בלתי סביר, כזה החברה רואה בו חשיבות יתרה עד כדי שהיא דורשת כי ינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו, ייקבע כי המזיק היה צריך לצפות את הנזק. מהעדויות שהובאו בפניי, עולה כי:
א.         לא נתקיימו נוהלים מוסדרים בכל הקשור לשיווק הפרי ולהחזרת דולבים: העד סלע מטעם התובעים העיד כי הקושי העיקרי, בכל הקשור להסדרת מעבר הפירות לרצועה ואריזות ריקות בחזרה הוא ריבוי משרדי הממשלה אשר היו מעורבים בתפעול מעבר קרני. מסר עוד כי לא היה תיאום בין משרדי הממשלה השונים. הסביר כי פנה אל הגורמים לפתרון הבעיה, אולם לא קיבל תשובה. ניסה אישית לתאם בין כל הגורמים, במהלך שנה וחצי, אולם לא הצליח. (ראה עמ' 3-4).
 
העד פוגל מטעם התביעה, מסר בעדותו כי במהלך שירותו כרמ"ט פקוד דרום נתקל לא אחת בחוסר תאום בין הגורמים השונים שפעלו במעברים ויותר מפעם אחד נדרש להפעיל סמכותו ולהקצות מתקציב צה"ל מן האמצעים של הפיקוד כדי להתגבר על חוסר התאום בין הרשויות. כדי שניתן יהיה להפעיל את המעברים (ראה עדותו בבית המשפט ובפרט בעמ' 14, ש' 9עד 16, לפרוטוקול).
 
המומחה מטעם התובעות, מר עמרי עתירה –אגרונום, שמאי חקלאי, ציין בחוות דעתו מיום 15.6.04:
"ביקרתי במהלך השנים 2004-2005 מספר פעמים  במעבר קרני, לצורך תיעוד הנזקים ובדיקת הסיבות שבגינן המיכלים אינם מועברים לשטח ישראל. מתוך נסיוני כחקלאי, אגרונום ושמאי, וביקורי הרבים במחסום קרני, אני קובע כי הסיבה לאי החזרת המיכלים החקלאים הינה חוסר תיאום שבין הרשויות הרבות המטפלות במעבר".
 
לטענת הנתבעות וכפי שהצהיר עד ההגנה דותן, ההנחיות הביטחוניות קיימות אולם הינן סודיות ועל כן לא ניתן להציגן. התובעות מטעמן לא טענו לעניין זה. העד סלם גם הוא מסר כי הדו"חות שערך וגם הנהלים בעניין הבידוק וסוג הטכנולוגיה הדרושה לבידוק וההנחיות שהוציא נערכות בכתב (עמ' 69 לפרוטוקול). התובעות לא ביקשו בשום שלב שבמהלך המשפט לקבל לידיהן את הנהלים הכתובים.
 
כשנשאל  העד דותן שהינו מנהל מסוף קרני, אם השתתף אישית בישיבות שבהן נקבעו הנחיות או הוראות  בהקשר למחלוקת נשוא התביעה (הכנסה והוצאת הפרי והאריזה - דולבים) השיב: "לא זכור לי שהיו ישיבות ספציפיות בנושא של החזרת דולבים נשוא התביעה".(עמ' 45, שורה 10).
 
יוסי מלמד ז"ל, יועץ בכיר לענייני ביטחון המליץ במכתבו  מיום 12.5.04 המופנה למר ראובן הממונה על ענף הפירות, כלהלן:
"המלצתי למנכ"ל משרד החקלאות לערוך פגישה עם מנכ"ל רש"ת אשר הנושא באחריותו ובסמכותו, תוך קביעת מדיניות ברורה להעברת סחורות לעזה ואריזות ריקות לישראל".
(צורף כנספח יא' לתצהיר עד ההגנה דותן, כן צורף לתצהירו של הרצוג עד התביעה).
 
ממכלול הראיות שבאו בפנינו למדנו, כי צריך וראוי היה שהנתבעות יקבעו נוהלים מוסדרים באשר להכנסת והחזרת דולבים בזמן שהמעברים פתוחים. הנחיות פנימיות אלה היה ראוי להביא לידיעת החקלאים, טרם הכנסת הדולבים לשטח הרש"פ, כדי שאלה יכלכלו צעדיהם בשאלת טיב האריזה ועלותה, בפרט לאור הערמותה בשטח הרשות מבלי שהוחזרה.
"...תנאי מוקדם והכרחי לקביעתן ולהחלתן של הנחיות פנימיות הוא בהבאתן של אותן הנחיות לידיעת המעוניינים, בין בפירסומן לרבים בין אחרת. מדברים אנו, כמובן, בהנחיות שיש בהן כדי לאצול על זכות הפרט...". (בג"צ 5537/91 אפרתי נ' אוסטפלד, פ"ד מו(3) 501, שם בעמ' 513).
 
הנתבעות טענו, כי מעדויותיהם של דותן וסלם עולה כי נערכו דיונים מסודרים בכל עניין ועניין. כל גוף פעל  בתחומו בהתאם להחלטת הממשלה: שר הביטחון כמי שמחליט על פתיחה וסגירה של המעברים. המשטרה, כמנחה של נהלי הבידוק במעבר. רש"ת כמבצעת ומפעילה את המעבר, בהתחשב בהחלטות ביטחוניות ותוך יישום נהלי הבידוק, דבר המעיד על תאום בין כל הגופים.
 
אלא שלאחר שבחנתי את הראיות והעדויות כולן, אני סבורה שהתובעות הצליחו להוכיח כי לא היה תיאום בין הרשויות הרבות המטפלות במעבר. דבר זה, בהצטרף לגורמים אחרים ונוספים כפי שאפרט בהמשך, גרם לעיכובים בהחזרת דולבים לשטח ישראל.
 
ב.         העדר משאבים לרש"ת לשם ביצוע המוטל עליה במסגרת אחריותה להפעלת המסוף:
 
העד דותן מנהל נתבעת 1 אישר  בעדותו כי אילו היתה המדינה, או מי מהנתבעות מקציבות כספים למשמרת שנייה ושלישית, ניתן היה להחזיר הרבה מאוד דולבים באותן משמרות. (עמ' 54-55).  עוד מסר כי במידה והיו עוד מכונות שיקוף היה ניתן להחזיר יותר דולבים. (עמ' 53, שורה 8).
 
באשר להוספת משקפים, אישר מר דותן בעדותו כי הוא כמנהל המסוף לא העלה דרישה לגורמים המתאימים להוסיף משקפים אשר ישמשו גם לצורך החזרת דולבים. (עמ' 54, שורות 3-5).
 
בחקירתו החוזרת, כשנשאל מהם השיקולים לצורך פתיחת משמרת שניה ושלישית השיב: "השיקולים בראש ובראשונה הם לתת מענה לביקושים של שני הצדדים, גם של היצוא וגם של היבוא, מה שמשפיע על השיקולים זה המצב הבטחוני והיכולת שלנו ושל גורמי הביטחון לתת מענה בטחוני סביר לשעות העבודה בלילה". (עמ' 66, שורות 27-29).
 
בנוסף יודגש כי העד דותן אישר בעדותו כי בתוספת משאב של זמן וכסף שבהינתנו ניתן יהיה להפעיל את המעבר במשמרת שניה ושלישית ניתן היה לפתור גם את הבעיה של העברת הדולבים חזרה מעזה לישראל. (עמ' 55).
 
העד פוגל אישר בעדותו, כי הנתבעת 1, היא אשר בסמכותה היה לקבוע את ההפעלה של משמרת שניה מבחינת יכולתם של עובדיה לעבוד במקום, מספר אנשים ושעות העבודה (עמ' 15).
 
ביום 8.3.07, הודיעה ב"כ הנתבעות לפרוטוקול בית המשפט כי במהלך חודש פברואר נתקבלה החלטת הממשלה, לפיה יפתח מעבר קרני למשמרת שניה, דהיינו עד שעה 11 בלילה. פתיחת המעברים והחזרת הדולבים יכול שתסייע לצדדים לפתור את הסכסוך מחוץ לכותלי בית המשפט. לפיכך ולאור עמדת הצדדים ניתן לצדדים פסק זמן כדי לפעול לשם ניסיון לפתרון, הן על ידי החזרת הדולבים והן בכל דרך אחרת (ראה החלטתי מיום 8.3.07). אולם הצדדים לא הצליחו להגיע לפתרון, לכן שמיעת הראיות נמשכה.
 
הנתבעות בסיכומיהן אישרו כי: "אכן, יתכן, שהפעלה של משמרות נוספות היתה מאיצה את קצב המסחר במעבר אולם, כפי שהראו  הנתבעות, ההחלטה שלא לעשות כן נבעה משיקולים בטחוניים".(עמ' 10). אלא שברור שאין הדברים כך, מן הראיות לדמנו כי משמרת שניה ושלישית כמו גם תוספת משקפים לא התאפשרו רק בשל בעיות ושיקולים תקציביים שלא נתבררו עד תום. כמו כן למדנו כי אלה לא ניתנו גם בשל חוסר תאום בין הגופים השונים שהיתה להם יד ורגל בהפעלת המעברים. על כך אף ניתן ללמוד ממכתבו של  עוזר מתאם הפעולות בשטחים שנשלח ביום 20.9.04 ליועץ משהב"ט- מר דוד לוי שם נאמר:
"קיים עיכוב מתמשך בהחזרת "דולבים" מהרצועה לישראל. עפ"י הערכות שונות, ברצועה נמצאים כ- 18,000 מיכלים שטרם הוחזרו לישראל. כיום עובד משקף אחד לטובת החזרת הדולבים (400-500 דולבים חוזרים מהרצועה מידי יום) וכן מוחזרים אריזות למוצרי חלב, משטחים ועוד".
 
מכאן אתה למד שניתן היה להפעיל אמצעים נוספים סבירים ומתאימים כדי למנוע נזק שנגרם בפועל לחקלאים באופן מודע על ידי הרשות שהפעילה המעברים יחד עם כל יתר הגופים שהיו אחראיים ואשר לא פעלו באופן סביר ולא עשו כל שניתן כדי למנוע נזק זה.
 
ג.          סדר עדיפויות לקוי: בעדותו בפני מסר העד פוגל כי מדינת ישראל היא אשר קובעת את סדר העדיפויות של מעבר סחורות מרש"פ למדינה (עמ' 14). עד זה שימש בצה"ל כראש מטה פקוד דרום במועדים שקדמו לתביעה. בתקופה זו פעל המעבר באופן סדיר ועל כן ברורה חשיבות עדותו.
 
בנוסף, הרצוג נציג התובעים מסר בעדותו כי לרש"פ לא היתה כל השפעה על הטובין שמותר להכניס לחדר הסינון וכי רש"פ לא יכולה היתה להחליט איזה סוג של משטחים יכנסו חזרה לישראל, אלא רש"ת היתה המחליטה היחידה בענין סדר העדיפויות (עמ' 31-32). עד זה טען כי רש"ת נהגה לתת עדיפות לאריזות של גופים איתם היה לה נוח להתמודד על פני אותם החקלאים שסחורתם ואריזותיהם עברו בתדירות פחותה. עוד העיד לשם דוגמא, כי עבור חב' נשר הוכנסו יותר אריזות ריקות מאשר לתובעות. משטחי העץ של חב' נשר  עברו בחדרי הסינון לעומת משטחי העץ של החקלאים שהיו עוברים במשקפים. (עמ 21 שורות 18-23). למרות שמשטחי העץ של החקלאים ושל חב' נשר זהים גם בטיבם (עמ' 30, שורה 30).
 
עוד מסר כי ההוראות וההנחיות לצד הפלסטינאי ניתנו על ידי מנהלי התפעול של נתבעת 1, אשר כללו את הסיווג מה מותר להכניס לחדר הסינון ומה לא. לצד הפלסטינאי לא היתה כל השפעה על הטובין שמותר להכניס לחדר הסינון. (עמ' 31, שורות 12-13).
 
בעדותו בפני מסר דותן מנהל הנתבעת 1, כי מעולם לא נתקל בבעיה כלשהיא מהצד הפלסטינאי להעביר את המיכלים הריקים (עמ' 46, ש' 15-6).
 
הנתבעות טענו כי סדר העדיפויות של הרש"פ הקנה עדיפות להעברת סחורה מהרש"פ לישראל על פני השבתן של אריזות ריקות, לכן נמנעת השבת האריזות הריקות לישראל. טענה זו לא הוכחה כלל. מטעם הנתבעות לא הובאו עדים שיאשרו טענה זו. ההיפך הוא הנכון, מטעם התובעות העיד מהצד הפלסטינאי, עד שהינו סוחר פירות וירקות ברצועת עזה. עד זה  אישר כי אין כל מניעה להחזיר מיכלים ריקים מיד למחסום קרני ולהעביר אותם למשווקים הישראלים. עוד מסר כי לסוחרים הפלשתינאים אינטרס להחזיר את המיכלים למשווקים הואיל ומסרו שיקים לביטחון עבור הדולבים. המצב ברצועת עזה איננו קל ועולה להם כסף רב לשמור על המיכלים. זאת ועוד מסר העד כי חלק גדול מהמיכלים ניזוקו עקב הפעילות הביטחונית ולא ניתן להחזירם.
 
טענת הנתבעות כי הצטברותם של דולבים בשטח המסוף, לאחר החזרתם לצד הישראלי, מבלי שבעליהם הגיעו לאספם, גרמה לעיכוב נוסף בהמשך השבת הדולבים לישראל, דינה להידחות.
במכתבו של סלע למ"מ מתאם חקלאות ומים, מיום 25.8.04:
"... נשלחו עשרות משאיות להחזרת המיכלים, המשאיות המתינו שעות על גבי שעות ובעלויות כספיות גבוהות מאוד ולבסוף חזרו ריקות". מר סלע חזר על דבריו אלה גם בעדותו בבית משפט.
על כך העיד גם הרצוג, כי כשמצטברים מיכלים ריקים במסוף (בצד הישראלי לאחר החזרתם), הוא דואג להכניס משאיות ריקות לצורך פינוי הדולבים אל מחוץ לתחום המעבר.(עמ' 29, שורות 17-18, לפרוטוקול). עוד טען כי, הציע לרש"ת להקים מרכז לוגיסתי שאליו יועברו המיכלים. ציין כי "במידה ולא יהיה רכב שיקח את המיכלים ליד הקונוייר, אנו מבקשים כי רשות שדות התעופה תפנה את המיכלים למרכז הלוגיסטי, ובעבור שיחרור המיכלים יחוייב כל סוחר ב- 400 ₪". (ראה מכתבו של הרצוג מיום 21.4.04, שהופנה, בין היתר, למנהל המסוף מר דותן).
 
מעדויות אלה שבאו בפני אנו למדים על סדר עדיפויות לקוי בלתי מבונה וחסר הנחיות בכל הנוגע לצורך בהשבת האריזות הריקות, המהוות חלק נכבד וממשי בתחשיב עלות שיווק הפרי, זאת מבלי להודיע על כך לחקלאים מראש. ברור שראוי יהיה כי סדר עדיפות זה יקבל ביטוי ממשי בסדרי עבודה כתובים, מונחים ומנוהלים תוך כדי הודעתם לכל הנזקקים לשרות המעבר. שהעדרם של כל אלה מהווה התרשלות.
 
הזיקה בין הנתבעות לתובעות מכוח עקרון ההסתמכות:
 
כפי שנקבע בפרשת לוי הנזכרת לעיל, אחד היסודות  לקיום חובת הזהירות, הינו היסוד של "שכנות" או "קרבה", ובגדרו נבחנת הזיקה בין המזיק לניזוק - אשר יכול ותהיה זיקה מכח הסתמכות היוצרת את חובת הזהירות.
הנשיא א' ברק בבג"ץ 9098/01 גניס נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נט(4) 241, 284:
"אכן, הרשות הציבורית היא נאמן הציבור. מנאמנותה של הרשות הציבורית נגזרת חובתה לפעול בהגינות, ביושר, בסבירות ובמידתיות. מאלה נלמדת חובה להתחשב באינטרס ההסתמכות של הפרט. על בסיס זה נבנו דיני ההבטחה המינהלית, דיני המכרזים, דיני הסופיות המינהליים, דיני ההנחיות המינהליות ודיני הבטלות היחסית (ראו ברק-ארז, שם). הם הבסיס לצורך להבטיח בחקיקה (בין חקיקה ראשית ובין חקיקת משנה) הוראות מעבר כדי להגן על האינטרסים של מי שסמכו על הדין הקודם. בוודאי כך כאשר האדם מסתמך על זכות שהוענקה לו (אם בחקיקה ראשית, אם בחקיקת משנה, ואם בפעולת מינהל אחרת), וזו נשללת ממנו לא רק מעתה ואילך (ובלא הוראת מעבר כלשהי) אלא אף למפרע. הפגיעה באינטרס ההסתמכות מגיעה במצב דברים זה לשיאה. ביסוד ההגנה על אינטרס ההסתמכות מונחים שיקולים מוסריים ותועלתניים כאחד. כמובן, כוחו של אינטרס ההסתמכות אינו מוחלט. אין הוא שיקול יחיד. יש לאזן בינו לבין אינטרסים אחרים, הפועלים לכיוונים אחרים. עם זאת, לעולם יש להתחשב בו ולתת לו את משקלו היחסי הראוי (ראו א' ברק, פרשנות במשפט 470 (כרך שני, 1993))."
  
התובעות טענו כי הן פעלו עפ"י הנחיות המדינה ובעידודה תוך איזון בין האינטרסים של המדינה לבין האינטרסים הכלכליים שלהן. לשם כן הן סמכו על התחייבויות המדינה בעידודה, לכן הגדילו את מאגר היצור שלהם תוך השקעות כספיות כבדות גם באמצעי היצור וגם באמצעי אריזות הפרי לשיווק זול ומתוך צפיה להגדיל בעתיד את רווחיהם.
 
מנגד טענו הנתבעות, כי על מנת להקים עילת תביעה המוכרת בדין על הטוען להסתמכות להראות כי היה בסיס להסתמכותו ועליו להוכיח את כל היסודות של עילת מצג השוא הרשלני או ההבטחה השלטונית/מנהלית. התובעות לא העלו  בכתב תביעתן טענה מפורשת שעילתה מצג שווא רשלני או הפרת הבטחה שלטונית ולא הביאו ראיות בענין זה למרות זאת הפכו טענה זו לטענה מרכזית ועיקרית, בלבוש טענת ה "הסתמכות".
 
יפים לענייננו דבריה של דפנה ברק ארז במאמרה "הגנת ההסתמכות במשפט המנהלי", משפטים כז תשנ"ו/נ"ז:
"אומנם, כאשר הרשות נתבעת להתחשב בקיומה של הסתמכות או לפצות על נזקי ההסתמכות לאחר מעשה ex post)), ההגנה על ההסתמכות נראית כמיועדת להגנתו של הפרט. אולם, מלכתחילה ex ante)), לרשות עצמה יש עניין בנכונותם של פרטים להסתמך על מדיניותה. כאמור, הענקת תמיכות כספיות ממחישה בצורה הברורה ביותר את הקשר שבין המדיניות המינהלית לבין הגשמת יעדיה- הרשות "משחדת" את הפרט כדי "לקנות" התנהגות שהיא מעוניינת בה. מלכתחילה היה לרשות עניין בכך שאנשים יסתמכו על מדיניות התמיכות שהנהיגה...". (עמ' 32).
 
בהמשך נאמר כי:
"טיעון משלים בזכות ההגנה על ההסתמכות בהקשר המנהלי מבוסס על תפישת צדק, שלפיה מי שהתנהגותו מעודדת הסתמכות אינו רשאי להתעלם מקיומה, גם אם מלכתחילה לא היה לו עניין לעודד הסתמכות. במילים אחרות: הצדקה נוספת להגנה על ההסתמכות קשורה בשאלה, האם הפעולה ששימשה יסוד להסתמכות צריכה להיחשב ככזו שעודדה את יצירתה. כאשר התנהגות מסוימת מעודדת הסתמכות על פי טיבה, תכונתה זו היא הצדקה נוספת להגן על הסתמכות שאירעה בפועל. תפישת צדק זו אינה מיוחדת להקשר המנהלי, אולם כפי שאראה השגרה השלטונית מתאפיינת בפרקטיקות המעודדות הסתמכות ועל כן ראוי שהמשפט המנהלי יכיר במציאות זו ויגן על ההסתמכות שבאה בעקבותיהן". (שם בעמ' 36-37).
 
מתוך העדויות שבאו בפני ברור, כי התובעים - חקלאים, סמכו על עידודה והחלטותיה של המדינה אשר אפשרה יצוא סחורה חקלאית לרש"פ ועודדה את הסחר החופשי כפי שציינה זאת בהסכם פריס.לא יכול היה להיווצר סחר חופשי ופעיל בתוצרת החקלאית מבלי שענין החזרת האריזות או החלפתן באריזות אחרות, כפוף לשיקולי תקצבי ועליות, יובאו במנין השיקולים הכללי.
על כך נאמר עוד במאמר הנ"ל:
"במקרים רבים האזרחים מסתמכים על מדיניותה הכללית של הרשות, כפי שבאה לידי ביטוי בהנחיותיה הפנימיות, ולא על החלטה ספיציפית שהתקהלה בעניינם. כידוע, רשויות המנהל רשאיות להתוות כללים לגבי הפעלת סמכויותיהן, ובית המשפט אף רואה בכך פרקטיקה רצויה. השאלה היא, באיזה מידה רשאי הפרט להסתמך על המדיניות שבהנחיות לצורך תכנון פעולותיו? שאלת ההסתמכות מתחדדת בשל ההלכה החדשה בנושא פרסומן של ההנחיות הפנימיות. חשיפתו של הרציונל להחלטה היא מעין מצג לגבי ההחלטה המקרים דומים אחרים (באין שינוי בנסיבות) ולכן מעודד להסתמכות.." (עמ' 56).
 
הבטחה שלטונית:
 
נדון עתה בשאלה, האם היה מקום להסתמכות התובעים על עידודה של המדינה ליצוא הפרי והבטחה שלטונית.
ההלכה בעניין "הבטחה שלטונית" סוכמה בבית המשפט העליון באחרונה בבג"צ 714/06 רב סרן אמיר זיו נ' ראש אגף תקשוב בצה"ל, ניתן ביום 30/12/07, וכך נאמר שם:
 
"הלכות בית משפט זה בנושא ההבטחה המינהלית נודעות מכבר מפי דור ראשונים; בבג"צ 135/75 סאי-טקס נ' שר המסחר והתעשייה פ"ד ל(1) 673, 676 (השופט ברנזון) נאמר: "ההבטחה שניתנה על-ידי בעל שררה בגדר סמכותו החוקית בכוונה שיהיה לה תוקף משפטי, והצד השני מקבל אותה בצורה זו, ההגינות הציבורית דורשת שההבטחה תקוים הלכה למעשה, כאשר בכוחו של המבטיח למלא אחריה..."; התנאים סוכמו בפי השופט (כתוארו אז) י' כהן בבג"צ 594/78 אומן מפעלי סריגה נ' שר התעשייה, המסחר והתיירות פ"ד ל"ב(3) 469, 474, ולימים בפי השופט בייסקי בבג"צ 142/86 דישון נ' שר החקלאות, פ"ד מ(4) 523, 529: "(א) נותן ההבטחה היה בעל סמכות לתיתה; (ב) הייתה לו כוונה להקנות לה תוקף משפטי; (ג) הוא בעל יכולת למלא אחריה; (ד) אין צידוק חוקי לשנותה או לבטלה". על כך חזר בית המשפט
גם בשנים יבואו; ראו ב' ברכה, משפט מנהלי ב' (תשנ"ו-1996) 259-258, ושם אומר המחבר המלומד (עמ' 258): "דיני ההבטחה השלטונית... קובעים תנאים נוקשים למדי לתחולתם". (שם בפסקה י').
 
התנאים המצטברים לחיובה של רשות לקיים הבטחה מינהלית שניתנה כמפורט לעיל, הם אלה:
 
(א)       נותן ההבטחה היה בעל סמכות לתיתה.
(ב)        היתה לו כוונה להקנות לה תוקף משפטי.
(ג)        הוא בעל יכולת למלא אחריה.
(ד)        אין צידוק חוקי לשנותה או לבטלה.
 
בענייננו יש מקום לבחון האם נתקיימו תנאים מצטברים אלה.
בספטמבר 1995 נחתם בוושינגטון הסכם ביניים בין מדינת ישראל לבין אש"פ שעניינו אזורי יהודה והשומרון ורצועת עזה (להלן: "הסכם ביניים").
בסעיף 24 להסכם הביניים  נקבע כי:
 "היחסים הכלכליים בין שני הצדדים קבועים בפרוטוקול בדבר יחסים כלכליים שנחתם בפריס ב- 29 באפריל 1994 ובנספחיו ובתוספת לו, אשר כולם מצורפים כנספח V, ויהיו כפופים להוראות המתאימות בהסכם זה ונספחיו". (ראה כתבי אמנה 1071, כרך 33 ע"מ 26).
 
"פרוטוקול פריס" או "הסכם פריס"  מתאריך 29 באפריל 1994 (נספח V, עמ' 281 לכתבי אמנה 1071, כרך 33) מסדיר את מערכת היחסים הכלכלית שבין מדינת ישראל והרשות הפלסטינית. סעיף VIII עוסק בנושאי חקלאות, וקובע כי בין הצדדים יהיה מעבר חופשי של סחורות.
 
אכן, למדנו כי "פרוטוקול פריס" מסדיר את היחסים הכלכליים בין ישראל לרש"פ. אולם, אין בו כדי לחייב את מדינת ישראל על הסחר, אלא הסכם זה מהווה תשתית מוסכמת המאפשרת קיומן של סחר חופשי ללא מיסוי או מגבלות אדמיניסטרטיביות אחרות . אין בהסכם כל התחייבות ו/או הנחיה באשר לאופן תפעול המעבר, לרבות  באשר להשבת האריזות בהן מועברת הסחורה. 
 
בית משפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק התייחס בעבר להסכמים שנערכו בין ממשלת ישראל לבין אש"ף, ובין היתר הסכם הביניים הישראלי-פלסטיני בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה, אשר  כלל הוראה בדבר שחרור עצירים ואסירים פלסטינאים. בעניין זה קבע בית המשפט העליון כי:
"הסכמים אלה, בהיותם הסכמים במישור הבינלאומי, אינם בגדר דין פנימי. הם עשויים להקנות זכויות לשני הצדדים להסכם, אך אין הם כשלעצמם מקנים זכויות לאדם זה או אחר כנגד צד להסכם". (בבג"צ 2829/96  מוסא יוסף עטיה סמהדנא נ' מדינת ישראל .תק-על 96(2), 36 ,עמ' 37).
 
התוצאה היא, שיש לקבוע כי לא ניתנה הבטחה שילטונית ולא נתקיימו התנאים לאפשרות ההסתמכות לה טוענים התובעים ודינה של טענה זו להידחות.
 
 
 
 
מצג שווא רשלני:
 
לצורך ביסוס תביעה המסתמכת על "מצג שווא רשלני", יש להוכיח קיומה של הסתמכות צפויה או סבירה, על מנת שתתקיים קירבה משפטית בין הצדדים. יצירת מצג, הנה פעולה רחוקה מדי כדי שניתן יהיה לבסס עליה, לכשעצמה, אחריות. (ראה פרשת לוי עמ' 72-73).
"אחריות בנזיקין בגין מצג שווא רשלני ("היזק דיבור") הוכרה במשפט הישראלי כבר בראשיתו (המ' 106/54 וינשטיין נ' קדימה אגודה שיתופית בע"מ, פ"ד ח(2) 1317). אמנם, שם נקבעה האחריות בהתייחס לחוות דעת מקצועית דווקא, אולם בהמשך הורחבו גבולותיה של אחריות זו אף לגבי מסירת אינפורמציה גרידא (ע"א 86/76 עמידר נ' אברהם פ"ד לב(2) 337, 340-341)". (ע"א 3862/04 - עיריית פתח תקווה נ' אורה נקר ואח' . תק-על 2008(1), 2217 ,עמ' 2222).
 
הפסיקה קבעה כי מי אשר טוען למצג שווא רשלני, צריך להוכיח קיומו של מצג עובדתי, בין בכתב, בין בעל פה, ובין על ידי התנהגות. בנוסף, עליו להוכיח שהמצג לא מהימן והמציג יכול היה לדעת, בזהירות ובשקידה ראויים, שהמצג אינו מבוסס, כמו כן המציג היה צריך לצפות שהצד האחר יסתמך על מצג זה, ויפעל על פיו, והצד האחר אכן הסתמך בפועל על המצג. (ראה  ע"א 539/89 פז חברת נפט בע"מ נ. לויטין, פ"ד מ"ר (3) 617, בעמ' 625,  כן ראה ע"א 790/81 אמריקן מיקרוסיסטמס נ. אלביט, פ"ד לט (2) עמ' 785 בעמ' 797.
 
האיסור ליצור מצג רשלני, נלמד מלשונה של עוולת הרשלנות הקבועה בסעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].
 
החובה לנקוט אמצעי זהירות סבירים כדי להימנע מגרימת עוולה ברשלנות נקבעה בפסיקה במקרים רבים. לעניין מצג רשלני יפים דברי כב' השופט א. ברק (כתוארו אז) בע"א 230/80 - פנידר ואח' נ' דוד קסטרו פ"ד לה(2) 713 , 727 באומרו:
 
"די אם אציין, כי על-פי הוראות סעיפים אלה, מוטלת החובה על כל אדם לנקוט אמצעים סבירים כדי למנוע נזק מאדם, שצריך לצפות כי ייגרם לו נזק. במסגרת הוראות אלה מוטלת אף החובה שלא ליתן מידע רשלני אלא ליתן מידע עובדתי מדויק, וזאת כלפי אדם, הסומך על מידע זה".
 
עוד נקבע בפסיקה כי אמת המידה לבחינת רמת ההתנהגות הינה הנוהג המקובל והרגיל. כך גם, הרשלנות נמדדת לפי סבירותה בעת המעשה, ולא לפי תוצאתו. (ראו דברי כב' השופטת ש. נתניהו ע"א 22/85 ששון חוגי נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל. פ"ד מא(4) 65).
 
פנייתו של מר הרצוג נציג התובעים,  לשר החקלאות בעניין החזרת המיכלים הריקים נענתה ביום 13.5.04 ע"י מנהל היחידה לפקוח על הצומח והחי ויישום הסכמים חקלאיים בין ישראל לאוטונומיה (פיצו"ח), , בין היתר,  צויין כי:
"משרד החקלאות פועל נמרצות לקידום ושמירת האינטרס החקלאי ובמקרה זה לסיוע שיווק תוצרת חקלאית ליעדים ברש"פ- יו"ש ועזה תוך תיאום וסיוע מתפ"ש ורש"ת. מעבר קרני פועל עלפי הנחיות הביטחון וזאת לביטחונם של כלל אזרחי מדינת ישראל".
 
נזכיר כי השיקול המרכזי לשם קביעת האחריות על פי מצג שווא רשלני הינו שיקול ההסתמכות. ממכתב זה מטעם משרד החקלאות - הפקיד האחראי, אנו למדים מפורשות כי המדינה באמצעות משרד החקלאות עודדה שיווק תוצרת חקלאית לרש"פ. המדינה עודדה יצירת סחר חופשי והעברת סחורות בתוך הדולבים לרש"פ, תוך כדי כך ובמכלול הנסיבות כפי שפרטנו לעיל יצרה המדינה מצג לפיו כל הדולבים הנכנסים לרש"פ ניתן יהיה להחזירם לישראל כשהמעברים פתוחים.
ביחס לאופן בו נוצר המצג המסויים, נאמר מפי העד סלע:
"המדינה עודדה אותם לגדל פירות, כי נוספו עוד מליון וחצי פיות למדינה, המדינה עודדה אותם ונתנה להם מענקים, תוספת מים ותוספת לעובדים זרים, לקטוף את הפרות ולשווק אותם לעזה ולגדה. אנו ביצענו ועשינו את זה. לטעת מטעים זה לא ירקות, זה לא שלושה חודשים, אלא עשר שנים...".(עמ' 3).
מדבריו אלה ברור כיצד נוצר המצג, סחר פירות והעברתם לרש"פ כולל גם העברת הפרי באריזה שתהא מתאימה ומשתלמת במכלול הנתונים הכלכליים אשר נשקלים על ידי התובעים בטרם מעשה, תוך הסתמכות על המצג שהוצג על ידי המדינה. לפיכך ברור שהיה על המדינה לדאוג להתממשות המצג והחזרת האריזות הריקות.
 
הסתכנות מרצון:
 
הנתבעות טענו בסיכומיהן כי התובעות היו מודעות לסיכונים הקיימים במסחר מסוג זה, והן כלכלו  צעדיהן בהתאם.  לכן מי שבחר לסחור בצורה זו נטל ונוטל סיכונים ועליו לספוג את עלותם.
נשאלת השאלה, האם ניתן להסיק מאופן התנהגות התובעות כי נטלו על עצמן את הסיכון שארע בפועל, ומשום כך אין להטיל על הנתבעות אחריות לנזק.
הטענה בדבר הסתכנות מרצון הינה טענת הגנה, הנטל להוכיחה על הנתבעות הטוענות כך. כדי שתקום הגנת ההסתכנות מרצון, לא די בכך שהנפגע ידע על דבר התרחשות הנזק, אלא שיש להראות כי חשף עצמו מרצון לתוצאות המשפטיות של הנזק. (ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, נתניה פ"ד מו(5) 727, עמוד 756 א-ב).
בענייננו, אין כל תשתית ראייתית, ממנה ניתן להסיק כי הניזוק, הם התובעות, על פי מבחנו הסובייקטיבי, נטלו על עצמן את ה"סיכון המשפטי" של אירוע הנזק. גם מבחינה אובייקטיבית אין לומר כי אדם סביר במקומן של התובעות היה מקבל על עצמו את הסיכון של הנזק שנגרם בפועל. ו
דברי השופט ברק בפרשת ועקנין:
"אילו בא מישהו מן הצד, בעת שהמערער קפץ לבריכה, והיה אומר לו כי הוא מקבל על עצמו את מלוא האחריות בבצעו קפיצת נר במים רדודים, שתוצאותיה עשויות להיות.......פגיעה חמורה בגופו, כי אז תשובתו הייתה "לא, כי"".נ(ע"א 145/80 - שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח' . פ"ד לז(1), 113 ,עמ' 149-150).
כך גם בענייננו, ועל כן, אין מקום לטענת הנתבעות לעניין הסתכנות מרצון. מה גם שטענה זו לא הוכחה. בנוסף מן הראיות למדנו כי התובעות לא נטלו כל סיכון מרצון וכי במנין שיקוליהן הכלכליים נכללו האריזות לשימוש חוזר ולא נזקפה עלות על חשבון מחיר הפרי שיוצא. ב
 
הפרת חובה חקוקה:
 
לטענת התובעות, הנתבעות הפרו את הוראות סעיפים 3 ו- 11 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו וכן סעיפים 2,4 ו- 5 לחוק יסוד חופש העיסוק. הנתבעות פגעו בקניינן של התובעות בכך שבמעשיהם ו/או במחדליהם גרמו לתובעות לאבד רכוש השייך להן ומנעו מהן את רכושם בחזרה, אף שהדבר היה בשליטתם. בנוסף לכך, הנתבעות פגעו בעיסוקן  שהוא שיווק ומכירה של פרי עת שמטו את הבסיס לשיווק הפרי בתוך הדולבים. בכך לא איפשרו לחקלאים לייצא את תוצרתם ולהתפרנס בכבוד במסגרת עיסוקם. פגיעה בזכויות יסוד אלו מהווה הפרת חובה חקוקה.
 
מנגד טענו  הנתבעות בסיכומיהן, כי פעולות הנתבעות לא פגעו בזכות הקניין של התובעות ואף לא בזכות העיסוק שלהן,  ומכל מקום אין כל עילה בדין לפיצויים. לטענתן, עוולת הפרת חובה חקוקה אינה מתאימה בענייננו. הדין לא מכיר  בזכות לפיצויים בגין פגיעה חוקתית מחוץ לעילות הקיימות במשפט הפרטי, ואין להכיר בעילת תביעה עצמאית נגד המדינה, בגין פגיעה בקניין הפרט כתוצאה מפעילות ביטחונית.
 
סעיף  63  (א)  לפקודת  הנזיקין  [נוסח  חדש]  קובע:ו
" מפר  חובה  חקוקה  הוא  מי  שאינו  מקיים  חובה  המוטלת  עליו  על  פי  כל  חיקוק – למעט  פקודה  זו – והחיקוק,  לפי  פירושו  הנכון,  נועד  לטובתו  או  להגנתו  של  אדם  אחר,  וההפרה  גרמה  לאותו  אדם  נזק  מסוגו או  מטבעו  של  הנזק  שאליו  נתכוון  החיקוק;  אולם  אין  האדם  האחר  זכאי  בשל  ההפרה  לתרופה  המפורשת  בפקודה  זו, אם  החיקוק,  לפי  פירושו  הנכון,  התכוון  להוציא  תרופה  זו."   
 
בפרשת ועקנין, קובע  השופט  ברק:נ
" חמישה הם יסודותיה של העוולה בדבר הפרת חובה חקוקה:ב
א. חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק;
ב. החיקוק נועד לטובתו של הניזוק;
ג. המזיק הפר את החובה המוטלת עליו;
ד. ההפרה גרמה לניזוק נזק;
ה. הנזק אשר נגרם הוא מסוג הנזק אליו נתכוון החיקוק." (שם בעמ' 139).
 
תקנה 74 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 קובעת מהי הדרך על פי תועלה טענה בגין הפרת חובה חקוקה:
 
"הוראת דין:
הועלתה בכתב טענות טענה של הפרת חובה חקוקה, יצויין החיקוק אשר הפרתו מהווה עילה לתובענה".
 
נשאלת אם כן השאלה, האם הפרת זכות יסוד על פי חוק יסוד תוכל להוות עוולה בגין הפרת חובה חקוקה כמצוות סעיף 63 לחוק. ד"ר דפנה ברק-ארז בספרה "עוולות חוקתיות" תשנ"ד עמ' 190, סברה כי פגיעה בזכות יסוד היא הפרה של חובה חקוקה כלשונה:
"חקיקתם של חוקי יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו פתחה את הדרך להחלה ישירה יותר של העוולה. יש מקום לטענה, כי פגיעה בזכויות המובטחות בחוקים אלה היא הפרה של חובה חקוקה מפורשת. החוקים החדשים נועדו לבסס את ההגנה על זכויות הפרט שנקבעו בהם. הכרה בתביעה אזרחית בגין הפרתן של הזכויות עולה בקנה אחד עם המטרה החקיקתית".
 
עוד נאמר שם: "... תביעות נגד רשויות השלטון בגין הפרה של זכויות חוקתיות מבוססות על זכויות שיש להן קיום בעולם המשפט גם ללא הכרה  סטטוטורית. במקרים אלה, הכרה בזכות התביעה אינה כרוכה בבעייתיות של יצירת זכות חדשה. היא רק מכירה בסעד נוסף ביחס לזכות קיימת.... הצווים שנותן בג"צ למניעת הפרתן של זכויות חוקתיות לא נתפסו כסעד נזיקי, אלא כביטוי מעשי לעובדת קיומן של הזכויות. בדומה לכך, גם סעד הפיצויים יכול להיחשב חלק בלתי נפרד מעובדת קיומה של הזכות החוקתית, כסעד שהולך בעקבות הזכות". (עמ' 180).
 
פרופ' אהרון ברק הביע עמדה דומה בכותבו:
"חוקי-יסוד הם בגדר "דבר חקיקה" אשר נועד לטובתו של הפרט, ועל כן, פגיעה בזכות אדם חוקתית גוררת אחריה אחריות בנזקין בעוולה של היפר חובה חקוקה". (א' ברק "זכויות אדם מוגנות והמשפט הפרטי" ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי (תשנ"ג) 163, 196). לדעת פרופ' ברק, עוולת הפרת חובה חקוקה מתאימה להגנה על זכויות היסוד. חוקי היסוד מטילים חובות אשר נועדו להגן על הפרט, והפרתן מקיימת את יסודותיה של העוולה. (ראה ברק פרשנות במשפט ג, פרשנות חוקתית 787-788).
 
עוד נאמר על ידו כי:
"חוק היסוד בדבר זכויות אדם אינם כוללים הוראות בדבר תרופות או סעדים. כאשר זכות אדם חוקתית נפגעת אין בכך ולא כלום. חוקי היסוד מכירים במעמד של הזכות. הסעד יבוא בעקבותיה. ניתן ליתן וחייבים ליתן סעדים גם בלא הוראה מפורשת. אכן משהכירו חוקי היסוד בזכויות האדם., מוטלת הבטחת אכיפתן על בית המשפט". (ברק, פרשנות במשפט, כרך 3 "פרשנות חוקתית, עמ' 703).
 
לעומתם סבור המלומד ישראל גלעד במאמרו "אחריות בנזיקין של רשויות ציבור ועובדי ציבור", כי:
"קיים קושי בשימוש בעוולת הפרת חובה חקוקה לצורך "קליטת" חוקי היסוד. חוקי היסוד אינם מטילים חובות חקוקות קונקרטיות על רשויות השלטון. הקביעה הכללית כי "אין פוגעים בקניינו של אדם" (סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו)  או כי "כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו" (סעיף 4 לחוק היסוד הנזכר) היא קביעת עיקרון חוקתי הטעון קונקרטיזציה שיפוטית לאחר ביצוע "... איזון בין זכויות האדם לבין עצמן, ובינן לבין האינטרס הציבורי". במילים אחרות, החובה הקונקרטית שתיגזר מחוקי היסוד תהא במהותה חובה פסוקה ולא חובה חקוקה, ראינו כי עד כה לא הכיר בית המשפט העליון בהפיכת חובות פסוקות לחובות חקוקות לצורך סעיף 63 וכי בעניין לוי נדחתה מגמה זו באורח ברור".(ישראל גלעד, משפט וממשל ג תשנ"ה עמ' 84).
 
גם השופט שמגר בפרשת לוי, סבר שאין מקום להפוך חובות פסוקות לחובות חקוקות, בקובעו כי:
"יש המציעים לראות את חובות המשפט המנהלי כתובות חקוקות ולאפשר תביעה בנזיקין בגין הפרתן... גישה זו אינה מקובלת עלי ... די בחובות הזהירות הנגזרות מעוולות הרשלנות ... יש בה (בהלכה זו) כדי להרחיב עד בלי סוף את האחריות הנזיקית ללא כל הצדקה". (עמ' 92-93).
 
בבג"צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ' ראש הממשלה - אריאל שרון. פ"ד נט(2), 481 ,עמ' 590-591. נקבע כי:
"אמת, לא נקבע בחוקי-היסוד עצמם סעד באשר לפגיעה בהם. הועלו בעניין זה אפשרויות שונות בספרות המשפטית ... אפשרות אחת הינה, כי הסעד יינתן במסגרת דיני הרשלנות שבפקודת הנזיקין ... או במסגרת דיני הפרת החובה שבהם ... אפשרות שניה מבקשת להסתמך על פרשת אדמה. על-פיה "נוצרת עילת-תביעה כאשר מתקיימים שלושה יסודות אלה: (1) הנתבע עשה מעשה בלתי-חוקי; (2) המעשה גרם נזק כספי לתובע או פגע בנוחיותו או בהנאתו מרכושו; (3) הנזק או הפגיעה הם תוצאה ישירה וטבעית של מעשהו הבלתי חוקי של הנתבע" (השופט צ' ברנזון בע"א 140/53 אדמה חברה בינלאומית בישראל בע"מ נ' לוי, פ"ד ט 1666, 1672). יש שראו בדבריו של השופט ברנזון בפרשת אדמה כביטוי לעוולה בדבר היפר חובה חקוקה ולא כעילת תביעה עצמאית ... אחרים מדגישים את האופי העצמאי של עילת תביעה זו ... גישה זו מבקשת למקם את פרשת אדמה במסגרת רחבה, שעניינה הכלל כי מקום בו זכות שם גם תרופה ... על פי גישה זו "הסעד הוא פונקציה של הזכות" (ראו ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, פ"ד מב(2) 278, 292). "הלך הסעד אחר הזכות" (ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, 687). לפי תפיסה זו, משהופרה זכות חוקתית יש להכיר בסעד חוקתי הנגזר ממנה. כך הדין, למשל, בארצות-הברית לעניין הפרת הזכויות הקבועות במגילת הזכויות האמריקנית (ראו א' ברק, שם, עמ' 703). אין סיבה שלא להכיר בדין דומה בישראל (ראו א' ברק, שם, עמ' 703, 704)...
נראה לנו, איפוא, כי עמדת המדינה, לפיה "המסגרת המשפטית הכללית אינה מעמידה עילת תביעה מוגדרת, אם בכלל" ..., אינה משקפת את המצב המשפטי הקיים. עם זאת, המסגרת המשפטית הכללית טרם הגיעה לגיבוש מלא".
 
בפס"ד בפרשת חוף עזה מנה בית המשפט את עוולת הפרת חובה חקוקה כאחת האפשרויות באמצעותן ניתן לקבל סעד נזיקי בגין פגיעה בזכות יסוד. לפיכך נוכל לסבור כי עוולת הפרת חובה חקוקה היא אחת הדרכים ליצירת בסיס משפטי המאפשר תביעת פיצויים בגין הפרת זכויות יסוד, שבגינה נגרם נזק.
 
ככל שמדובר בהחלטה העלולה לפגוע בזכות יסוד, כגון פגיעה בחופש העיסוק, עליה להתבסס על נתונים מהימנים ומשכנעים במיוחד, ועל תשתית ממשית של עובדות.( בג"צ 987/94  יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת . פ"ד מח(5), 412).
 
כפי שאמרנו מעלה, נקבעו בפסיקה שלושה מבחנים מצטברים לבחינת החלטת הרשות. מבחן הקשר הרציונאלי בין האמצעי לתכלית, מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה ומבחן היחסיות שבין התועלת לנזק (ראה פרשת שתיל). לפיכך לשם בחינת סבירותה של הפעולה השלטונית, הכרוכה בשיקול דעת רחב, נבדוק אם הפגיעה בזכויות יסוד הינה לתכלית ראויה ואינה עולה על הנדרש. לשם כך עלינו לבחון את שאלת עקרון המידתיות המתייחס לכל פעולתה של הרשות.
 
עקרון המידתיות:
 
פגיעה בזכות יסוד של אדם בידי רשות שלטונית, מעוררת שאלה האם פגיעה זו מקיימת את האיזון החוקתי הראוי בין ההגנה שיש לתת לזכות, לבין הצורך לקיים את הערך הנוגד - זכות יסוד נוגדת או אינטרס ציבורי נוגד - ומהו מרחב ההגנה היחסית שיש לתת לכל אחד מהערכים המתנגשים כדי להשיג את התוצאה הערכית הראויה.
"עקרון המידתיות מורכב, כידוע, משלשה מבחני משנה מצטברים, אשר רק בהתקיימם ניתן לומר כי הפגיעה בזכות החוקתית נעשתה "במידה שאינה עולה על הנדרש", בהתאם לדרישת פסקת ההגבלה: האחד – בחינת קיומו של קשר של התאמה בין האמצעי הננקט לבין התכלית המבוקשת; השני – מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, הבוחן אם האמצעי הנבחר מביא לפגיעה המינימאלית בזכות החוקתית הנפגעת; והשלישי – בחינת 'המידתיות במובן הצר', קרי, האם הפגיעה בזכות החוקתית עומדת ביחס ראוי לתועלת המושגת מהגשמת התכלית הכרוכה בפגיעה...". (בג"ץ  4734/08 חברת אלאקסא אלמובארק בע"מ נ' מקורות - חברת המים הלאומית).
 
מן הראיות שנשמעו בעניננו למדנו, כי התובעים פנו מספר רב של פעמים אל הרשות לשם תיקון המצב והחזרת הדולבים לישראל, בכל פעם נענו כי העיכוב בהחזרת הדולבים נוצר בשל שיקולים ביטחוניים. אלא שהעד דותן, מנהל רש"ת אישר כי פנו אליו בתלונות מספר פעמים כדי לקדם החזרת הדולבים. כן אישר קיומה של בעיה בענין זה אך לא עשה דבר ולא דרש תוספת משקפים, או כח אדם או תקציב לפתור הבעיה (עמ' 54).
 
נבחן עתה את המקרה שלפנינו על פי שלושת המבחנים המרכיבים את עקרון המידתיות.
 
המבחן הראשון: קשר בין האמצעי לבין התכלית:
התובעות טענו כי לא הוכח שהנתבעות הציבו לעצמן מטרה אשר ביחס אליה ננקטו האמצעים.
מנגד טענו הנתבעות כי סגירת המעבר באופן מלא או חלקי והחמרת הבידוק הביטחוני וכן רכישת משקפים, הינם אמצעים אשר ננקטו כדי לקדם אינטרס ציבורי חשוב של שמירה על ביטחון אזרחי המדינה והינם בבחינת תכלית ראויה שאינה עולה על הנדרש.
 
נדגיש ונבהיר, כי בענין הנדון לא הוכחה כל מחלוקת שסגירת המעברים והצורך בשיקוף ובדיקת הדולבים נבעה מהמצב הביטחוני ששרר במועד. אלא שסלע המחלוקת הינה בנושא החזרה מספיקה של דולבים במועדים בו היו המעברים פתוחים ופעלו.
 
מכאן, כי השאלה האם העדר כח אדם מספיק והעדרם של כלים טכניים טובים ומספיקים מהווה אמצעי להשגת תכלית ראויה התשובה לכך שלילית. ניתן היה באמצעות תקציב מתאים לתגבר את כח האדם ולתגבר את פעולות המשקפים, דבר זה לא נעשה משיקולים כלכליים שאינם לתכלית ראויה.
 
המבחן השני: האמצעי שפגיעתו פחות:
לטענת התובעות, בשל כך שהנתבעים בחרו באמצעי שגרם להם פגיעה קשה ביכולת הכלכלית למכור פרי לרש"פ, ברור שניתן היה לנקוט במגוון אמצעים אחרים כדי למנוע פגיעה או להקטינה.
 
מנגד טענו הנתבעות, כי אמצעי הביטחון בהם נקטו על ידי החמרת אמצעי הבידוק, פתיחה חלקית של המעברים וסגירתם מעת לעת, היו האמצעים הסבירים ביותר, תוך פגיעה הפחותה ביותר בהמשך קיום המסחר לרבות השבתן של אריזות ריקות.
לענין זה נאמר כי הצדק עם התובעות בכך שניתן היה להפעיל יותר משמרות ובכך לצמצם את הפגיעה הכלכלית בתובעות.
בעדותו בפני אישר דותן, כי בתוספת זמן וכסף הבעיה היתה נפתרת (עמ' 56). בנוסף אישר כי משמרת שניה הינה אמצעי ראוי להחזרת דולבים. עוד אישר דותן כי המדינה לא העמידה לרשותו כלים כדי לבצע את החלטות שלה עצמה, כדי שיוכל להעביר חזרה דולבים ריקים (עמ' 46). ובהמשך עדותו אישר כי לא היו מספיק מכונות שיקוף, ובמידה והיו עוד מקומות שיקוף היה ניתן להחזיר יותר דולבים (עמ' 53, שורה 9)).
 
אשר על כן, ולאחר עיון בראיות, אני סבורה כי ניתן היה להפעיל משמרת שניה ושלישית ולהשתמש במכונת שיקוף נוספת ובכך היה כדי לצמצם את הפגיעה. שימוש באמצעים אלה יכול היה לקדם את החזרת הדולבים לחקלאים, תוך כדי כך שלא היה נפגע האינטרס הביטחוני.
 
המבחן השלישי – מידתיות במובן הצר:
הנזק שנגרם בעצם אי החזרת הדולבים נבע רק ממחדלי הנתבעות ובכל מקרה הנזק שנגרם לתובעות אינו יכול להימדד ביחס למחדל הנתבעות. מבחן זה דורש קיומו של יחס סביר בין התועלת שבפעולה לבין הנזק הנגרם בעטיה. פעולה המסבה נזק רב מחד, ומשיגה תועלת מצומצמת מאידך, היא פעולה שעלות ההימנעות ממנה היא קטנה בהרבה מסך הנזק שבעצם נקיטתה.
 
עקרון המידתיות מתמקד ביחס שבין המטרה שמבקשים להגשים, לבין האמצעים הננקטים להגשמתה (בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פד"י נח(5) 807, 839 - 40      (2004) (להלן - פרשת בית סוריק)).
 
לפיכך, בעניננו אין כלל מקום לערוך יחס זה שבין נזק נכבד לבין מחדל בהימנות.
 
לסיכום וחלוקת אחריות:
לסיכום נאמר כי מכל המקובץ עולה שהנתבעות התרשלו בכך שלא נקטו בכל האמצעים למניעת הנזק. בכך שלא הפעילו משמרת נוספת וכלים נוספים לשם זירוז החזרת הדולבים בקצב ראוי. אמצעים אלה ניתן היה להפעיל באופן סביר. ההחלטה שלא להפעיל אמצעים אלה נתקבלה שלא בדרך ראויה ולא על פי שיקול דעת שהיה בו שיקלול מאזן לכל האינטרסים והשיקולים הנכונים תוך התאמת ההחלטה לנסיבות ולאינטרסים של התובעות אשר הסתמכו על הבטחת הרשות ועידודה בעצם גידול הפרי ושיווקו באופן בו שווק בהתאם לעידוד הרשות.
 
אין עוד כל ספק כי הרשות חבה בחובת הזהירות כלפי התובעות הן בשל המחדלים שביצעה והן בשל כך שצריכה היתה לצפות את הנזק אשר החברה רואה אותו כה חשוב עד כדי קביעתו כצריך להגנת עוולת הרשלנות. הנתבעת אף הציגה מצג על פיו עודדה את החקלאים בייצור וגידול הפרי ויצירת אזור סחר חופשי על ידי הפעלת מעברים כפוף לשיקולים הבטחוניים, עד כדי כך שהתובעות הביאו במנין שיקוליהם הכלכלים וקבעו את מחיר הפרי כשהוא כולל משלוח ואריזה על פי ההבטחה והעידוד שהאריזה תוחזר לשימוש נוסף. אלא שלא כך ארע ובשל כשל התנהגותו ומחדל מלהפעיל את כל האמצעים לא ניתן היה לעשות שימוש חוזר באותן אריזות שעלותן גבוהה והן נועדו מלכתחילה לשימוש פעמים הרבה ובכך ברור שהנתבעות התרשלו והציגו מצג שווא ולא מימשו אותו למרות שניתן היה.
 
לפיכך ולאחר שבחנו תפקידה של כל אחד מהנתבעות ומצאנו כי כל אחת מהנתבעות תרמה את תרומתה לארוע הנזק, לפיכך חבות הנתבעות כלפי התובעות היא חבות הדדית (ביחד ולחוד). מקום בו מתקשה בית המשפט לקבוע שעור חלקו של כל אחד מן המעוולים בגרימת תאונה, נוהג בית המשפט לחלק האחריות באופן שווה (ראה ע"א 600/86 עמיר נ' קונפינו, פ"ד מו (251 ,233       (3); ת"א (באר-שבע) 715/91 אברהם דיין נ' א.א. יוזי בע"מ, תק-מח 96(3), 999 ,עמ' 1009).
 
נעיר למעלה מן הצורך עוד, כי לא מצאתי כל מקום לחייב התובעות ברשלנות תורמת להתהוות הנזק שכן לא הוכח, כי תרמו תרומה כלשהיא ליצירתו.
 
נקבע לקדם משפט לענין המשך הדיון בנזק הנטען ליום 29/3/2009 שעה 13:30.
 
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.
ניתן היום ט"ז באדר, תשס"ט (12 במרץ 2009) בהעדר.
 
 
מוניץ נחמה, שופטת
 
 
 
001135/04א  054 מרב כהן

עודכן ב: 09/07/2015